臺灣高等法院 臺南分院93年度上易字第163號

• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 94 年 06 月 14 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 93年度上易字第163號上訴人即
附帶被上訴人　三玄營造有限公司
法定代理人　　丙○○
訴訟代理人　　甲○○
施登煌　律師
被上訴人即
附帶上訴人　　丁○○
訴訟代理人　　汪玉蓮　律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年七月三十日臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第三一一號第一審判決，提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於九十四年五月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：
Ａ、上訴聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
Ｂ、答辯聲明：
（一）附帶上訴駁回，
（二）附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）被上訴人並非上訴人所委任施作系爭工程之人，上訴人於八十九年八月十七日委由訴外人乙○○配合全權負責工程施工管理，有卷附委任書及斗六國中函文可稽，本件被上訴人在原審之起訴，顯然當事人不適格。
（二）系爭工程是完完整整的原裝轉作，上訴人未參與施工，無利益可圖，受任人施作工程，由上訴人墊付工程差額保證金新臺幣（下同）五十一萬七千元及完工前預墊工程款一百六十八萬元，以法定利率計算為三十九萬二千三百七十六元，凡此為受任人之利益，而上訴人本無代墊之義務，基於無因管理的法律關係，依法得請求法定利息。
（三）再查總價承包契約為債務承攬契約，與轉包不同，本件工程受任人既以總價承包之方式為工程之進行，上訴人已脫離承攬契約，應無負擔承攬債務之義務。
（四）三玄營造有限公司申請營利事業變更登記，於九十三年四月二十九日由內政部核發綜合營造業登記書，負責人為丙○○，雲林縣政府於九十三年五月七日核發營利事業登記證。
（五）依卷附證物委任書，三玄公司承包斗六國中綜合球場工程，委任乙○○配合全權負責工程施工管理事宜，並非委任丁○○（即許文彥），三玄公司與丁○○間並無工程承包或委任之法律關係，且為業主斗六國中具認乙○○為法定之代執行人，縱被上訴人如果協助乙○○施作，為伊與乙○○間之法律關係，不能以其他之方法，間接證明所謂契約之合致。
（六）更退一步而言，被上訴人代乙○○執行之結果，為延誤工程施作長達一年三個多月，業主一再催促之事實，已為不爭之事實，而上訴人公司基於法定承包人之立場及協助乙○○之意思，與業主斗六國中就工程事項有所討論，並不足以為不利上訴人之論據。
（七）上訴人與楠峰實業有限公司涉訟之案件，實乃被上訴人丁○○代乙○○採購楠峰公司之瀝清品質不合標準，致業主斗六國中檢驗不合格，後來由上訴人之協助向群福公司採購始合格，上訴人當時雖將工程委由乙○○代作，但基於法定承包人之立場，仍有保護受任人之必要，不能徒以九十一年虎簡字第二一五號判決，為被上訴人有利說詞之依據。
（八）被上訴人主張向斗六國中調閱施工圖，證明原合約標單並沒有土方整治費用云云。但查土方工程與原設計高程不符係被上訴人承包校方活動中心工程挖地下室暫堆在系爭球場工程而未完全移走殘存所致，有本工程合約第五條校方規定「一、開工期限：乙方應俟甲方多功能活動中心地下室立牆完成，土方回填後五日內呈報開工。」顯見該批推土在本球場之土方係屬活動中心工程應移走之責任（即被上訴人）
（九）被上訴人假藉協助負責工程施工管理之乙○○之理由，不但一再要向上訴人借錢，更騙乙○○要代負責，結果可以在二個月內完成之工程，任令積壓不管，逾期達一年四個多月，並無實際負責工地管理，後來才由上訴人付工資及工程材料與廠商，才能完成工程，足見被上訴人不實之嫌。且上訴人依營造業委託代辦慣例結算如附表請乙○○當面會帳，卻由學校不承認及不出錢又不管理之被上訴人具名提出告訴，明顯一審未詳查其不適格之事實，更何況學校於一審時曾提文書證明，被上訴人為不適格之原告至為顯然。
（十）原審所稱被上訴人接洽楠峰瀝清公司施作系爭工程之AC工程，因未盡管理，致校方檢驗不合格，後經上訴人另委託群福公司施作始經驗收合格。此被上訴人未盡協助乙○○管理之事實，怎可認定被上訴人有理由向上訴人要求工程款給付權利。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：
Ａ、答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
Ｂ、附帶上訴聲明：
（一）原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
（二）附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣四十七萬五千一百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）第一審訴訟費用及附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）本訴部分：
㈠本件原審上訴人之法定代理人為甲○○，為何上訴狀之法定代理人變成丙○○，上訴人之上訴是否有經合法代理，請上訴人舉證。添
㈡又上訴人主張本件被上訴人並非所委任施作系爭工程之人，上訴人已脫離承攬契約，顯不可採，均經原審判決，一一判明。
（二）附帶上訴部分：
㈠關於系爭工程逾期完成可否歸責於附帶上訴人，附帶被上訴人被業主斗六國中扣除違約罰款二十六萬七千元，可否對附帶上訴人主張抵銷。
⒈原審認附帶上訴人於八十九年六月二十日報准開工後，竟至九十一年六月五日始陳報完工，前後工期幾達二年，遲延之情至明。添
①惟「為何八十九年八月二十日開工，於九十一年六月才完工？
如附帶上訴人九十二年八月十九日狀所言，因校方有二堆土方及運動場有墊高一二○公分，數量一七八二立方公尺之土方未運走，致無法施工。添
⑴關於二堆土方，斗六國中已另覓廠商運棄，並自行展延因此耽誤之二十五天工期。故附帶被上訴人八十二年八月十九日狀稱係附帶上訴人造成並不足採（如九十二年八月二十六日狀附件三，斗六國中招建字第一○五號合約，其中招標補充規定第九條所示：本工程開挖之土方，應置於校方指定位置）。添
⑵另關於剷除墊高一二○公分，範圍三一二○平方公尺之土方問題，係因本工程動工後校方指定鄰棟正立面之室外一樓第一階梯踏面為本案之ＧＬ點（即基地地平面基準點），惟隔鄰建築之１ＦＬ點與本工程ＧＬ點相差一二○公分（詳同上狀附件四），而當時土方墊高之高度約同１ＦＬ點之高度（１ＦＬ點為ＧＬ點正一二○公分）。一般ＧＬ點皆由業主指定，故附帶上訴人確認校方指定之ＧＬ點，不能等同附帶上訴人願意承擔整治土方費用。添
⑶且如本案工程在設計及公告發包之前，地平面之基準點與鄰棟活動中心之ＧＬ點相同。惟附帶上訴人向附帶被上訴人承包時因本件工程之ＧＬ點與隔鄰建築之ＦＬ點相差一二○公分，即當時土方墊高之高度。故附帶上訴人將該土方剷除不在原合約施工項目內，故此部份屬追加工程無疑。
⑷正因土方須運走，如前所言：「動工後校方指定鄰棟之室外樓梯第一階梯踏面（即校方所稱之ＦＬ點）為本案之ＧＬ點，以致必須鏟除墊高之土方一八七二立方公尺，和另外基地入口及西南角各一處土堆，約一千立方公尺（因尚未移走），而致附帶上訴人根本無法依本案合約項目及設計圖正常施作。也是附帶上訴人多次向附帶被上訴人反應之原因，和無法施作之理由。」
⑸而附帶被上訴人卻未向校方提出書面說明，抗告土方墊高之整治費非屬契約範圍，以爭取該部份之工期免計，反而還自稱「已向校方反應及爭取」做為理由，請附帶上訴人進場施作，而致附帶上訴人十月份再發包給正泰工程行（詳已附正泰工程行之發包單），即從發包、進場施工、下雨停工（整治土方遇雨無法施工，車輛容易陷入泥濘），最後完成時已是八十九年十二月之事，整治土方工期約四十五日（即十月中旬至十二月上旬）。添
⑹另因八十九年十二月份校方另外發包一件風雨教室之工程，並因此指示本件剛好完成整治之球場將位置向北移（詳原審九十二年八月二十六日狀附件五，位置平面圖及相片）是故校方才會以如原審九十二年八月十九日附件十公文說明八十九年十二月十一日前現場只進行「球場外圍土方之挖掘工程」，實際因素為球場北移所致，否則以成本考量附帶上訴人怎會去做不相干之工項，復此附帶上訴人因為球場位置北移而多付出土方整治費用六萬二千二百六十元，且因北移而造成水溝銜接至校外排水系統之總長度，從原設計四十五Ｍ變成七十二Ｍ，使附帶上訴人虧損六萬多元即從原設計費六萬增至支出十二萬九千多元所以球場位置改變及水溝增長等二項，與圖面不符之問題，除費用之增加尚未向附帶被上訴人追加外，因延長之工期約二十日（含位置協商之時間）也未合理被免計或展延，是故從八十九年十二月十日完成土方整治工程再加上二十日，等於附帶上訴人實際是從九十年元月份開始接續本案之主體工程。添
⑺另學校九十年一月五日書面告知同意由校方自行整地之工期順延二十五日，因發函時巧逢春節，無法施工；故至九十年一月一日離附帶被上訴人與校方簽訂之完工日九十年二月十五日剩四十六日之工期，若再扣除法定假日（元旦２日春節５日）則實際只剩三十九日可以趕工，縱使校方事後追認二十五日工期，也只有六十四日可以施作（附帶被上訴人九十二年七月十八日陳述書所附八十九年六月二十日致斗六國中函亦稱合約迄今已逾六個月無法開工，得標後貴校相關人員要求並保證最慢在農曆元旦後即可開工，故從八十九年八月二十日至九十年春節之前工期皆不應計入）添
②另附帶上訴人之工程早在九十年六月即完成（詳原審九十二年九月九日附件六），工程早於九十年六月十日即呈報完工報告書。本件工程主要次序為級配、ＡＣ、安全圍網、電桿、照明及壓克力（含球場劃線），ＡＣ、級配早在九十年二月底即完工詳同上狀附件七相片及發票憑證而壓克力及安全圍網亦早在九十年六月即完成（詳同上狀附件八壓克力九十年六月六日即發包及接續施工）。然如九十二年八月二十六日辯論續狀第七頁所載因校方同時有四個工程在施工又其中本工程又阻礙其中二處工程之動線，故常遭該處包商及其下游廠商之車輛、機械破壞，且施工時因球場是否應劃白色及虛線設計圖並未指定（詳同上狀附件九），然學校卻事後指定要畫白色實線及虛線（詳同上狀附件十完工照片）故附件六函以壓克力「漆」尚未完成作為未竣工理由。另因學校另外追加二具燈桿及基礎ＲＣ製作，該工程於九十一年五月校方才取得經費後同附帶上訴人議價（詳同上狀附件九、十一），故附帶上訴人於其議價後接續施作該部份項目，故工程於九十一年六月五日才完工。故非附帶上訴人故意不做拖到九十一年六月五日才完工（附帶上訴人有舉證，原審認附帶上訴人未舉證顯有違誤。）添
③綜上因逾期於九十年四月十四日（學校同意工期至九十年三月十二日），被扣滿二十六萬七千元（每天扣總工程款千分之三至扣滿百分之十），其原因非附帶上訴人任意拖延所致，係因附帶被上訴人要附帶上訴人先行施作而錯失報請停工之時效（詳九十二年八月十九日狀附件十一，附帶被上訴人告知附帶上訴人其會申請展延至四月五日，惟卻未為之），致使校方發函聲明「係因附帶被上訴人未報請停工所致，而所請無法照辦。」故逾期責任屬附帶被上訴人毫無疑異（因報請停工係應由附帶被上訴人向學校為之，非由附帶上訴人為之，因與學校訂約者為附帶被上訴人非附帶上訴人），故逾期扣款責任不能歸責於附帶上訴人，附帶被上訴人不能主張扣抵，若主張扣抵至少附帶被上訴人亦應負一半責任。添
㈡關於追加款部份附帶被上訴人應否給付：
⒈本工程係以附帶被上訴人提供之工程估價單一張（如附件二之一）、單價分析表五張（如附件二之二至六）、設計圖三張（另庭呈），做為與附帶上訴人「總價承包」之範圍，也就是非局部分包，也非實做實算，更非帶工不帶料．．等等之一般慣用之承攬模式。
⒉本件工程要動工前發現地貌與原設計圖不同，高於原設計圖之ＧＬ點（即原地平面）有一二○公分之譜，而範圍更是大如一座二五○公尺之運動場，而附帶被上訴人是以未改變前之地貌做估價得標之依據，而附帶上訴人動工前即已向附帶被上訴人反應現場與圖面不符（詳原審九十二年八月十九日附件五，附帶被上訴人公司函），附帶被上訴人對無法施工原因知之甚詳，絕非附帶被上訴人自述什麼都不知道，只是代附帶上訴人書寫，堂堂一個公司負責人甲○○曾任職於雲林縣政府建管課課長及前省住督局工程師，豈會不經了解而隨便行文給校方，且這部份還牽涉兩造承攬總價金之追加問題，不可能附帶被上訴人一點都不知情，可見附帶被上訴人意在推卸責任。
⒊附帶被上訴人引述附件四說明第五條之理由謂附帶上訴人對ＦＬ點平齊無異議，實際上此為一般工程之慣例，按工程動工前基地高程之基準點（即ＧＬ點），係是由業主指定，既以此做為測量高度之引用點（一件工程之地平面周邊相對高度皆不同，而取其中之一點做為基準），但當時因為現場尚有二處之土方未運棄，故校方採用鄰棟活動中心之ＦＬ點（即一樓地板）做為本案工程之ＧＬ點，從鄰棟活動中心之設計圖（詳已呈斗六國中調閱合約編號斗國中招建字一○五號之施工圖）可得知該棟建築物之ＦＬ點與ＧＬ點相差一二○公分，但本案之ＧＬ點與鄰棟活動中心之ＧＬ點，是屬同一塊地平面，也就是本案工程在設計及公告發包之前，地平面之基準點與鄰棟活動中心之ＧＬ點相同，益證本案在發包之前地貌已有改變過，即與附帶被上訴人承包前所依據之地貌不同。而校方指定以鄰棟之ＦＬ點做為本案之ＧＬ點，是例行之動工作業，然而確認校方指定之ＧＬ點（即校方稱「無異議」），不能等同附帶上訴人願意承擔整治土方之費用。否則附帶被上訴人就不會在事後尚再對此事件行文校方，請求辦理變更設計（詳原審八十二年八月十九日附件五）。
⒋是故，附帶被上訴人承包之前是以原地貌之設計圖，做為計價之依據，也就是說「原合約標單並沒有土方整治費用這一條」，所以地貌改變後再整治土方工程，自屬追加之項目不容否認。且如附帶被上訴人所提供之合約條款第六條最後一項，即明訂對於變更計劃及增建工程數量之價金，比照雙方合約單價增減，該十九萬二千五百元之明細（詳聲請支付命令狀附件六）。另本件設計原只作護岸，因為地貌已變為鬆土非實土故施作前應先以ＰＣ打底，故追加打底混凝土之工程款一萬五千六百元。總計追加款共二十萬八千一百元，附帶被上訴人亦應給付附帶上訴人。
三、證據：除援用原審之證據外，另補請求自雲林縣斗六國中調閱合約編號斗國中招建字第一○五號之施工圖。
理 由
甲、程序方面：
一、上訴人法定代理人原為甲○○，於原審訴訟中變更為丙○○，有雲林縣政府營利事業登記證附卷可按（本院卷一第九頁），上訴人於本院聲明承受訴訟，應予准許，先予敘明。
二、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。（最高法院九十三年度臺上字第三八二號判決要旨參照）。查被上訴人即原告起訴主張其為承攬契約之承攬人，依上開說明被上訴人之當事人地位即為適格。上訴人一再抗辯被上訴人非契約相對人，當事人不適格云云，顯將被上訴人起訴主張有無理由爭點，誤為係當事人是否適格之爭點，實有誤會，並無足採，併予敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
伊於八十九年八月間以總價二百六十七萬元，向上訴人承包上訴人向訴外人斗六國中所承攬之雲林縣斗六國中綜合球場新建工程（下稱系爭工程）；又伊開始進場施工時，代為繳付營建工程空氣污染防制費八千零一十元；並發現該工程基地地貌變更，與雙方當初約定之施工條件不同，經伊向上訴人反應，上訴人乃同意伊追加整地工程費一十九萬二千五百元及預拌混凝土費一萬五千六百元。該工程已於九十一年九月十日結案，惟迄今上訴人仍積欠伊工程尾款合計八十九萬七千六百一十九元（含營建工程空氣污染防制費八千零一十元）未償。爰依承攬契約關係，請求上訴人給付系爭工程款及追加工程款；依無因管理或不當得利法律關係請求代墊空污費及各自支付命令送達翌日起至清償日止法定遲延息之判決；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。（原判決判命上訴人應給付被上訴人三十九萬五千八百一十九元及自九十二年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人即被告就其敗訴部分上訴；被上訴人即原告亦為附帶上訴）
二、上訴人則以：
伊向訴外人斗六國中承攬系爭工程後，因訴外人斗六國中無法配合伊定期開工，伊本已向訴外人斗六國中提出解約要求，惟訴外人斗六國中恐伊解約後系爭工程經費將被收回，乃要求伊不要解約，並自行覓得被上訴人承受系爭工程，是系爭工程契約當事人為被上訴人與訴外人斗六國中，伊與被上訴人並無承攬合約關係。退步言，系爭工程伊係委由訴外人乙○○負責施作，是系爭工程款之當事人應為乙○○，被上訴人基於契約關係請求伊給付系爭工程款，即屬當事人不適格。又被上訴人請求伊付款之項目，其中整地費用（含混凝土費）二十萬八千一百元，因該批廢土本即係被上訴人承攬斗六國中另件工程案所堆置，自應由被上訴人負擔該筆整地費用。其次，本件工程被上訴人遲延完工，致被斗六國中扣取罰款二十六萬七千元，違約事由既係可歸責被上訴人，自應由被上訴人負擔該筆違約罰款。再者，本案工程之履約保證金五十一萬七千元由伊代為墊付；另伊又為被上訴人代墊工程款額計一百六十八萬元，上開代墊款依約伊得向被上訴人請求支付利息（於本院改依無因管理法律關係）；上訴人對外聯繫，支出文書業務費用三萬六千元及上訴人為系爭工程墊付印花稅費二千六百七十元，營業稅及營所稅一十萬六千八百元，合計一十萬九千四百七十元等，加計伊代墊之工程款項，伊為本案工程墊付金額高達二百八十三萬零三十七元，逾被上訴人承包之總價二百六十七萬八千零一十元，兩相扣抵被上訴人尚欠其一十五萬二千零二十七元，伊已未欠被上訴人任何款項等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人以總價二百六十七萬元向訴外人雲林縣斗六國中標得系爭工程，系爭工程後由被上訴人施作完成，且經訴外人雲林縣斗六國中驗收合格。被上訴人為系爭工程曾支出系爭工程之空氣污染防制費八千零一十元；而系爭工程款二百六十七萬元，經訴外人雲林縣斗六國中扣除逾期罰款二十六萬七千元，其餘款項二百四十一萬一千零一十元已由上訴人全數領取，被上訴人已向上訴人領取一百九十八萬八千四百九十一元工程款等情，為上訴人所不爭執，應堪認為真實。
四、被上訴人主張係向上訴人轉承包系爭工程，且追加工程部分亦係經上訴人同意後始施作，上訴人自應負擔此部分之工程款；又系爭工程之空氣污染防制費係屬代墊性質，亦應由上訴人負擔等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是則本件應審酌者為：
（一）上訴人是否將系爭工程轉包予被上訴人？
（二）上訴人有否同意被上訴人追加本件工程工地整治費（含ＰＣ款項）二十萬八千一百元？
（三）上訴人繳付與訴外人雲林縣斗六國中之工程差額保證金，及支付予被上訴人之工程款項，是否屬代墊款？被上訴人應否負擔上開款項之利息？
（四）系爭工程相關稅賦（即印花稅、營業稅及營所稅）應由何人負擔？
（五）上訴人對外聯繫，有關文書業務費用三萬六千元，是否應由被上訴人負擔？
（六）系爭工程逾期完工，所生違約罰款二十六萬七千元，是否應由被上訴人負擔？
五、茲分論如下：
（一）上訴人是否將系爭工程轉包予被上訴人？
㈠按契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨契約之成立而發生法律上之效力。次按應證之事實雖無直接證據足資證明，而往往可用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。此際如有間接證據證明間接事實，即得據以推定應證事實之真偽。
㈡本件被上訴人主張伊於八十九年八月間以總價二百六十七萬元，向上訴人承包系爭工程；但為上訴人所否認，並辯稱：本案工程係委由訴外人乙○○負責施作，得向其主張本案工程款者應為乙○○，而非被上訴人；且上訴人已將系爭工程債務移轉由乙○○承擔（嗣又陳稱系爭工程經訴外人斗六國中同意轉包予被上訴人，原審卷第三一七頁），上訴人已脫離系爭工程承攬契約關係云云。惟查：
⒈上訴人之前揭抗辯為訴外人乙○○以九十四年三月二十一日聲明狀附件聲明書否認在案（本院卷一第一○七頁至第一○九頁），並經本院傳訊證人乙○○結證稱「（你在九十四年一月十六日有出具的聲明書這是你寫的？提示並告以要旨。）是的。」（本院卷二第14頁），是則上訴人上開抗辯是否足採，已足生可疑。
⒉又系爭工程原為上訴人以總價二百六十七萬元向訴外人雲林縣斗六國中標得，嗣由被上訴人施作完成之事實，為上訴人所不爭執（原審卷第一七頁）。且系爭工程經訴外人斗六國中驗收合格後，所有本案工程款項，扣除逾期罰款二十六萬七千元，其餘款項二百四十一萬一千零一十元已由上訴人全數領取之事實，亦為上訴人所自認（原審卷第一七頁、第一○六頁）。茍如上訴人所辯其已將系爭工程契約轉讓，已脫離系爭工程合約關係，則訴外人斗六國中豈會讓上訴人領取系爭工程尾款？
⒊另系爭工程開工報告表、空污費申報表其上承包廠商皆載明係上訴人公司，有被上訴人提出之上開文件在卷可憑（原審卷第一二八頁至第一三五頁、第一三七頁至第一三八頁），且施工期間上訴人與訴外人斗六國中就系爭工程有關工期、經費、進度等事項多有討論等情，亦有被上訴人提出之上訴人公司與訴外人斗六國中往來書函可證，並為上訴人所不爭執，是茍如上訴人所辯其已將系爭工程契約轉讓，已脫離系爭工程合約關係，則上訴人豈會向訴外人雲林縣斗六國中申報開工，並於施工期間與訴外人雲林縣斗六國中續行討論商議系爭工程工期、進度等事項？
⒋再者系爭工程結案後，由訴外人雲林縣斗六國中總務主任蔡錦秀所提出而為兩造所無爭執之「工程保固切結書」，亦載上訴人負保固責任五年（原審卷第二九四頁），茍若如上訴人所辯其將系爭工程轉由訴外人乙○○承作，則上訴人豈自負保固責任？
⒌上訴人在與訴外人楠峰實業股份有限公司涉訟時，上訴人於該案件中曾自承其已將系爭工程轉包予被上訴人等情，有上訴人提出之原審法院虎尾簡易庭九十一年度虎簡字第二一五號民事判決影本一份在卷可稽（原審卷第一七○頁至第一七一頁）。
⒍綜上以觀，系爭工程上訴人得標後，確已轉包予被上訴人施作（係次承攬關係，非由被上訴人債務承擔），殆無疑義，上訴人主張系爭契約已由訴外人乙○○或被上訴人債務承擔，上訴人已脫離系爭工程契約，自無可採。
（二）上訴人有否同意被上訴人追加本件工程工地整治費（含ＰＣ款項）二十萬八千一百元？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。
㈡被上訴人主張：上訴人向訴外人斗六國中承攬系爭工程時，是以原地貌設計圖，做為計價之依據，亦即原合約標單並未有土方整治費用這一項，故地貌改變後再整治土方工程，自屬追加之工項，且上訴人與斗六國中所訂工程合約第六條後段亦訂明對於變更計劃及增建工程數量之價金，比照雙方合約單價增減。系爭工程被上訴人要動工前，發現工地地貌與原設計圖不同，高於原設計圖之ＧＬ點有一二○公分，因前揭多餘土方之剷除，並非上訴人與訴外人斗六國中所訂合約施作事項範圍，故所需土方剷除整治費用，自屬追加項目，被上訴人自得向上訴人請求返還被上訴人所墊付之系爭工程工地整治費（含ＰＣ款項）二十萬八千一百元云云。惟為上訴人所否認，被上訴人復不能為確實之證明，徒以前揭情詞主張上訴人應給付其上開金額之追加工程款，已無可採。再者，被上訴人係以「總價」二百六十七萬元，向上訴人承包系爭工程之事實，亦為被上訴人所一再主張在卷（原審促字卷第三頁，支付命令聲請狀及原審卷第二八七頁），是既謂「總價承包」，顧名思義，承包者當應以其所承包之價格完成所有工程工事；至事後（即契約成立後）工程工項或費用若有變動，須經契約當事者協商合意後始能更動，亦始能對契約當事人發生拘束力，契約當事人不能片面主張追加工項、工資，此為眾所週知之事實。況被上訴人所指之「上訴人與斗六國中間系爭工程合約書」其中第六條：「工程變更：甲方（指斗六國中）對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，倘經雙方協議同意後，乙方（指上訴人公司）不得異議，對於增減數量，雙方願照本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增項目時，得由雙方協議補充單價。倘因甲方變更計劃，乙方需廢棄已完成工程之一部或已到場之合格材料經加工完竣時，由甲方實地驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時材料單價計給之」等語（原審卷第八八頁），究其意旨乃指系爭工程除得由訴外人雲林縣斗六國中及上訴人公司雙方合意變更外，訴外人雲林縣斗六國中亦有單方變更工程數量權限，至次承攬人並無片面變更工程合約內容之權，被上訴人未察，斷章取義錯誤解讀，認為系爭工程原承攬人即上訴人可向訴外人雲林縣斗六國中要求追加本件整地工程費用，並遽予引用他人間合約條款內容，以為主張自己權利之依據，亦有未當。職此之故，被上訴人就此部分追加整地工程款之請求，要屬無據，不應准許。
（三）上訴人繳付與訴外人斗六國中之工程差額保證金，及支付予被上訴人之工程款項，是否屬代墊款？被上訴人應否負擔上開款項之利息？
㈠上訴人主張：其為被上訴人墊付系爭工程差額保證金五十一萬七千元，及完工前其為被上訴人預先墊付一百六十八萬元工程款項，被上訴人就伊所墊付之前揭款項，依序應支付其墊款利息二十一萬零九百三十六元及一十八萬一千四百四十元，合計三十九萬二千三百七十六元，上開利息，應自被上訴人之系爭工程款內抵扣云云。
㈡上訴人上開主張俱為被上訴人所否認，並以：上訴人將系爭工程轉包予被上訴人承作時，並未告知被上訴人必須承擔上訴人質押在訴外人雲林縣斗六國中之差額保證金之利息，及完工前分期支付上訴人之工程款利息等語置辯。
㈢查上訴人復無法舉證兩造間前有墊款付息之合意。且依雲林縣各機關營繕工程投標須知及附件第三條約定：履約保證金及差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還。（原審卷第九○頁），系爭工程係上訴人向訴外人斗六國中標得，縱已轉包予被上訴人，惟上訴人仍係系爭工程之當事人，本應由上訴人繳納此依履約保證金。
（四）系爭工程相關稅賦（即印花稅、營業稅及營所稅）應由何人負擔？
㈠上訴人主張：上訴人為系爭工程墊付印花稅費二千六百七十元，營業稅及營所稅一十萬六千八百元，合計一十萬九千四百七十元，上開稅費亦應從被上訴人之系爭工程款內扣抵云云。
㈡上訴人主張應由被上訴人負擔上開稅費乙節，皆為被上訴人所否認，並以：系爭工程被上訴人與協力廠商總計已開立二百七十九萬七千九百九十一元之發票予上訴人，已超過本案二百六十七萬元之工程款，上開發票足以抵扣營業稅；另營所稅須上訴人所承包之工程有盈餘時才需繳交，系爭工程上訴人係以原價轉包，並未獲利，上訴人並無負擔營所稅問題。又印花稅部分，因兩造並未訂約，並無貼用印花稅之事實，是上訴人要求被上訴人負擔上開稅費，並無理由情詞為辯。
㈢查，上訴人主張上開稅費應由被上訴人負擔，其準據何在？上訴人始未敘明，並提出證據證明之，空言應由被上訴人負擔上揭稅費，要無可取。
（五）上訴人對外聯繫，有關文書業務費用三萬六千元，是否應由被上訴人負擔？
㈠上訴人主張：被上訴人應支付其文書業務費用三萬六千元云云。
㈡惟被上訴人所否認，上訴人復不能提出切當之證明，徒言被上訴人積欠其上開金額之文書業務費，並主張由被上訴人之本案工程款內扣抵，亦屬無據。
（六）系爭工程逾期完工，所生違約罰款二十六萬七千元，是否應由被上訴人負擔？
㈠系爭工程因逾期完成，致為訴外人斗六國中扣取違約罰款二十六萬七千元之事實，向為兩造所不爭執。
㈡被上訴人雖否認系爭工程遲延，其有可歸責事由，並以：系爭工程經業主發包後，系爭工程工地地貌變更，須先整治工地，加之業主所有場地同時有四項工程進行，造成各工地工程互相干擾，工程進度遲緩，以致完工逾期，上開事由皆非可歸責予伊，且上開施工障礙事由，均可報准業主停工，惟上訴人均錯失向業主報准停工之機，致被上訴人陷入遲延完工困境，而遭業主罰款，是本件逾期之責應由上訴人負擔等詞為辯。
㈢然查，系爭工程依約應於開工後之一百八十日曆天內完成，而系爭工程於八十九年六月二十日向訴外人雲林縣斗六國中報請開工後，迨至九十一年六月五日方向訴外人雲林縣斗六國中陳報完工報請驗收之事實，均為兩造所自認，並有被上訴人提出之開工報告表一份在卷可憑。再者，系爭工程開工後，校方為整地運土工程曾延誤二十五天施工期，故校方同意展延系爭工程工期二十五天即至九十年三月十二日完工等情，亦有被上訴人提出之訴外人雲林縣斗六國中九十年一月五日斗國中總字第○○四○號函影本可稽。是校方就整地而致系爭工程誤期之時間已同意展延，被上訴人猶仍執詞辯稱，其遲誤工期係因校方整地運土之故云云，已非可取。況系爭工程依約應於開工後一百八十日曆天（即六個月）內完成，被上訴人於八十九年六月二十日報准開工後，竟至九十一年六月五日始陳報完工，前後工期幾達二年（即二十四個月）之久，遲延之情至明至灼。此外被上訴人就其所辯前揭事由，均未舉證以明，上訴人復否認被上訴人之主張，自難認被上訴人所主張上開事實存在，而得解免其應負之系爭工程遲延責任。是則上訴人主張系爭工程遲延扣款二十六萬七千元應由被上訴人負擔，應屬有據。
六、綜上，被上訴人以總價二百六十七萬元向上訴人轉包取得系爭工程，且又代為墊付系爭工程空氣污染防制費八千零一十元，被上訴人既已施作完成，上訴人自有依約付款之義務；上訴人已給付工程款一百九十八萬八千四百九十一元，另系爭工程因被上訴人遲延完工，經訴外人業主雲林縣斗六國中從系爭工程款內扣取二十六萬七千元，再依本案工程合約應暫留之工程保固金二萬六千七百元，兩造同意暫予保留，上開三筆金額經扣除後被上訴人可得請求之系爭工程款金額為三十九萬五千八百一十九元（2,670,000+8,010-1,988,491-267,000-26,700=395,819元）。從而，被上訴人本於承攬法律關係請求上訴人付前揭金額，及自支付命令送達翌日（即九十二年五月十六日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。逾此部分之請求即無理由，應予駁回。至超過上開部分，即屬不應准許。原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分，所為被上訴人敗訴之判決，亦無違誤，被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6　　 月　　14　　日民事第三庭 審判長法　官　林輝雄
法　官 王明宏
法　官 徐宏志
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6　　 月　　16　　日書記官 吳銘添
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