臺灣高等法院 臺南分院93年度上易字第117號

• 裁判案由: 清償債務
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 94 年 07 月 12 日
• 法官: 林輝雄、徐宏志、王明宏
• 法定代理人: 己○○、丙○○
• 上訴人: 興欣機電股份有限公司法人
• 被上訴人: 台南市政府

臺灣高等法院臺南分院民事判決　93年度上易字第117號
上　訴　人　興欣機電股份有限公司
法定代理人　己　○　○
訴訟代理人　庚　○　○
方　文　賢　律師
複 代 理人　傅　美　櫻　律師
被 上 訴人　台南市政府
法定代理人　丙　○　○
訴訟代理人　丁　○　○
乙　○　○
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國93年4月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（92年度訴字第124號）提起上訴後並為訴之追加，本院於93年6月28日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於駁回下列第二項之訴及其假執行之聲請，暨該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八十八萬一千八百零一元，及其中七十七萬八千五百八十五元自91年11月26日起，另十萬三千二百十六元自92年12月17日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被上訴人應再給付上訴人一百四十五萬三千九百五十四元及自93年12月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
上訴人其餘追加之訴駁回。
上訴部分，第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）233萬5755元（含上訴之88萬1801元及於本
院追加之145萬3954元）及自支付命令送達翌日起至清償日
止按年息5%之利息。㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）本件上訴人於原審訴請金額為88萬1801元及法定遲延利息。茲因被上訴人於上訴至鈞院始提出動支項目資料，經上訴人逐項比對，發現其所動支項目均非系爭合約所定之保固項目。當時有爭議部份只有26,000元之金額，且違約非法動支上訴人之保固金，乃依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定，擴張應受判決事項之聲
明，於本院追加請求145萬3954元，合計全部請求金額為
233萬5755元。
（二）按本件兩造約定上訴人承作之系爭工程，於保固期間內，如有系爭合約第19條所定情形，上訴人應於被上訴人指定之期限內，照圖樣負責無價修復，如上訴人逾期未為修復，則被上訴人可以動用保固保證金為瑕疵之修復。是上訴人依系爭合約所應負之保固責任，即屬承攬人依民法第492條、第493條規定應負之瑕疵擔保責任甚明。又按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494條、第493條第1項、第2項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內修補為要件（參見最高法院91年度台上字第2298號判決、同院86年度台上字第2298號判決）。是本件被上訴人得否動用保固金，自以系爭工程存有瑕疵，且確係因上訴人公司工作不良、材料不佳所致，且須上訴人公司有經被上訴人定期催告而不為修補之情事，始足當之。查本件被上訴人主張已為動支保固金修繕部分，是否為上訴人依約保固範圍？是否已符得抵扣保固金之要件？被上訴人於保固期限屆滿後，得否主張扣留系爭全部保固金？分述如下：
⑴按本件系爭保固金應於保固期屆滿時，即由被上訴人無息支付，被上訴人既已自認系爭保固金之數額為233萬
5755元，且保固期亦於91年1月21日屆滿，是被上訴人
即應給付上訴人上開保固金，應無疑義。至於，被上訴人主張其有得抵扣保固金之情事，就此有利於己之事實，依民事訴訟法第277條所定，自應負舉證責任。
⑵被上訴人主張其得以保固金辦理修繕，則依上開實務見解所示，自是應以承攬人對於工作瑕疵應負責任，且有可歸責之事由為前提，而定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件，至於得以保固金抵扣之額度，亦應以「修補必要之費用」為限：①就被上訴人主張之「依88年9月30日悅成
企業有限公司之發票，辦理保固維修工程花費136萬元
」以言，被上訴人所稱之相關工程瑕疵部分，上訴人未曾收受被上訴人限期為保固修復之通知，被上訴人逕為抵扣保固金，顯於法不合。而被上訴人以偽造「上訴人88年5月17函」稱由上訴人之保證廠商「悅成企業有限
公司」修繕完成，並由其支付136萬元款項云云，並非
實在。且由就該偽造函文所附之「估價單」觀之，其中大部分均非「修繕」項目，根本不符得扣抵保固金之要件；且「悅成企業有限公司」並非上訴人公司之保證廠商（上訴人之保證廠商為「東春機電股份有限公司」、「重佑工程有限公司」），被上訴人所提出之「工程保固切結書」上載謂保證商號為「悅成企業有限公司」、「弘園水電工程行」，實係他人偽填；而「悅成企業有限公司」於修繕後，被上訴人竟猶主張原本瑕疵仍存在，則有否真正修繕情事？又被上訴人主張「悅成企業有限公司」為上訴人公司之履約保證人云云，設此為真，則上訴人若果受催告後未為修繕，亦應由該保證人代負修繕責任，即「悅成企業有限公司」乃應無價修復，被上訴人又豈能對該履約保證人另為付款之理？況「悅成企業有限公司」非屬合格廠商，且於領款後即歇業，大違常情；是被上訴人主張得以該136萬元抵扣系爭保固
金云云，並無理由。②就被上訴人主張之「依90年9月
18日安得富消防安全設備有限公司之發票，辦理消防設備改善工程花費93,954元」以言，被上訴人所稱之相關工程瑕疵部分，上訴人未曾收受被上訴人限期為保固修復之通知，是其逕為抵扣保固金，顯於法不合。況且，其中多項為保養項目及增設設施，要與保固項目無關。是被上訴人逕予抵扣保固金，顯無理由。③又「依91年6月18日會勘記錄所載會勘結果：監控、氧氣、呼叫系
統失效，請廠商檢視設備功能及線路增加問題，再改善。ＲＯ逆滲透系統亦請廠商派員檢視其功能，並改善。地下室自動抽水系統請檢視並改善。太陽能系統漏水請改善」以言，上開項目中，部分業經上訴人修繕完畢，部分非屬上訴人應負保固維修之範圍；且除Ｃ棟地下室污水池深水馬達及消防水帶一條「瑕疵」部分，雖上訴人曾由被上訴人限期催告修繕，惟所指瑕疵非可歸責於上訴人，自不得為扣款不還。
⑶按保固金之性質，為附期限之給付，此稽之系爭合約書第3條第2款、第19條即甚明之。本件之保固期間至91年1月21日屆滿，是若非於上開保固期屆滿前，有上訴人
依約應負之瑕疵修補義務發生，而經被上訴人限期催告上訴人修繕，上訴人不依限為修繕，在被上訴人自行修補後，始得以該修補必要之費用逕予抵扣保固金，否則即應全數退還，應無疑義。本件被上訴人所主張之動用（抵扣）保固金均於法不合，自應於期滿退還全數保固金（即233萬5755元）。
⑷退一步言，縱若認Ｃ棟地下室污水池深水馬達及消防水帶一條之「瑕疵」應歸責於上訴人，則其修繕費用亦頂多僅為26,000元，除此而外，其餘項目非有由被上訴人支出修繕款項，被上訴人自非可就其餘保固金逕予抵扣或抑留不發，乃應於抵扣後將保固金之餘額230萬9755
元。
⑸退萬步言，縱設被上訴人所主張其支付修補費用（即被上訴人主張已支付「悅成企業有限公司」保固維修工程費136萬元、「安得富消防安全設備有限公司」辦理消
防設備改善工程費93,954元、Ｃ棟地下室污水池深水馬達及消防水帶修繕費26,000元），均於法有據，被上訴人抵扣保固金，於法均無不合，被上訴人亦應於保固期屆滿時，返還上訴人抵扣保固金後之餘額855,801元（
計算式2,335,755-1,360,000-93,954-26,000=855,801
），應甚瞭然。被上訴人雖主張「尚有其他上訴人應負保固責任之工程瑕疵尚未修復」云云，然既無現實支出費用為修繕，即不合於抵扣保固金之要件，自非可採。設果有於保固期間內有其他上訴人應負保固責任之工程瑕疵尚未修復之情事，實亦應係上訴人原本依約是否應負瑕疵修補責任之問題，非系爭保固金所擔保之範圍，應無疑義。被上訴人辯稱因尚有其他上訴人應負保固責任之工程瑕疵尚未修復，即得扣留全額保固金不還云云，顯無理由。
（三）上訴人於87年間因被上訴人延遲款項一年未付，其金額為上千萬元，又因屬被上訴人及設計監造建築師之綁標，廠商要求「先付款」才肯出具其之「出廠證明」，而必須取得這些「出廠證明」才能辦理「複驗」，在權衡之下，上訴人於87年12月才答應分配款項由被上訴人直接支付這些廠商，並非被上訴人所云上訴人公司宣告倒閉，致後來之保固工作均無能力處理之不實之言（此由上訴人所製作與被上訴人間歷次函文往返附表即可證之）。事實上，上訴人就本件工程已於86年7月完工，隨即陸續在同年10月已
完成初驗，惟遲至88年1月才進行複驗，究其因，係被上
訴人承辦人故意延遲及尚未找到接手單位，致被上訴人因未繳電費而被斷電三次，再申請復電（分別於86年初驗後，及87年中及88年底）。而上訴人於87年12月才授權這些廠商（提供出廠證明）共同完成複驗，其授權期只約一個月（88年1月21日取得被上訴人之驗收合格證明），且派
遣員工張秋東、張健明、邱士斌等人一同配合驗收，並沒有任何之空窗期，直至保固期滿亦同，因此，被上訴人所云完全與事實不符，本案被上訴人訴訟代理人乙○○庭訊云「…因上訴人原連帶保證商倒閉，才變更保證商」實為空言。另驗收前作業與保固廠商並無關連，被上訴人混淆一談，實為無據。
被上訴人云：「…諸多設施、零組件被廠商搬走…」，91年7月在台南地院開調解庭，上訴人要求其提供報案證明
，被上訴人訴訟代理人支吾其詞，故二次調解均告未成，當時無法解決的就是這些不見設施及零組件。查91年6月18日共同現勘後，發現遺失部份已達30餘項。91年10月8日再共同勘驗，當時曾至地下室查看污水泵。路經地下停車道旁有一處被遮雨棚所覆蓋，卻查出為已被拆除之餐飲設備，問當時被上訴人代表之一林志芬，則稱目前未用，所以才拆除。而被拆除30餘項之情形是否雷同？否則外人難以不破壞而從容拆除，更何況尚須作部分停電才能拆除，如非監守自盜即係勾結屬意廠商作拆除。
（四）茲就本件工程自遭綁標至驗收完成（即自85年起至88年1
月21日止），分述如下：⑴85年：被上訴人承辦人戊○○及建築師壬○○等人對該二期工程綁標。⑵86年：發函前工務局長林忠雄，會談後上訴人表明其立場；⑶86年7月
26日：工程竣工。⑷86年10月24日：工程完成初驗。⑸87年12月8日：上訴人授權被上訴人所指定廠商信泓工程處
理未完成複驗事宜，亦即此項授權至驗收日止（即88年1
月21日），且授權範圍是讓這些綁標廠商自行分配其驗收款，與日後之保固無關。被上訴人從初驗完成至複驗完成，期間長達一年多，被上訴人以未找到接手單位為由，且不繳電費，而讓台電斷電三次。其間被上訴人戊○○、建築師壬○○等人多次向上訴人強行索賄外，並遭其配合綁標廠商以其綁標用之「出廠證明」，再向上訴人索取出廠證明費用。上訴人表明先前立場，就驗收款部份讓出，由其自行開會協議，才有87年12月8日之授權書之由。
（五）本案之關鍵重點：從驗收日起（88年1月21日）至保固期
滿（91年1月21日）止，兩造間相關函文等項分述如下：
㈠88年4月19日88南市工土字第12416號函：除文中載明「
88年4月地下室污水池有三具馬達損壞，及消防栓水帶破
裂」外，並無其他處有損壞。此經對照上訴人於88年4月6日函告被上訴人「其地下室污水池三具馬達損壞，係因被移位，變動管線所致，而消防栓水帶也因被外力所割裂，此乃非上訴人保固責任…」等語。當時被上訴人尚未撥付驗收款，所以經使用單位無障礙之家與被上訴人會勘後，才撥付驗收款及交付驗收款自行扣除之保證金收據。因文中上訴人亦表明「如無任何問題，尚請同意支付」等語。可見當時被上訴人也認為其責任非歸屬於上訴人保固之責。
㈡被上訴人88年4月26日南市社助字第90424號函。查為被上訴人社會局發文予工務局之內部文件，因在會勘中，所以並未發文予上訴人。上開函中與系爭合約有關項目僅有三項，即⑴第一項為「地下室污水處理器，馬達有三個損壞」。如前所述，上訴人認被上訴人已變更合約內容，並建議從手動改為自動，須編列預算再作變更設計。⑵第三項為「Ｂ棟三樓冷氣漏水無法使用」。按上訴人已經排除（如上訴人88年4月1日1880401號函之說明所述），之後
被上訴人亦無再來函。⑶第七項「太陽能系統損壞，無法使用」。如上揭1880401號函中之說明「使用單位欲增
自動感溫器（按原合約無此項），上訴人與使用單位勘查：當時五、六月為梅雨季，故觀察至88年7月2日，是因陰天、下雨，夜晚不熱，乃為太陽能之正常現象，之後被上訴人亦無再來函。
㈢就被上訴人所謂「興欣公司以88年5月17日興字第8805171號函」，表示上訴人同意動用154萬4884元保固金並逕行
支付云云。上訴人否認該文為真正，係他人所偽造，此觀其中發函字號、字體、格式均與上訴人以往所發函不同，尤其重要之同意書印章，亦非合約書、切結書、授權書、保固書等重要文件之同一公司印鑑，顯係偽造。且上訴人已在88年4月6日上開函表明污水池三具馬達損壞及被外力所割裂一處消防栓水帶，均非其保固之責（依市價、合約價為26,000元），又豈會在88年5月17日發函自願付150多萬元？上開被偽造之函竟云「上訴人同意被上訴人可逕行支付」予「允成水電工程有限公司」！此款項要支付給誰，上訴人竟可指定？難道被上訴人成為上訴人之下屬單位？而且指定金額應付154萬4884元，被上訴人竟無任何回
函表示，即遵守上訴人之指示辦理。之後又主動通知「悅成企業有限公司」作“獨家”議價（此實已違反合約多項規定，如廠商資格等。最重要的是被上訴人稱悅成企業有限公司為上訴人之保證人，那麼依合約之規定是「無價修護」，何來支付價金？當然亦違反政府採購法之規定等），之後又偽造上訴人去函（即88年8月31日函）謂同意辦
理云云。
另查允成水電工程有限公司之估價內容只有「第13項污水泵三台與第20項消防水帶」和本件維修有關，其餘皆與本件無關。就該估價單內容所示可知：⑴被上訴人以保養項目列為維修，以領取上訴人之保固款項，屬「假維修，真領款」，由「悅成企業有限公司」領取136萬元，在估價
單所蓋之章為「允成水電有限公司」。⑵有通知須維修僅第13、20項，而1-9項為保養項目，10、11、15項為原約
所無之新增項目，19、21項為耗材，其餘12、14、16、17尚不知有何損壞？18項則為浮報項目。⑶以1-9項保養為
例，在88年10月經戊○○、林志芬驗收後，隨即發生因未清洗而阻塞。是可明假維修、真領款才是其目的，此人頭公司只係被利用於轉帳而已。
㈣至於台南市政府88年8月24日88南市發字第027655號函（
係通知上訴人有關系爭水電修復工程訂於同年月26日議價）：被上訴人並未函知上訴人，上訴人自不能得知其何時議價，及其議價項目及金額。又88年8月26日議價記錄表
：此為被上訴人與悅成企業有限公司之獨家議價。而被上訴人既稱悅成企業有限公司為上訴人之連帶保證人，何來議價？然依系爭合約約定應為「無價修復」。另系爭工程136萬元之詳細價目表：此為被上訴人所提供標單。但其
中土木工程部分占118萬2008元、水電消防部分占17萬7392元。上開土木工程部分與上訴人之系爭工程並無關係，
且其所有項目均非為合約保固責任範圍，豈能抵扣？
㈤被上訴人88年12月17日南市工土字第040287號函。查所述飲水機排水功能失效、空調機組損壞，上訴人於88年12月17日以10881217號函覆「已排除飲水機及空調機故障原因」，並於該函中載明係空調機組未清洗阻塞，而項目中有大半為清洗保養之項目。查被上訴人主張已由「悅成企業有限公司」或「允成水電有限公司」於88年9月底為保固
維修而支付136萬元，並甫於88年10月才由證人戊○○、
林志芬驗收合格，何以即再有上開應由上訴人保固維修項目？
㈥被上訴人89年8月29日南市工土字第055687號函：按上訴
人回函已遭變更設計，乃超出合約範圍，並非上訴人保固責任範圍。之後被上訴人則未再來函。
㈦至91年1月21日保固期滿，被上訴人於法依約即應退還保
固金。上訴人於91年1月21日系爭工程保固期滿後，申請
「一期」保固金退還；91年2月5日二期保固期滿後，申請「二期」保固金退還，因被上訴人承辦人戊○○主張依繳納收據日期推算至91年4月8日才到期，上訴人乃於同年4
月9日再申請一、二期退還，於91年4月17日被上訴人發函稱尚有多項損壞未修復。在91年6月18日共同再會勘記錄
四項缺失。由建築師壬○○發函定於91年7月22日早上10
時複驗，惟該封信函，經查證係91年7月22日下午4時才寄出（經證人壬○○已於原審證稱無訛），而同年7月20 日與30日證人壬○○與被上訴人及上訴人均在台南地院開調解庭，其調解內容主要是監控之氧氣、呼叫系統之設施零組件不見之問題。當時另屬於二期工程之餐飲設備、視廳音響設施…等不見竟亦要上訴人負責，幸讓上訴人發現係藏於地下室，被上訴人不得已拖延一年才退還保固金。
㈧欣南天然氣股份有限公司用戶91年5月至93年10月抄表費
記錄表：此表毫無意義，因天然氣與太陽能熱水系統，兩者本來就是併用。由被上訴人所指稱太陽能之釋氣閥漏水（正確說法應是排水），則可證太陽能系統是在使用中，才會有水流動而排出。本項乃保固期限過後提出。
㈨綜合上開說明，可明本件若有上訴人應負保固責任之項目經被上訴人通知限期修繕者，亦僅有「地下室污水泵之三具馬達及一處消防栓損壞」而已，但查非屬上訴人保固責任範圍。按被上訴人主張其得以保固金辦理修繕，應以承攬人對於工作瑕疵應負責任，且有可歸責之事由為前提，而定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件，至於得以保固金抵扣之額度，亦應以「修補必要之費用」為限。是若非已符合上開法定要件，則被上訴人之主張得抵扣保固金，即屬無據。惟被上訴人卻扣留全部保固金不付，顯無理由。
（六）從88年5月至12月17日前被上訴人未有任何函文予上訴人
，故被上訴人所提「上訴人88年5月17日興字第8805171號函」及「上訴人88年8月31日函」均係偽造：
㈠被上訴人所提「上訴人88年5月17日興字第8805171號函」，即偽造上訴人之發函，除前述所提印鑑…等不符外，其函文中主旨：覆88南市工木第12416號函，即是被上訴人
所提「88年4月19日88南市工土字第12416號函」，函中主旨之意係「通知上訴人，其地下室污水池有三具馬達損壞及消防栓水帶破裂，其合約價算也祇有26,000元而已，如不是偽造，上訴人豈有在文中自動要被上訴人付予允成水電工程有限公司154萬4884元之理？而此項目，亦為上訴
人於88年4月主動函告，函中既已表示非上訴人之保固責
任，應由他承包商負責，又豈有在88年5月主動發函被上
訴人，且主動要求動支150多萬元之理？
㈡又被上訴人所提「88年8月31日上訴人之函」，亦屬偽造
，蓋除前述所提印鑑…等及悅成企業有限公司之資格等不符外，在被上訴人通知悅成企業有限公司定期議價之88年8月24日函中只有通知悅成企業有限公司一家而已，並未
通知上訴人，故被上訴人所提之「88年8月31日上訴人之
函」，該函中表示上訴人知悉議價完成，並指示由被上訴人付予136萬元云云。果設為真，則上訴人豈不是成為被
上訴人之上級？且被上訴人只聽命指示辦理，亦不問其合理與否？不但有違常理，悖於經驗法則，亦顯屬荒謬。
㈢被上訴人所提二封（即88年8月31日及同年5月17日號函）偽造上訴人之信函，稱由上訴人當時之公司負責人辛○○所蓋，並非事實：
⑴按系爭偽造之函件，其一為88年8月31日函稱上訴人指
示被上訴人支付136萬元予悅成企業有限公司，被上訴
人所提「88年8月31日上訴人之函」中，其發文欄中空
白，此為上訴人發文被上訴人數十封信函中，唯一無發文字號，另上訴人之法定代理人已於87年4月17日由辛
○○變更為己○○，是被上訴人所提之88年8月31日及
同年5月17日號函顯係偽造。
⑵顛倒次序，不合邏輯：為何建築師壬○○會從被上訴人手中取出未蓋章之上訴人文書，二次專誠由台南至台北去上訴人公司蓋章？照合理的邏輯，應是信件送交於被上訴人以前就蓋章完成，豈會未蓋章？又果真未蓋章，為何不退件，或通知上訴人來蓋章？
⑶印鑑不符，自屬虛偽：被上訴人稱蓋章之事，由建築師二次親自北上，如此重要文件，如此重視，所蓋印鑑豈能不符？按每次估驗之計價單，均須蓋原合約印鑑才有效，且係由上訴人蓋原合約印鑑章後，再送交建築師壬○○蓋其章後，再送交被上訴人，本案之估驗單共達數百張，分十餘次請款，是建築師壬○○與被上訴人經辦戊○○，對上訴人之印鑑章，均有多份存底，又豈會印鑑不符而不知？
⑷無中生有，憑空捏造：建築師為快遞公司小弟？當時此事與建築師壬○○又有何干？為何願充當跑腿？當時壬○○根本未北上，何能與辛○○會面？又豈有蓋章之事？
⑸偽造洩底，欲蓋彌彰：系爭偽造信函之規格、字體與上訴人所發函數十封予被上訴人之信函比較，顯然不同。且函中內容有「速別」、「密等」、「擬辦」、「檔號」等一般公文書之字樣，而這些字樣從未出現於上訴人予被上訴人之信函上，且上訴人非行政機關，行文規格未採用該樣式，是系爭信函係屬偽造，至為灼然。
⑹作賊心虛，違約違法：按若非系爭信函係屬偽造，在上訴人多次催促、函告，寄存證信函及向原審請求，被上訴人均虛應以對，直到鈞院令其提出，才不得已於93年底提出系爭偽造之信函，足見被上訴人之經辦人心虛之情。
⑺指鹿為馬：被上訴人所提之「88年5月17日估價單」第11項污泥泵浦自動控制器，如前所述，此項為原合約所
無，是新增項目，其主要功能為控制泵浦之台數，故如新增「自動控制」，須變更控制線路。前述所提足證三台污水泵浦，當時已變更合約內容，當然不屬其保固範圍。被上訴人之訴代故意將幫浦之自動抽水，混淆成泵浦台數能自動控制，顯屬無稽。而此項被上訴人本應舉證以說明其符合合約所規定，惟其又無法提出。
（七）證人戊○○固證稱「上訴人88年5月17日興字第8805171號函」是上訴人公司函寄進來的」云云，並非事實。因上開函文係他人所偽造，業如前述。而上訴人訴訟代理人於鈞院94年3月16日當庭已稱「就上開爭執之二件上訴人公司
函，係由建築師壬○○攜往台北找辛○○辦理」等語，顯與戊○○上開證詞「上訴人公司函寄進來的」云云，相互矛盾。若果該些函件係寄送予被上訴人，因關涉本件工程保固之重要事項，被上訴人豈有不核對印鑑是否相符之理？若經核對印鑑不符，豈有不再要求上訴人之法定代理人己○○出面釐清疑點之理？況證人戊○○為被上訴人所屬人員，且就上開偽造函件情事，難謂與其無干？其所為證述，與其自身有重大民、刑事責任之利害關係，要難憑採。檢具辛○○之證明書及出入境資料，即可明系爭二上訴人公司函乃係遭人偽造之情。另證人壬○○通知上訴人複驗係「定91年7月22日早上10點複驗」，但該通知函卻是
「91年7月22日下午4點才寄出」，足徵證人壬○○證言有偏頗，應屬不實而不可採。
貳、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）本案爭執之重點為「上訴人是否善盡保固維修責任」及「保固切結書、動用保固金」部份，茲論述如后：
㈠上訴人是否善盡保固維修責任部份：查沈氏基金會於88年營運初期，即陸續反映缺失，台南市政府曾通知上訴人檢修，茲就兩造間相關往來文書說明如下：⑴依88年4月19
日南市工土字第12416號函，被上訴人函文上訴人表示「
地下室污水池有三具馬達損壞，及部份消防栓水帶破壞，請貴公司於88年4月23日前派員修復完畢，否則本府逕行
動用保固金辦理」。⑵依88年4月26日南市社助字第90424號函，有關本市無障礙福利之家設施缺失案，被上訴人（社會局）檢附「台南市無障礙福利之家目前無法啟用之項目」，第一項為「地下室污水處理器，馬達有三個損壞」，第三項為「Ｂ棟三樓冷氣漏水，無法使用」，第七項為「太陽能系統損壞，無法使用」。⑶依88年12月17日南市工土字第040287號函，被上訴人函文上訴人表示「貴公司承包本市無障礙福利之家水電一、二期工程，Ａ、Ｂ、Ｃ棟各樓層之飲水機排水功能失效及Ｃ棟五樓屋頂鍋爐室設施封閉，另有關空調機組之功能損壞，請貴公司於文到五日內派員修復，否則本府逕行動用保固金辦理。」
㈡然而上訴人在保固期間（三年），仍未盡應有保固維修責任，僅以現場變更、移位、零組件不見等籠統說詞搪塞，推卸其責，未見其提出曾派員檢修之有力證明，履行其應盡之保固責任。直至91年4月8日保固期滿後，因機電部份應行改善事項仍有疑慮，故於91年6月18日由被上訴人（
社會局、工務局）、壬○○建築師事務所與上訴人進行會勘，會勘結果，屬上訴人之工程缺失部份如監控系統、氧氣呼叫系統、RO逆滲透系統、污水池自動系統、太陽能系統等，均須檢視改善，上訴人於91年6月18日會勘四大項
缺失後，同年6月27日片面聲稱「RO逆滲透已正常，太陽
能系統功能已正常，漏水已改善」，惟依壬○○建築師事務所（設計監造單位）同年7月22日來函表示「貴公司來
函指出太陽能系統漏水已改善，及RO飲水系統已正常，經本所派員於現場複勘，漏水現象未有改善；而RO飲水系統主機控制面版並無動作，其來函指出事項並不符」，且台南市無障礙之家於同年7月24日亦來函表示「…該廠商其
函述相關項目業經壬○○建築師事務所派員檢測結果並未改善，且本家目前尚未見承包廠商檢修及派員說明，因此該原承包廠商其函述實與事實不符。」總而言之，上訴人自保固期間開始至三年保固期滿，四大系統失效問題一直存在，並非只是太陽能釋氣閥漏水、RO逆滲透未更換濾心等問題，重點是『根本無法使用』，業經壬○○建築師事務所派員檢查結果並未改善，且使用單位沈氏基金會亦從未見包商派員檢修之紀錄。此由證人林志芬於92年8月13
日之證詞可為佐證，林志芬筆錄內容載述「88年3月到社
會局工作，台南市無障礙福利之家是由社會局向內政部申請補助撥款興建，工程部分是由工務局負責，我到職時工程已經驗收合格，後來大樓交給財團法人經營，財團法人向社會局反應工程有很多瑕疵（土木及機電），88年4月1日與財團法人簽約，88年5月開幕當時空調無法運作，我
們只談到功能有問題，但是什麼問題我們不知道，91年6
月18日當天會勘時廠商有無提到零件缺少的問題，我不知道，確定的是會議紀錄上的四項問題，但是目前還沒有改善，88年我們有陸續有向廠商反應問題，但廠商都不解決，但是到保固期間到了，要領保固金的時候才說不是他們的問題，當天會勘的問題到現在都沒有解決。」
㈢另依據臺南市政府社會局（為無障礙福利之家之管理單位）於93年11月10日南市社助字第09313583330號函覆鈞院
，其說明「中央監控、醫療氧氣、病房呼叫等相關設備，均已失效無法使用。」、其說明「五樓RO逆滲透飲水主機設備已失效無法使用。」、其說明「太陽能熱水器等設備均已失效無法使用。」，均足資證明在本工程保固期間，上訴人未盡保固維修責任，致以上設備失效無法使用，卻要求退還保固金，實屬違反契約規定。又證人甲○○（台南市無障礙之家副主任）在93年10月20日亦證稱「從88年8月份，我到本職以後，就沒有用過太陽能熱水系
統，當時無障礙之家負責人有對我提及失效的問題」等語，亦可佐證。
（二）保固切結書、動用保固金部份：有關上訴人否認保固切結書及88年5月17日上訴人來函之真實性，以及質疑動用保
固金逾越必要性，也超過保固的範圍等事項，依據證人戊○○在94年3月30日證稱「（上面的保證商號，為何與原
合約書之保證商號不同？）保證廠商不一定要一樣，而且上訴人公司又有倒閉的情形，原來的保證廠商也不願意再負保證責任。新的保證廠商也願意負保證責任，所以才會更換保證廠商」、「（該份保固切結書）是由上訴人公司送進來的。當時上面的保證廠商及承包廠商印章已經記載完畢並用印，當時是連同結算驗收證明書送進來，要申請結算工程款用的」、「上訴人主張當時證保廠商上面是空白的，是不可能，如果是空白的，我們會退件。又證人戊○○證稱：鈞院卷83頁、84頁之上訴人公司函，那是上訴人公司函寄進來的，下方的長條章，則是我造市政府正式的收文章。因為系爭工程有保固情事發生，有些設施有損壞，所以我造有發函，通知上訴人限期修護，否則要動用保固金。上訴人公司才發一張函進來，並有私下派人來查估，才有鈞院卷83頁之文，同意我們在範圍額度內動用保固金。那是辛○○先生親自處理的，問他就知道…關於85頁查估單，是上訴人83頁函文所附進來的文件。我造一直在通知上訴人來改善，上訴人一直不來，通知他們來會勘，他們也不到場，所以我造還是認為這是屬於上訴人的保固範圍內，所以才依法動用保固金維護等語」。以上戊○○證詞證明，被上訴人在形式上及程序上都沒有問題，並經過議價、驗收之採購作業程序公開辦理。故本件實係上訴人於86年7月26日申報完工後，與下包廠商有債務糾紛
，然後對外宣佈倒閉，原來的保證廠商不願意再負保固保證責任，所以才會更換保證廠商，且上訴人接獲我造之公函才掛號進來，同意本府依法動用保固金修復，業經證人戊○○證實無誤。
（三）綜上所述，上訴人未依合約規定履行其保固維修責任，被上訴人當然無法退還保固金，其上訴顯非合法。
叁、本院判斷：
一、程序部分：按於第二審訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人於本院審理時所為訴之追加，擴張聲明請求被上訴人應再給付上訴人145萬3954元及法定遲延利息（見本院卷第353-354頁），核屬民事訴訟法第255條第1項第3款擴張應受判決事項之聲
明，依前揭之說明，自屬無礙，應予准許，合先敘明。
二、兩造不爭執事項：
（一）兩造所稱一期水電工程合約書之全稱為：83南巿工土字第139號「台南巿綜合性殘障福利服務中心新建（水電部分
）工程合約」（下稱系爭工程），原總工程款6000萬元（見本院㈠卷第99-106頁），兩造對其內容之形式真正不爭執。其中第3條第2款約定「…尾款（發包金額10%）於正
式驗收合格後給付8%，餘2%（路燈水電工程3%）作為保證金，於保固期滿後無息支付」。第19條約定「保固期限：本工程自全部竣工至正式驗收合格取得證明之日起，由乙方（上訴人）保固叁年。在保固期內，倘工程一部或全部走動，裂損坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良，材料不佳所致者，按照甲方（被上訴人）指定期限內應由乙方照圖樣負責無價修復」、第27條第10款之後載明有提出「保證人資歷表一份」為附件，合約末尾除由兩造簽章外，並由連帶保證人「東春機電股份有限公司」、「重佑工程有限公司」用印，其再後頁並有經對保及複章之情事。又系爭合約書約定條款末尾註記「本合約內容及附件均經本機關與本案前送審計部台灣省台南巿審計室查核之文件及決標時之決議事項核對相符」（見本院㈠卷第100-106頁，及276-279頁）。
（二）系爭工程之「台南市政府營繕工程結算驗收證明書」，其上並記載：竣工日期86年7月26日、驗收日期88年1月21日，合約金額新台幣6000萬元，驗收總結算金額為7785萬8510元（按加上追加金額及減去扣款後之金額，見本院㈡卷第333頁）。又兩造就系爭工程上訴人應負保固期間三年
之起迄日為88年1月22日起至91年1月21日止。
（三）上訴人於88年4月8日已繳交（自工程尾款扣抵）系爭工程之保固金233萬5755元，並有該收據在卷可憑（見原審㈠
卷23、271頁）。
（四）被上訴人動用系爭工程保固金辦理修繕情形如下：
⑴依88年9月30日悅成企業有限公司之發票，辦理保固維
修工程花費136萬元（見本院卷㈠86頁）。
⑵依90年9月18日安得富消防安全設備有限公司之發票，
辦理消防設備改善工程花費93,954元（見本院卷㈠223-224頁）。
三、查兩造之爭點為：被上訴人主張上訴人於保固期間因上訴人承作之系爭工程之地下室污水池有三具馬達損壞及部分消防栓水帶破裂，經被上訴人於88年4月19日以台南市政府88南
市工土字第12416號函請通知並限期上訴人派員修護，而上
訴人於88年5月17日以興字第8805171號函同意委由允成水電公司代為處理並同意動用保固金，被上訴人乃依約動用系爭保固金136萬元為修復；及被上訴人亦依約動用系爭保固金
93,954元為消防設施為保固維護之款項。惟上訴人主張上開興字第8805171號係偽造之函，否認其真正，被上訴人違法
動用此部分之保固金；及抗辯未接到被上訴人催告並限期上訴人應就系爭工程之消防設施為保固維護之函文，則被上訴人於90年11月30日支出93,954元消防安全設備保固維護款，亦為不當等語。是本件應審酌者為：①系爭工程負保固責任者除上訴人外，其保證人係何人？②被上訴人主張上訴人於保固期間應負保固責任時，應行何程序？如上訴人不為保固修復，應由何保證人履行？③被上訴人動用上開二筆保固款合計145萬3954元，是否合法？④系爭工程保固期間於91年1月21日屆滿，上訴人請求被上訴返還保固款是否有據？
四、本件經查：
（一）查系爭工程於86年7月26日竣工，並於88年1月21日驗收完畢，有工程完工報告書、台南市政府營繕工程結算驗收證明書在卷可參（見本院㈠卷第147、177頁及㈡卷第333頁
）。可見系爭工程確已竣工，經被上訴人於88年1月21日
驗收完畢並管領無誤。次查就系爭工程上訴人應負之保固期間三年之起迄日為88年1月22日起至91年1月21日止。而上訴人於88年4月8日已繳交（自工程尾款扣抵）系爭工程之保固金233萬5755元，有該收據在卷可憑，為兩造不爭
執，均如前述。依系爭合約第3條第2款約定「每十五天估驗一次，每次估驗按完成工程數量支付九成款，尾款（發包金額百分之十）於正式驗收合格後付百分之八，餘百分之二（路燈水電工程百分之三）作為保證金，於保固期滿後無息支付」（見本院㈠卷第100頁），則自系爭工程保
固期滿，在保固期內如無上訴人應負保固責任之情事發生，被上訴人自應依約返還該保固款項予上訴人，乃屬當然。
（二）查系爭工程合約第19條載明「保固期限：本程自全部竣工至正式驗收合格取得證明之日起，由乙方（即上訴人）保固叁年。在保固期內，倘工程一部或全部走動，裂損坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良，材料不佳所致者，按照甲方（即被上訴人）指定期限內應由乙方照圖樣負責無價修復」，則如有該條所定情形，上訴人應於被上訴人指定之期限內，照圖樣負責無價修復，如上訴人逾期未為修復，被上訴人可以動用保固保證金為瑕疵之修復。是上訴人依系爭合約所應負之保固責任，即屬承攬人依民法第492條、第493條規定應負之瑕疵擔保責任甚明。
按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第495條第1項、第494條、第493條第1項、第2項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內修補為要件。是本件被上訴人得否動用保固金，自以系爭工程存有瑕疵，且確係因上訴人公司工作不良、材料不佳所致，且須經被上訴人通知上訴人，定期催告而上訴人不為修補之情事發生，始足當之。
又系爭合約第20條第1款載「保證責任：保證人對於乙方
所負本合約之一切責任暨因解除合約而發生之一切義務，均連帶負其全責…」、第27條條文之後載明「有提出保證人資歷表一份」為附件，合約末尾除由兩造簽章外，係由連帶保證人「東春機電股份有限公司」、「重佑工程有限公司」用印，其後頁並註明「有經對保及複章」之情事。又系爭合約書約定條款末尾註記「本合約內容及附件均經本機關與本案前送審計部台灣省台南巿審計室查核之文件及決標時之決議事項核對相符」（見本院㈠卷第100-106
頁，及276-279頁）。由上開法條及系爭合約約定可知系
爭工程應負保固責任者，除上訴人外，其連帶保證人係「東春機電股份有限公司」、「重佑工程有限公司」。則如上訴人有應負保固維修責任而不為維修時，自亦應由上開連帶保證人「東春機電股份有限公司」、「重佑工程有限公司」履行甚明。
（三）查被上訴人主張其於88年4月19日以南市工土字第12416號函上訴人表示「地下室污水池有三具馬達損壞，及部份消防栓水帶破壞，請貴公司於88年4月23日前派員修復完畢
，否則本府逕行動用保固金辦理」。但查，上訴人抗辯稱被上訴人之此函係上訴人先前於88年4月6日以興機字第10880406號函台南巿無障礙之家載「有關殘障福利大樓屬合約中之各項設施，已完成交付予貴家使用一段時間，日後請依保養計劃書適時保養。數日來上訴人派員會同貴家人員勘驗，解決各項設施問題，發現其中有消防栓帶遭外力割裂、地下室同組三台污物浦被移位、變動管線，非上訴人保固責任，其餘不屬上訴人合約中項目，請由他承包商負責」（見本院㈠卷第79-80頁及㈡卷第265頁）。由此可知上訴人已派員會同台南巿無障礙之家人員勘驗，並解決各項設施問題，至於發現其中有「消防栓帶遭外力割裂」、「地下室同組三台污物浦被移位、變動管線」部分主張非屬上訴人保固責任，則被上訴人88年4月19日以南市工
土字第12416號函所指應由上訴人為保固維修部分，既為
上訴人否認係其保固責任範圍，且若「消防栓帶遭外力割裂」、「地下室同組三台污物浦被移位、變動管線」，顯係受非法外力所致，尚難謂係「因工程一部或全部走動，裂損坍塌或發生其他損壞時」且係「由工作不良，材料不佳所致」之情形，自難遽認有可歸責於上訴人之事由。被上訴人另以其於88年4月26日以88南市社助字第90424號函謂「有關無障礙福利之家設施缺失案，經查並未全部檢修完成，請該府工務局督促相關廠商於4月28日前改善完畢
」（見本院㈠卷第81-82頁、原審㈠卷第81-82頁）。上訴人抗辯係被上訴人社會局發文予被上訴人工務局之內部文件，並未發文予上訴人。經詳細核對被上訴人88年4月26
日以88南市社助字第90424號函，確為台南巿政府社會局
發文予工務局之文件，連副本亦未副知上訴人無訛；且被上訴人所稱二十項缺失部分，經查與系爭工程合約有關項目僅有三項，上訴人抗辯均非可歸責於其之事由所致，並主張被上訴人第一項所謂「地下室污水處理器，馬達有三個損壞」，係被上訴人已變更合約內容，並建議從手動改為自動，此部分被上訴人須編列預算再作變更設計、第三項所謂「Ｂ棟三樓冷氣漏水無法使用」，此部分上訴人已經排除，第七項所謂「太陽能系統損壞，無法使用」，係原合約設計為手動，並非全自動，請依序操作，以避免再當機而故障。如欲改全自動，須巿府再編列預算作變更設計，恕無法直接更改為全自動等語，有上訴人88年4月1日1880401號函之說明載「空調主機停機，其原因為冷却
水泵未開，導致冷却水未進入空調冰水機冷却而使壓縮機過熱產生停機。管路冷却水塔，定期作清洗，空調冰水機之機件定期檢視及更換等。三樓一台冷氣滴水盤之排水管堵塞（有油漆屑掉入），建議定期作保養。至於污水及太陽能系統之操作，原合約設計為手動，並非全自動，請依序操作，以避免再當機而故障。如欲將手動改為自動，需再編列預算作變更設計，恕無法直接更改為全自動。以上係操作不當所致，雖已解除，唯須專業人員操作及作定期保養，以維設施持續正常使用。」（見本院㈠卷第178
頁）在卷可證。
被上訴人又主張其於88年12月17日以南市工土字第040287號函上訴人表示「貴公司承包本市無障礙福利之家水電一、二期工程，Ａ、Ｂ、Ｃ棟各樓層之飲水機排水功能失效及Ｃ棟五樓屋頂鍋爐室設施封閉，另有關空調機組之功能損壞，請貴公司於文到五日內派員修復，否則本府逕行動用保固金辦理」。但查，上訴人稱其已於88年12月17日以興機字第10881217號函知台南巿無障礙之家，副本並送達被上訴人，其函文載「本公司已排除飲水機排水及空調機之故障原因」，於說明欄謂「貴家所稱失效，經查飲水機排水係因阻塞、空調機組跳機也因冷却水塔久未清洗而阻塞，影響空調機之排熱效果。其他問題則非本公司合約中之項目。請作好保養問題，如冷却水塔清洗、RO逆滲透濾心耗材更換及各種機件保養或調整等，並非損壞不能用，而是須定期保養」等語（見本院㈠卷第81頁、㈡卷第264
頁），故被上訴人上開88年12月17日以南市工土字第040
287號函函文所指應由上訴人以保固維修部分，亦難謂係
「因工程一部或全部走動，裂損坍塌或發生其他損壞時」，且「係由工作不良，材料不佳所致」之情形，自不能認係可歸責於上訴人所致。
（四）此外由①上訴人88年7月2日興機字第10880702號函知台南巿無障礙之家、副本送被上訴人函知「熱水系統中之瓦斯爐及太陽能設施請兩者並用」（因台南巿無障礙之家不正確使用致熱水系統不熱，經會勘查復，見本院㈡卷第274
頁）、②89年5月17日興機字第1089209號函被上訴人，其「主旨：為殘障福利大樓水電部分會勘情況說明」、說明欄則載「本案目前因設施、機件等未必要保養導致部分設施須維修才能使用。例如冷却水塔未清洗而堵塞，產生過熱。空調機排熱水盤口，因塵埃積久未清，堵塞而漏水。RO逆滲透因耗材性濾心未更新、已造成管路堵塞等皆屬保養問題」（見本院㈠卷第130頁）、③89年9月4日興機字
第08762函係「復貴府89府南巿工土字第055687號函」、
「說明：有關殘福大樓地下室污水設施，經現場勘查，其狀況已與本公司完工時不盡相同，應是本公司完工後，再作變更或其他改變，故其責任歸屬有待確認（見本院㈠卷第61頁）、④89年9月19日興機字第1890919號函知台南巿無障礙之家謂「請操控人員完成交接後才使用該設施，以維安全」、說明欄另載「另RO逆滲透之濾心屬耗材，已數次告知必須更換才免當機而失效。本公司是針對保固問題，而保養問題巿府並未發包予本公司。如有任何問題，請巿府函告之，以區別保固與保養之區分」（見本院㈠卷第216頁）、91年7月7日以興機字第0910705號函，請南市府將設施回復原狀、退還保固金，並附台南市政府須回復原狀之項目（本院㈠卷第122-129頁）。由以上之函件可知
系爭工程完工後由被上訴人交付台南巿無障礙之家使用，因使用機構未以正確方法使用、未按期保養致影響原有效能，上訴人亦曾多次前往會勘維修屬實。
（五）再從前揭論證，可知被上訴人並未能舉證證明系爭工程於保固期內確有可歸責於上訴人之情事發生，則被上訴人逕將所謂「應由上訴人負保固維修部分之工程」發包第三人修復，進而主張扣抵保固金合計145萬3954元，並非有據
。退而言之，如上訴人確有應負保固維修之責任，且經被上訴人「通知」、「指定期限內應由上訴人照圖樣負責無價修復」而不為，則依兩造系爭合約之約定，自應由被上訴人通知上訴人之連帶保證人「東春機電股份有限公司」、「重佑工程有限公司」履行之。惟查，被上訴人亦無通知上開二連帶保證人履行其連帶保證責任為「無價修復」，而逕將所謂「應由上訴人負保固維修部分之工程」發包第三人修復，進而主張扣抵保固金合計145萬395 4元，仍非有據。查被上訴人違反兩造間系爭合約之約定，並未依政府採購法相關規定辦理，僅由悅成企業有限公司一家廠商於88年9月30日議價辦理保固維修工程，總價136 萬元
；另於依90年9月18日由安得富消防安全設備有限公司辦
理消防設備改善工程，總價93,954元，而主張動用系爭工程之保固款合計145萬3954元云云，並無所據，不能准許
。
（六）被上訴人固提出「上訴人88年5月17日興字第8805171號函」及「上訴人88年8月31日上訴人之函（無發文字號）」
（見本院㈠卷第83-85及226頁），主張上訴人委由允成水電工程有限公司代為處理其公司之保固事宜，同意被上訴人與悅成企業有限公司之議價金額136萬元由保固金辦理
云云。上訴人否認之並主張該二函係偽造之函。
經查：①上開二函，上訴人公司之章及法定代理人之章與上訴人多次函被上訴人或台南巿無障礙之家之印文不合，且與系爭合約書上之印文亦不合。②被上訴人提出之「上訴人88年8月31日上訴人之函」並無發文字號，上訴人稱
其發文予被上訴人數十封信函中，均有發文字號，僅此一文無發文字號，並主張係偽造。經核對本件訴訟中上訴人發文予被上訴人之多件文件中，確實除上開函文外，其餘每件均有發文字號，則被上訴人提出之「上訴人88年8月
31日上訴人之函」是否為真正，即非無疑。③又上訴人於88年5月17日以興機字第1089209號函被上訴人，其「主旨：為殘障福利大樓水電部分會勘情況說明」、說明欄則載「本案目前因設施、機件等未作必要性保養導致部分設施須維修才能使用。例如冷却水塔未清洗而堵塞，產生過熱。空調機排熱水盤口，因塵埃積久未清，堵塞而漏水。RO逆滲透因耗材性濾心未更新、已造成管路堵塞等皆屬保養問題」（見本院㈠卷第130頁），顯然仍在爭執是否有可
歸責於上訴人之事由，怎有可能於「同日」即「88年5月
17日」另出具興字第8805171號函向被上訴人表明「上訴
人委由允成水電工程有限公司代為處理其公司之保固事宜」？④上訴人主張其先於88年4月6日以興機字第10880406號函台南巿無障礙之家載「…數日來上訴人派員會同貴家人員勘驗，解決各項設施問題，發現其中有消防栓帶遭外力割裂、地下室同組三台污物浦被移位、變動管線，非上訴人保固責任…」，被上訴人始於88年4月19日以南市工
土字第12416號函上訴人表示「地下室污水池有三具馬達
損壞，及部份消防栓水帶破壞，請貴公司於88年4月23日
前派員修復完畢，否則本府逕行動用保固金辦理」，其間上訴人主張兩造所爭項目之合約價值祇有26,000元而已，上訴人豈有在文中自動要被上訴人付予允成水電工程有限公司154萬4884元之理？⑤又所謂「上訴人88年5月17日興字第8805171號函」係載委由允成水電工程有限公司代為
處理上訴人公司之保固事宜，但所謂「上訴人88年8月31
日上訴人之函」竟載同意被上訴人與「悅成企業有限公司」之議價金額136萬元由保固金辦理。先後之公司名稱竟
不相同？復與系爭合約書之連帶保證人相異。⑥上訴人既否認上開二函為真正，被上訴人自負有舉證證明之責，但查，被上訴人迄未能提出確切證據證明為真正，則不能逕認定被上訴人提出之上開二函確為真正，則被上訴人以之主張經「悅成企業有限公司」為保固維修而支付136萬元
，自無足採。況查，依系爭工程合約第19條所載「…在保固期內，倘工程一部或全部走動，裂損坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良，材料不佳所致者，按照甲方（即被上訴人）指定期限內應由乙方照圖樣負責無價修復」，係應為「無價修復」則如何會有先後分別請領136萬
元、93,954元之保固款情事發生？則被上訴人主張扣抵系爭保固金云云，自無足採。
五、綜上，被上訴人未能舉證證明上訴人保固期內確有因「工程一部或全部走動、裂損坍塌或發生其他損壞」之情事，且經查明係可歸責於上訴人之「工作不良、材料不佳所致」，自難認上訴人就系爭工程有何保固事項發生而未予保固之情事。退而言之如確有可歸責於上訴人應負之保固責任發生，而上訴人經被上訴人通知、限期「照圖樣負責無價修復」而不為，亦應由被上訴人通知系爭合約之連帶保證人「東春機電股份有限公司」、「重佑工程有限公司」履行，且應為「無價修復」。惟被上訴人亦無通知上開二連帶保證人履行其連帶保證責任，竟逕而發包由悅成企業有限公司議價辦理保固維修工程而支付136萬元、由安得富消防安全設備有限公司
辦理消防設備改善保固工程而支付93,954元，合計145萬3954元，自非有據，不能從本件保固金款項扣款。又本件保固
期限已於91年1月21日屆滿，依系爭合約第3條第2款約定，
保固保證金應於保固期滿後無息返還。從而上訴人請求被上訴人返還保固保證金233萬5755元為屬有據，應予准許。
次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；又按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；民法第229條第2項、第203條分別定有明文。本件上訴
人於原審請求之金額其中77萬8585元，其支付命令於91年11月25日送達，則自其翌日即91年11月26日起（見台南地方法院91年度促字第71831號卷第11頁）、其餘103,216元係於原審92年12月16日為訴之追加，則自其翌日即92年12月17日起（見原審卷㈠第209-211頁），均至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，洵屬有據，應予准許；原判決未查，遽為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄．改判如主文第二項所示；另被上訴人於本院追加請求上訴人另應給付被上訴人145萬3954元部分，
亦有理由，惟其追加書狀係於93年12月29日始送達於被上訴人，則自其翌日即93年12月30日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，亦屬有據，應予准許，逾此部分遲延利息
之請求，並非有據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經本院審核後，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
肆、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、
第79條但書，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 　7　 　 月　　12　 日
民事第三庭　 審判長法　官 林輝雄
法　官 徐宏志
法　官 王明宏
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7　　月　　 14 　日書記官 侯瑞富
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