臺灣高等法院 臺南分院九十三年度上易字第一九號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十三年度上易字第一九號　　Ｋ

上訴人

即被上訴人

揚治企業有限公司

即被上訴人

兼 法 定

代理人

丙 ○ ○

共同訴訟代理人

杜 淑 君 律師

共同複代理人

乙 ○ ○

共同複代理人

被上訴人即

上訴人

海甜企業有限公司

上訴人

兼 法 定

代理人

甲 ○ ○

共同訴訟代理人

蔡 清 河 律師

右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十四

日臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第五○○號第一審判決提起上訴，本院於民國九

十三年八月二十四日言詞辯論終結，茲判決如左：

主文

事實

甲、上訴人即被上訴人揚治企業有限公司（以下簡稱揚治公司）、丙○○方面：

壹、聲明：

一、上訴聲明：

㈠原判決不利於上訴人丙○○之部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人甲○○與被上訴人海甜企業有限公司（以下簡稱海甜公司）應連帶給付上訴人丙○○新台幣（下同）三十萬元整。

㈢原判決不利於上訴人揚治公司之部分於一百零四萬二千四百七十三元之範圍內廢棄。

㈣前項廢棄部分，被上訴人甲○○與被上訴人海甜公司應連帶給付上訴人揚治公司五十八萬五千零四十五元，暨被上訴人甲○○自民國（下同）八十八年二月二十六日起，被上訴人海甜公司自八十八年四月十六日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。被上訴人甲○○應給付上訴人揚治公司四十五萬七千四百二十八元，暨自八十八年二月二十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

㈤第一審暨第二審訴訟費用由被上訴人甲○○與被上訴人海甜公司連帶負擔。

㈥第二項聲明，上訴人丙○○願供擔保請准宣告假執行。

㈦第四項聲明，上訴人揚治公司願供擔保請准宣告假執行。

二、答辯聲明：

㈠對造上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由對造負擔。

貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：

㈠對造甲○○擅自以上訴人揚治公司及丙○○二人名義製發不實聲明，上訴人請求三十萬元部分：

⒈對造甲○○製發之聲明函係以「揚治企業有限公司負責人︰丙○○」之名義署名，形式上，對造甲○○確已使用上訴人丙○○個人之姓名，實質上，對造甲○○亦是希望此以方式對外表示係由有權製發之人所製作，以強化聲明函之可信度，始於聲明函中特別使用負責人「丙○○」之姓名，對造甲○○偽造上訴人丙○○姓名，經台南地方法院、台南高分院、最高法院判決偽造文書罪確定，則殊難想像，對造甲○○偽造上訴人丙○○姓名之刑事罪責確定，於民事上卻非侵害被害人即上訴人丙○○之姓名權！倘原審係認為上訴人丙○○之姓名權為上訴人揚治公司所「吸收」，則亦應說明「吸收」之理由何在？負責人之姓名權「當然」為公司姓名權所「吸收」之理由又何在？

⒉對造甲○○製發此函時雖為上訴人揚治公司之經理人，但其並無製發此函之權利，且八十七年四月間對造海甜公司即已成立，對造甲○○即為海甜公司之董事長，則何以僅因對造甲○○當時仍為上訴人揚治公司之經理人即否定對造甲○○同時身為海甜公司董事長且係執行海甜公司職務之行為，並進而推論此為對造甲○○個人之犯罪行為？原審論理過程實屬草率。

⒊對造海甜公司於八十七年四月即成立（本審卷第一五一頁），對造甲○○製發聲明函之真正目的在於「⑴通知客戶人工血管之代理權已移轉予對造海甜公司；⑵寄存醫院之產品同時移轉對造海甜公司銷售」，故對造甲○○所執行者絕非上訴人揚治公司職務上之行為（對造身為經理人之職務並不包括此權限），而是為對造海甜公司之利益與營業目的（代理戈爾公司GORE-TEX人工血管之銷售）所執行之對造海甜公司職務上行為，則依據民法第一百八十四條第一項、第二十八條規定，對造海甜公司自應與對造甲○○負連帶損害賠償責任。

㈡華濟醫院，行政院衛生署台南醫院、嘉義基督醫院、天主教聖馬爾定醫院先後將使用人工血管之貨款共十七萬三千三百二十五元交付對造海甜公司部分：對造主張華濟醫院、行政院衛生署台南醫院、嘉義基督教醫院、天主教聖馬爾定醫院於收受人工血管後即將貨款交付上訴人揚治公司，係以買斷方式為之云云，上訴人揚治公司否認，並有以下文書內容可憑：華濟醫院九十二年九月二十九日華（會）字第九二０九二九０四號函、財團法人天主教聖馬爾定醫院九十二年十月二日（九二）惠醫字第一三二四號函、財團法人嘉義基督教醫院九十二年十月二日（九十二）嘉基醫字第一六八八號函、行政院衛生署台南醫院八十七年四月十六日、八十七年六月二十五日之『借貨』單暨八十八南醫總字第一八六五號函（本審卷第一０八頁至第一一三頁），故華濟醫院等與上訴人公司關於人工血管之交易方式均為寄售，貨款係於醫院使用人工血管後始為給付，而非對造主張之買斷（即貨款於人工血管交付當日或數日後即給付）。

㈢關於對造甲○○於八十七年六月二十五日隱匿第三人新樓醫院予上訴人揚治公司之人工血管訂單，使上訴人揚治公司受有一萬五千四百元之貨款損害：

⒈八十七年七月一日戈爾公司終止與上訴人揚治公司GORE-TEX人工血管之代理權時，上訴人揚治公司尚有人工血管之存貨，且存貨無法退還戈爾公司，故對造於八十七年六月二十五日隱匿新樓醫院予上訴人揚治公司之訂單，上訴人揚治公司所損失者並非單純之『淨利』，尚包括『成本之減少』，原審判決將上訴人揚治公司『減少成本』之損失逕自駁回，顯然未考量上訴人揚治公司當時之具體狀況。

⒉原審一方面認為對造甲○○主觀上係以對造海甜公司之代表人身分接受新樓醫院之訂單，一方面卻又認定對造甲○○非執行對造海甜公司之職務上行為，前後矛盾。

⒊再者，民法第二十八條規範法人與代表人負連帶賠償責任與民法第一百八十五條之規定不同，前者並不以法人對於代表人之侵權行為有知悉或授意為要件，因此判斷『職務上之行為』應屬客觀事項，不以法人之主觀為要件。詎原審卻以『對造海甜公司是否知情』、『對造海甜公司是否授意』等主觀事項增加民法第二十八條未有之要件，其適用法規顯有錯誤。

⒋對造甲○○主觀上以對造海甜公司代表人之身分接受訂單，其後亦確由對造海甜公司出貨（對造甲○○個人並無GORE-TEX人工血管之代理權，自無可能以對造甲○○個人名義出貨），而人工血管之銷售為對造海甜公司之主要營業項目，對造甲○○復為對造海甜公司之負責人，專司對造海甜公司之營運，則客觀上，對造甲○○接受訂單交由對造海甜公司出貨之行為自是執行該公司職務上之行為。

⒌對造主張新樓醫院採購部主任黃淑雲於八十七年七月十日傳真予上訴人揚治公司之文件乃該醫院內部之人工血管使用紀錄云云，並非事實，此業經證人黃淑雲於原審刑事庭八十七年自字第五一九號案件八十八年四月二十四日庭訊證述，此文件乃記載下訂單之情形（本審卷第一三四、一三五頁及背面）。

⒍對造主張「上開文件於八十七年六月二十五日處記載『海甜交貨』係指海甜公司『補貨』」係依循其「八十七年六月二十五日乃新樓醫院內部使用人工血管之日期」之推論而來，然如前所述，證人黃淑雲已證實，傳真文件係顯示下訂單之情形，且明確表示該訂單由對造海甜公司交貨（本審卷第一三四、一三五頁及背面），則對造之抗辯即無足採。

㈣對造甲○○將其保管中之庫存貨品由對造海甜公司販售並收取貨款，致上訴人揚治公司受有四萬六千八百九十二元損害：對造甲○○主張其與上訴人揚治公司間並無委任關係，不負責保管庫存品云云，惟查，其若無負責保管上訴人揚治公司南區庫存品之受任義務，又何須於離職後與上訴人揚治公司就庫存品進行盤點清算（本審卷第一三六頁至第一三九頁）？由此可間接證明對造甲○○與上訴人揚治公司間確有委任保管庫存品之合意。

㈤對造甲○○於八十七年間將上訴人揚治公司所有寄存於天主教聖馬爾定醫院、嘉義基督教醫院、華濟醫院、行政院衛生署台南醫院、行政院衛生署基隆醫院、秀傳醫院等價值共計六十萬五千五百六十九元之三十九條人工血管取走，並已由對造海甜公司販售獲利：對造主張華濟醫院等已將人工血管貨款給付上訴人揚治公司，與對造甲○○收取如原審判決附表四之三十九條人工血管有重複計算之嫌，但：

⒈寄存於華濟醫院如原審判決附表一所示之人工血管為上訴人揚治公司所有，有戈爾公司予上訴人揚治公司之銷貨單、華濟醫院開刀房紀錄可稽（其上均有獨一無二之人工血管批號可供比對，本審卷第一一四頁至第一一六頁），而華濟醫院於使用上訴人揚治公司寄存之人工血管後將貨款給付對造海甜公司，則有對造海甜公司八十七年七月九日、七月十五日之發票（本審卷第一一七頁及背面）、華濟醫院九十二年九月二十九日華（會）字第九二０九二九０四號函所附之付款明細表（本審卷第一一八頁）可證。

⒉寄存於嘉義基督教醫院如原審判決附表一所示之人工血管為上訴人揚治公司所有，有戈爾公司予上訴人揚治公司之銷貨單、嘉義基督教醫院開刀房紀錄可稽（本審卷第一一九至第一二二頁，其上均有人工血管批號可供比對），而嘉義基督教醫院於使用上訴人揚治公司寄存之人工血管後將貨款給付對造海甜公司，則有對造海甜公司八十七年七月至十月間之發票（本審卷第一二三、第一二四頁）、嘉義基督教醫院九十二年十月二日（九十二）嘉基醫字第一六八八號函所附之付款明細表（本審卷第一二五頁）可證。

⒊寄存於天主教聖馬爾定醫院如原審判決附表一所示之人工血管為上訴人揚治公司所有，有戈爾公司予上訴人揚治公司之銷貨單、聖馬爾定醫院開刀房紀錄可稽（本審卷第一二六、第一二七頁，其上均有人工血管批號可供比對），而聖馬爾定醫院於使用上訴人揚治公司寄存之人工血管後將貨款給付對造海甜公司，則有對造海甜公司八十七年九月之發票（本審卷第一二八頁）、聖馬爾定醫院九十二年十月二日（九二）惠醫字第一三二四號函所附之進貨明細表（本審卷第一二九頁）可證。

⒋寄存於行政院衛生署台南醫院如原審判決附表一所示之人工血管為上訴人揚治公司所有，有台南醫院承辦人員於八十七年四月十六日、八十七年六月二十五日簽名之借貨單、台南醫院八十八南醫總字第一八六五號函所附之人工血管叫貨及使用明細表可稽（本審卷第一一一至第一一三頁），而台南醫院於使用上訴人揚治公司寄存之人工血管後將貨款給付對造海甜公司，則有對造海甜公司八十七年八月十日、九月一日之發票（本審卷第一三０頁）、台南醫院八十八南醫總字第一八六五號函所附之付款紀錄（本審卷第一一一至第一一三頁）可證。

㈥上訴人揚治公司為追訴對造甲○○偽造文書、詐欺等刑事罪責暨民事損害賠償責任，共支出委任律師費、交通費等五十七萬四千七百七十八元，另上訴人揚治公司對爾立公司聲請假扣押、起訴、強制執行，其間共花費五萬五千五百二十元之費用：

⒈司法院十九年院字第二０五號解釋全文為：「吾國民事訴訟非採用律師訴訟主義，當事人所支出之律師費用，自不在訴訟費用之內。至當事人之旅費及當事人確有不能自為訴訟行為，必須委任人代理之情形所支出之代理人費用，如可認為伸張權利或防禦所必要者，應屬訴訟費用之一種，於必要限度內，得令敗訴人賠償。所謂必要限度，依訟爭或代理之事件及當事人、代理人之身分定之，當事人如有爭執，由法院斷定。」故該解釋文並非完全排除律師費用由敗訴之當事人負擔之情形，反而認為在必要限度內應認屬民事訴訟法第七十八條規範之訴訟費用。但原審卻斷章取義，摘錄上開解釋文前段「吾國民事訴訟非採用律師訴訟主義，當事人所支出之律師費用，自不在訴訟費用之內。」即否定上訴人揚治公司關於律師費用由對造二人負擔之請求，顯然扭曲該解釋文之意旨。

⒉其次，「…參照司法院院字第二十五號及本院三十二年上字第三一四五號判例意旨，當事人為伸張權利所必要而支出之律師酬金，如可認為因他造之侵權行為所受之損害者，即非不得向他造請求賠償。」有最高法院六十九年台上字第三一四五號判例意旨可稽，今上訴人揚治公司於原審關於支出律師費之請求權依據乃民法第一百八十四條關於侵權行為之規定，但原審卻以民事訴訟法第七十八條關於訴訟費用之規定及其相關之司法院解釋，謂上訴人揚治公司之請求非屬訴訟費用，卻對上訴人揚治公司之請求是否屬於民法第一百八十四條侵權行為所生之損害略而不論，其判決理由不無違誤。

⒊「所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係。」最高法院七十六年台上字第一五八號判決著有明文。大法官王澤鑑更進一步闡釋，我國最高法院就因果關係之相當性係採「客觀說」，即以行為時所存在之一切事實及行為後一般人預見可能之事實為基礎為判斷相當性之標準，因此司法院院字第一六六二號解釋認為「…來問所稱事主被盜失牛，懸紅尋覓，此項花紅如有必要，即不能謂無因果聯絡，至其數額是否相當，則屬於事實問題。」大法官王澤鑑更舉出：「母親因嬰兒在醫院被他人抱走，而支出之必要懸賞廣告或偵探費用，亦得向醫院請求損害賠償。」參酌最高法院與大法官王澤鑑之闡釋，茲分就上訴人揚治公司關於六十三萬零二百九十八元（即五十七萬四千七百七十八元＋五萬五千五百二十元）之請求是否具備相當因果關係說明如下：

⑴上訴人揚治公司因追訴對造甲○○之犯罪行為（台南地方法院檢察署、台南地方法院刑事庭、台灣高等法院台南分院刑事庭）而支出之差旅費共十二萬四千零六十一元：對造甲○○涉嫌偽造文書、詐欺取財、業務侵占等，且事後毫無悔意，亦無意賠償上訴人揚治公司之損害，而刑事訴訟法第二百三十二條、第三百十九條賦予被害人提出告訴或自訴之權利，則以對造甲○○侵權行為當時及行為後一般人可得預見之一切客觀狀態觀之，上訴人揚治公司對對造甲○○提出刑事追訴應為伸張權利所必要者，其因此而支出之差旅費（即上訴人揚治公司所受損害）與對造甲○○之侵權行為應有相當因果關係。

⑵上訴人揚治公司因追訴對造二人與爾立公司之民事責任而支出之差旅費共四萬四千八百一十三元：對造甲○○因執行海甜公司之職務或其個人擅自收取上訴人揚治公司客戶爾立公司之貨款而侵害上訴人揚治公司之權利，事後對造甲○○拒絕賠償上訴人揚治公司之損害，爾立公司亦拒絕給付貨款，法律既禁止被害人自力救濟（民法第一百五十一條），則一般情況下，上訴人揚治公司亦僅能依循民事訴訟程序追究對造二人與爾立公司之民事責任以填補損害，則以此客觀情狀觀之，上訴人揚治公司因此支出之差旅費豈能謂與對造甲○○之侵權行為無相當因果關係？

⑶上訴人揚治公司因分別對對造二人與爾立公司聲請強制執行而支出之差旅費、文書寄送郵資、規費等共七萬二千零二十九元：對造甲○○侵害上訴人揚治公司之權利，事後並拒絕賠償上訴人揚治公司之損害，上訴人揚治公司雖循民事訴訟通常程序追究對造二人與爾立公司之民事責任，然從起訴至判決確定，短則一年，長則三至四年，上訴人揚治公司為防免對造二人與爾立公司脫產，自有對對造二人與爾立公司之財產為假扣押並使強制執行程序遂行以保障權利之必要，則上訴人揚治公司因此支出之差旅費、訴狀寄送郵資、規費等與對造甲○○之侵權行為間之因果關係應足堪認定。

⑷上訴人揚治公司因追訴對造甲○○之刑事責任、對造二人與爾立公司之民事責任並執行強制執行程序，所支出之律師費、撰狀費等共四十八萬一千九百十元：現今法令繁雜，訴訟制度趨向專門化，且近來訴訟制度屢因修法而大幅變更，欲求一般不諳法律之人，於無專業律師輔助之情形下獨立進行訴訟，不僅無法集中爭點提出證據為有效之攻防，抑且造成法院審理上之負擔及訴訟程序之延滯（法院須耗費大量時間行使闡明權，並同時嚴守當事人進行主義及辯論主義之分際），顯與訴訟經濟原則相違，準此，現今訴訟，當事人確須專業法律人士之協助方能順利主張權利。今觀對造甲○○涉嫌偽造文書之刑事案件、民事案件所涉及之證據資料近百件（包括兩造所提出，暨法院職權調查者），暨強制執行程序之繁瑣，其複雜程度絕非不諳法令之上訴人揚治公司所能單獨勝任，則上訴人揚治公司為伸張權利自有必要委請律師，其因此支出之律師酬金與對造甲○○之侵權行為間之因果關係實不容否認。

⑸原審認為「就被告（即被上訴人甲○○）之侵權行為當時情況觀之，尚難當然認為原告（即上訴人揚治公司）有提起訴訟向被告或爾立公司求償之必要」而否定其間之因果關係，茍原審之推論『侵權行為並不當然導致訴訟（包括民事、刑事、強制執行）之發生』成立，則上開最高法院六十九年台上字第七七三號判決所指之情形（即「當事人為伸張權利所必要而支出之律師酬金，如可認為因他造之侵權行為所受之損害者，即非不得向他造請求賠償。」）便無存在之可能，蓋律師酬金係附麗於訴訟之委任，若侵權行為不當然導致訴訟之發生，律師酬金即無『當然』發生之可能，則與他造之侵權行為便永無相當因果關係，由此可見，原審對因果關係之認定悖於事實與最高法院判決例意旨。

⒋至於上訴人揚治公司追訴對造甲○○刑事案件之判決、追訴對造二人之民事判決雖然並非全部勝訴，然「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第二百二十二條定有明文，今上訴人揚治公司追訴對造甲○○刑事責任、追訴對造二人之民事責任既有部分勝訴，而上訴人揚治公司復已證明受有損害，則原審將上訴人揚治公司此部分之損害賠償請求全部駁回即明顯違背上開法文規定。另上訴人揚治公司訴請爾立公司給付貨款案件則在台灣高等法院台中分院民事庭做成和解筆錄，和解金額雖稍微少於上訴人揚治公司起訴請求之金額，然揆諸前開說明與法文規定，原審將上訴人揚治公司此部分之請求全部駁回亦有未當。

㈦對造甲○○任職上訴人揚治公司業務經理期間，將上訴人揚治公司代理之「RESURF　IX」美容保養產品以零售價出售零售客戶，卻謊報係由原審判決附表五之醫療院所以醫院價購買，將貨款差價共四十萬一千九百零八元侵吞入己：

⒈原審判決附表五有誤，茲將之更正如後（附表）。

⒉茲就上訴人揚治公司主張對造甲○○冒用醫療院所之名義向上訴人揚治公司以接近醫院價再七折之價格訂貨賺取差價之情形詳列敘明：

⑴陳培義診所：六萬七千七百三十四元。

⑵逞新診所：八萬零二百五十元。

⑶藝群皮膚科診所：十四萬零七百三十五元。

⑷戴昌隆皮膚科診所：八萬四千六百七十九元。

⑸財團法人奇美醫院：七百七十元。

⑹全美整型外科診所：二萬七千七百四十元。

⒊就上開醫院診所之進貨情形事證方面：

⑴對造甲○○對於其自八十六年八月起至八十七年五月止曾以陳培義診所名義向上訴人揚治公司以接近於醫院價再七折之價格訂貨，並不否認，僅抗辯「陳培義確曾透過伊向上訴人揚治公司訂購產品」（本審卷第一九六、一九七頁），然證人陳培義於台南地方法院刑事庭八十八年六月十七日已到庭證稱：「沒有向甲○○本人進過揚治公司之產品，…認識（甲○○），最近只有請他進過聽診器材後，即未再進貨，從未進有關藥品之物品。」（本審卷第一九八、一九九頁）則就對造甲○○冒用陳培義診所名義向上訴人揚治公司進貨乙節，已有上開證據可憑。

⑵原審僅因對其餘證據如高逞徽之證詞存有疑義，即否定對造甲○○冒用陳培義診所名義向上訴人揚治公司訂貨之事實，其推論不無可議之處，蓋原審所質疑者乃高逞徽（逞新診所）、殷毅翔（藝群皮膚科診所）、戴昌隆、奇美醫院、喬木（全美整型外科診所）之證詞或證據，並非陳培義之證詞，原審駁回上訴人揚治公司此部分之請求（即對造甲○○冒用陳培義診所名義向上訴人揚治公司低價進貨所賺取之差價六萬七千七百三十四元）欠缺理由！

⑶其次，若原審之推論為「高逞徽等既可能曾向上訴人揚治公司訂貨，則陳培義亦不無可能曾向上訴人揚治公司訂購如附表之產品」，則其認定事實顯然捨棄無瑕疵之證據（陳培義於台南地方法院刑事庭八十八年六月十七日之證詞），但憑自身之推論，嚴重違背證據法則。

⑷證人高逞徽於台南地方法院刑事庭八十八年五月二十日庭訊所陳述之順序為「（提示客戶交易明細表【證物十三】是否有訂購上列產品？）上列產品不清楚有訂購，並未向揚治公司訂產品。」（本審卷第二００、二０一頁）即高逞徽醫師對於法院以產品內容相詢時，因交易明細表上僅有產品編號且項目較多，故其答稱「不清楚有訂購」，其後法院以交易對象是否有上訴人揚治公司相詢時，證人高逞徽即明確表示「並未向揚治公司訂產品」，然原審卻刻意將證人高逞徽陳述證詞之順序倒置，令人產生證人高逞徽證詞不具可信度之疑義。

⑸原審所謂「客戶於交易明細表上簽名，有確認訂購貨品之意思」，固為交易常情，然上訴人揚治公司提出由逞新診所高逞徽醫師、藝群皮膚科診所王正坤醫師蓋章之交易明細表，均另有「未向揚治公司訂購產品」之文字（本審卷第二０二、二０三頁），則本件即非得以「交易常情」觀之。實則，各該交易明細表之由來為：上訴人揚治公司懷疑對造甲○○冒用醫療院所名義以低價向公司進貨後，即依循對造甲○○留存於公司之資料向各診所查證，若醫療院所（因醫師忙碌，故多半係各診所之採購部門或護士協助查證）係回覆並未向上訴人揚治公司訂購產品，並願出具證明，上訴人揚治公司便會將交易明細表傳真予診所，請其於交易明細表上簽名蓋章（蓋章多半係由採購部門或護士代為之），至於「未向揚治公司訂購產品」之文字，或為上訴人揚治公司於傳真前即記載於明細表上，或為診所自行填載。

⑹故證人高逞徽於台南地方法院刑事庭提示交易明細表時證稱：「（上面之簽名是否你所簽？）是，只有簽名，其餘文字並不是我寫的。（簽名及蓋章是否診所印章？）是，蓋章是小姐蓋的。」（本審卷第二００、二０一頁）確為實情。而由其證詞可知，證人高逞徽於交易明細表上簽名時，交易明細表上已有『本院從未向揚治公司訂以上所列產品，亦未收到以上所列之任何貨品，特此聲明』等字之記載，則其於交易明細表上簽名蓋章即非原審所謂之「確認訂購貨品之意思」，而是『否認』訂購貨品之意思。

⑺蓋有藝群皮膚科診所大小章之交易明細表之由來亦同，且藝群皮膚科診所負責藥品進出貨之人員殷毅翔於台南地方法院刑事庭八十八年六月十七日庭訊時更明確指出：「（交易明細表上之文字是否你所寫？）是，並未向揚治公司進過上開產品。」（本審卷第二０四頁）即交易明細表上『經查證，本診所從未向貴公司訂購以上產品，確定無誤，特此證明』（本審卷第二０二、二０三頁）之文字係與『藝群皮膚科診所　醫師王正坤』之蓋章用印（由證人殷毅翔）同時為之，原審僅因藝群皮膚科診所於交易明細表上「蓋章」（原審誤載為「填載文字」，原審判決第八十六頁倒數第三行），即認藝群皮膚科診所係『確認』訂購貨品之意思，顯未詳究證人證詞並忽略上訴人取得交易明細表之背景經過。

⑻原審以戴昌隆醫師並未到庭接受兩造之詰問為由，即不採信其於八十八年九月八日函覆台南地方法院刑事庭之公文內容（本審卷第二０五頁及背面），但對於同樣未到庭之曾惠蘭（甚至無任何書面函覆），原審卻肯定『曾惠蘭有向揚治公司訂購產品』，其認定事實之基礎顯不一致。至於證人張麟墻雖到院證稱：「其他保養品有時候醫院護士買的話也會算他醫院價，因為要打好與醫院之關係。」但其顯然並不能證明『曾惠蘭』確曾透過對造甲○○向上訴人揚治公司訂貨。

⑼今對造甲○○冒用醫療院所名義以接近醫院價再七折之價格向上訴人揚治公司進貨，依常理，其實際販售之價格絕對超過向上訴人揚治公司進貨之價格，否則其何需甘冒觸法風險？然對造甲○○轉售之價格，若非其吐實，上訴人揚治公司亦無從查證，則原審在上訴人揚治公司已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難之情況下，逕行駁回上訴人揚治公司之請求，即有悖於民事訴訟法第二百二十二條之違法。

㈧對造所主張抵銷之退股金一百六十六萬元、業績獎金二十二萬餘元、薪資四萬元、汽車津貼九千元、差旅費一萬六千元：

⒈對造甲○○對上訴人揚治公司有八十七年六月份薪資債權四萬元，上訴人揚治公司並不否認，然對造甲○○明知原判決如附表四之三十九條人工血管為上訴人揚治公司所有，卻未經上訴人揚治公司同意擅自取走，嗣又代表對造海甜公司將之販售得利，自係侵害上訴人揚治公司之所有權，依據民法第三百三十九條規定：「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。」對造甲○○係因故意侵權行為對上訴人揚治公司負擔三十九條人工血管共六十萬五千五百六十九元之債務，縱其對上訴人揚治公司存有債權，依法亦不得主張抵銷。

⒉對造甲○○主張其對上訴人揚治公司有八十七年六月份汽車津貼債權九千元、八十七年六月份差旅費債權一萬六千元、八十七年一月至六月之業績獎金債權二十二萬元，上訴人揚治公司均否認。

⒊對造甲○○主張其對上訴人揚治公司有股款返還債權二百萬元，上訴人揚治公司否認，蓋對造甲○○並未依公司法第一百十一條第一項強制規定取得其他全體股東過半數之同意，自難認其已退股。

⒋退萬步言，縱認上訴人甲○○對被上訴人揚治公司存有如上之債權，亦因民法第三百三十九條規定不得對被上訴人揚治公司主張抵銷。

參、證據：援用第一審所提之證據。

乙、被上訴人即上訴人甲○○、海甜企業有限公司方面：

壹、聲明：

一、上訴聲明：

㈠原判決不利上訴人部分廢棄。添

㈡右廢棄部分，被上訴人在一審之訴駁回。添

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。添

二、答辯聲明：

㈠對造之上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由對造負擔。

貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：

㈠關於華濟醫院、行政院衛生署台南醫院、嘉義基督醫院、天主教聖馬爾定醫院先後將使用人工血管之貨款共十七萬三千三百二十五元交付上訴人海甜公司部分：對造主張上訴人甲○○冒對造之名偽造聲明函連續寄發或傳真予揚治公司寄售GORE-TEX人工血管之醫療院所，致該等醫療院所均陷於錯誤，誤認原屬揚治公司寄存於醫院之人工血管已轉移海甜公司，從而先後將貨款交付予甲○○，與事實不符：

⒈上訴人甲○○固曾於八十七年六月三十日以揚治公司名義寄發或傳真上開聲明函予成功大學醫學院附設醫院及新樓醫院，然上訴人並未寄發或傳真該聲明函予本件華濟醫院、省立台南醫院、嘉義基督教醫院及天主教聖馬爾定醫院，遍查本案卷證資料，亦無上訴人曾寄發或傳真該聲明函予上開醫院之證據，既無證據足資證明上訴人發函予本件華濟醫院、省立台南醫院、嘉義基督教醫院及天主教聖馬爾定醫院，何來行使偽造私文書，使上開醫院陷於錯誤而交付財物？則對造主張上訴人寄發或傳真上開聲明函予該等醫院，使該等醫院陷於錯誤而交付原審判決附表一所示貨款，顯與事實不符，殊不足採。添

⒉對造僅舉證證明上訴人曾發送上開聲明函予成功大學醫學院附設醫院及新樓醫院，而該二醫院部分，並未發生貨款糾葛，其他並無證據證明曾發送本件華濟醫院、省立台南醫院、嘉義基督教醫院及天主教聖馬爾定醫院，則如何認定上訴人對上開醫院行使偽造文書以施詐而取得財物，足生損害於對造之權益？

⒊關於戈爾公司人工血管之代理銷售方式，區分為「賣斷」、「第一次出貨寄存，第二次以後出貨即收取當次貨款」方式之不同，此業經上訴人於原審審理時敘明（原審判決書第五一頁第八行至第五二頁第四行）。

添⒋揚治公司於八十七年七月一日以前確已收受各該醫療院所支付之款項包括本件請求之貨款：⑴醫院歷來訂購人工血管及付款之情形，均係在訂購後，而上訴人甲○○以當時所屬公司名義將貨品送至醫院時，醫院通常立即或於數日內將貨款或直接匯款入公司帳戶，或寄送支票至公司，或直接由上訴人甲○○收取再轉交公司，而非於收受貨物後，待下次使用完畢後，才對該貨品付款。詎本件刑案判決逕以上開醫院人工血管使用紀錄及戈爾公司銷貨單，即認定該判決附表一所示批號之人工血管之價金即本件對造主張之貨款係由上訴人收取，卻未向上開醫院查詢究係何時付款？如何付款？付予何人及付款憑證為何等情，顯然不當。蓋上開醫院人工血管使用紀錄所載批號之人工血管，至多僅能證明上開醫院曾將該條人工血管於何時用於何位病人而已，無法證實上開醫院係何時向上訴人甲○○訂購，更無法作為醫院係將款項付予上訴人甲○○之憑據，故上開人工血管既係上訴人甲○○借用揚治公司寄售予上開醫院，則倘揚治公司主張係由其寄售，自應提出相關之寄存單及上開醫院之簽收單據，用以明瞭揚治公司係何時寄存，如此即可根據寄存單或收據之日期，向上開醫院查詢付款之紀錄，而可證明上開醫院早已將貨款支付予揚治公司。添

⑵另前揭刑案據對造以自訴狀證六十一號天主教聖馬爾定醫院所提供之人工血管使用紀錄證明，指該醫院八十七年九月三日使用批號317096AA-019之人工血管乃揚治公司於八十七年三月五日向香港商戈爾公司訂購而寄售於天主教聖馬爾定醫院之貨品，而因該人工血管之貨款嗣後為上訴人甲○○收取，因而認定上訴人甲○○詐欺云云，惟由該人工血管使用紀錄表觀之，並不能證明該條人工血管係由上訴人收取貨款，且實際上，上訴人甲○○於揚治公司任職時於八十七年三月五日交付該條人工血管於聖馬爾定醫院時，該醫院即已將款項交予揚治公司，並無對造所指該醫院係於八十七年九月三日使用該條人工血管後，始由上訴人收款之情事，因此對造指稱上訴人收取該筆貨款，自應提出確切之證據（如該醫院將該筆貨款交予上訴人之證明），否則即應認對造主張不實。至於上訴人海甜公司與各醫院之每筆交易，均有出貨證明及付款證明（原審卷卷三第七四頁），因此聖馬爾定醫院及其他醫院絕對不可能將與揚治公司交易之款項付予海甜公司，又上訴人為揭發對造一貫刻意扭曲事實及掩飾真象之技倆，提出上訴人交回對造公司之銷貨單之完整資料（原審卷卷三第七二、七三頁），將之與對造所提之銷貨單併舉即可得證（對造刻意掩蓋上訴人上開書寫文字，參見上開原審卷卷三第七四頁），因此對造企圖隱瞞實情而一再誣指上訴人涉犯詐欺等罪嫌，實屬可議。

⑶有關華濟等各醫院就人工血管進貨、使用等情況之說明：

①按有關前揭刑案判決附表一所列華濟醫院、省立台南醫院、嘉義基督教醫院及天主教聖馬爾定醫院先前就人工血管進貨使用之流程，乃係各該醫院向甲○○訂購後，即由甲○○向戈爾公司進貨再轉交各該醫院，而各該醫院亦隨即將當批所進之人工血管之款項予以付清。然各醫院就所進之人工血管通常不會立即使用，迨日後使用於病患時，再立即通知進貨，並付清款項，此合先敘明。添

②上訴人甲○○於八十七年七月一日離開對造公司，另成立海甜公司，而人工血管之代理權亦於八十七年七月一日隨甲○○移轉至海甜公司，故對造所稱刑案判決附表一之人工血管，實際上均係八十七年七月一日以前，甚至早在八十六年九月二十三日即已由各該醫院進貨，並已付款，即或以匯款方式匯至對造公司，或付支票由上訴人甲○○入對造公司帳戶，而各該醫院係在八十七年七月一日以後才使用，隨即向海甜公司進貨，在其手術記錄，記載使用八十七年七月一日以前所進之人工血管之批號，但另外向海甜公司進貨雖然在出貨單記載該病患名稱其所使用之人工血管係八十七年七月一日以前所進之批號，而為補貨另向海甜公司進貨，故備註欄記載該病患名稱，僅註明進貨係因該病患已使用先前進貨之人工血管，而再補貨，因此對造指稱人工血管之貨款嗣後（即八十七年七月一日以後）為上訴人甲○○收取，因而認定上訴人甲○○詐欺云云，即屬無據。

添⑷前揭刑案判決附表一各醫院就相關人工血管之付款方式之說明：按該判決附表一所列各醫院就人工血管之進貨使用及付款時間等情，已詳於前項所述，此不另贅言，至於各該醫院就相關人工血管之付款方式，則經上訴人於原審審理時詳述之（原審判決書第四五頁第六行至第四六頁第四行）。

⑸原審曾向華濟醫院、嘉義基督教醫院、天主教聖馬爾定醫院及台南省立醫院函查該等醫院於八十七年二月間至五月間及八十六年九間之與揚治公司間訂購人工血管之付款方式，經該等醫院函覆結果，確有當日交貨，醫院隨即付款，有華濟醫院九十二年四月二十三日華（人）字第九二０四０二三０一號函、財團法人嘉義基督教醫院九十二年四月二十四日（九十二）嘉基醫字第０六六０號函、財團法人天主教聖馬爾定醫院九十二年四月二十五日（九二）惠醫字第０五０二號函及行政院衛生署台南醫院九十二年四月二十四日九十二南醫總字第０九二０００二二三０號函影本可稽，足證本件該等醫院於八十七年七月以前向上訴人甲○○任職之揚治公司所訂購之人工血管（雖有於八十七年七月以後使用），均已付款予揚治公司。

添⒌對造主張上訴人偽造文書，施用詐術使對造公司客戶華濟醫院、行政院衛生署台南醫院、嘉義基督教醫院、天主教聖馬爾定醫院陷入錯誤，將渠等應付對造公司之貨款共十七萬三千三百二十五元交付上訴人海甜公司，而請求上開金額之損害賠償，然上開醫院與上訴人海甜公司間之訂貨、付款、出貨、收款情形及相關之憑據，業據上訴人於原審審理時敘明（原審判決書第五三頁第九行至第五九頁第九行），堪認原審判決附表一所示之人工血管，各該醫院係於八十七年七月一日以後所使用，且於八十七年七月一日以後向海甜公司訂購補貨，上訴人因此交貨予各該醫院，而收取款項，以上有卷附各該醫院之人工使用紀錄可稽，復有海甜公司八十七年七月至十一月出售人工血管予各該醫院之明細表暨出貨單為證。

⒍上訴人離開明惠公司，將戈爾公司人工血管之代理權帶進揚治公司，從巿埸上交接明惠公司存放於各醫院之人工血管，若按對造推論方式，剛交接巿埸後，各醫院所使用之人工血管全部都是先前明惠公司銷貨給各醫院的人工血管，明惠公司是否也可以主張對造揚治公司收取明惠之貨款，指稱其詐欺行為，而請求損害賠償呢？假如下個月戈爾公司人工血管代理權再轉為他家公司代理，目前海甜公司銷售給各醫院之人工血管，在日後才使用，海甜公司是否也可以依樣劃葫蘆，列出醫院使用紀錄，依批號來指稱新代理商詐欺，請求損害賠償？然現在海甜公司銷售給各醫院之人工血管，實際均已收款取貨，這樣的商業邏輯其實是簡單的，只是對造故意扭曲事實，讓它複雜化。

⒎針對華濟醫院、聖馬爾定醫院、財團法人嘉義基督教醫院回函之說明，亦經上訴人於原審審理時陳述明確（原審判決書第六十頁第六行至第六一頁第四行）。

㈡關於上訴人甲○○於八十七年六月二十五日隱匿第三人新樓醫院予對造揚治公司之人工血管訂單，使對造揚治公司受有一萬五千四百元之貨款損害部分：⒈對造所提出由新樓醫院採購部主任黃淑雲於八十七年七月十日傳真予對造公司之文件，乃係對造假藉要查詢新樓醫院從八十七年四至六月該醫院人工血管使用情形，而商請黃淑雲從電腦檔案中抄出並傳真予對造，故該文件內容至多僅可證明係有關該醫院內部人工血管之使用情形，並非新樓醫院向揚治公司所下之定單，此合先敘明。

⒉因上開傳真文件所載內容並非新樓醫院向對造公司訂貨之訂單，故所載日期即非訂貨日期，實際應係人工血管使用情形，故證人於上開文件八十七年六月二十五日處記明「海甜交貨」，即非表示該醫院於八十七年六月二十五日向對造公司訂貨，嗣後卻由海甜公司交貨之意思，而應係表示該醫院於八十七年六月二十五日曾使用一條人工血管之意，該條人工血管係六月二十五日以前所交之貨，亦已付清貨款，而依該醫院內部作業流程，既於六月二十五日使用一條人工血管，自應再補進一條人工血管，故採購部人員係於同年七月二日始又向廠商即上訴人甲○○當時所屬之海甜公司訂貨，因八十七年七月一日後人工血管等產品之代理權已移轉予上訴人所經營之海甜公司，故新樓醫院自係向海甜公司訂貨，因此黃淑雲註明由海甜公司交貨，亦與事實相符。對造徒以傳真交件混充新樓醫院向對造公司所下之定單，而指上訴人甲○○背信得利，殊不足採。添

㈢關於上訴人甲○○將其保管中之庫存貨品由上訴人海甜公司販售並收取貨款，致對造揚治公司受有四萬六千八百九十二元損害部分：上訴人甲○○前雖為對造公司之業務經理，並未負責保管南區庫存貨品，上訴人甲○○僅係將住宅之一部分空間無償提供對造公司放置庫存貨品，雙方之間就該等庫存貨品並無委任關係，且對造公司所提「現有庫存明細表」、「庫存退回明細表」其真實性頗滋疑義，況上訴人又有後述之抵銷抗辯，原判決此部分認定，顯有未當。

㈣關於價值共計六十萬五千五百六十九元之三十九條人工血管及上訴人主張抵銷之退股金一百六十六萬元、業績獎金二十二萬餘元、八十七年六月份之薪資六萬五千元：

⒈上訴人甲○○與對造公司所餘存之人工血管糾葛，應是代理權又隨甲○○轉移至海甜公司，對造延未支付上訴人退股金，又未辦理代理權轉移之交接手續，致有對造公司所主張之人工血管三十九條由上訴人甲○○接收，其應賠償六十萬餘元之事，然不應再包括前揭十七萬三千三百二十五元，否則即有重複計算之嫌。添⒉上訴人甲○○承認取回天主教聖馬爾定醫院、嘉義基督教醫院、華濟醫院、行政院衛生署台南醫院、行政院衛生署基隆醫院、秀傳醫院共計三十九條人工血管，金額六十萬五千五百六十九元，上訴人甲○○就退股金額一百六十六萬元、對造公司尚欠上訴人之八十七年一月至六月業績獎金二十二萬餘元及八十七年六月份之薪資六萬五千元，主張與對造此部分之請求為抵銷：

⑴依照對造公司慣例，公司股東陳志誠離職並退股，公司股東張麟墻離職也退股，上訴人甲○○亦然，對造公司否認，意在拖延支付積欠其退股金及獎金，至為明確。添

⑵對造公司積欠上訴人甲○○八十七年六月份薪資計六萬五千元整（含差旅費），包含：薪資四萬元，汽車津貼（參閱對造提出之薪資影印明細單）九千元，差旅費一萬六千元（發票已交由對造公司報稅）。

添⑶對造公司積欠上訴人八十七年一至六月業績獎金二十二萬元，對造公司自八十六年十一月三十日終止利潤中心營運方式並改以營業中心方式經營時，若負責股東連續三個月營虧時，公司將視損失情況調降股東在公司所擔任職位及底薪，更改方式經營，其目的在擔心股東經營連續虧損，並不是意謂未來業績優良之職員從此不再有獎金（原審卷卷三第一九五頁），證人張麟墻於刑案二審證詞中，曾陳稱甲○○從八十七年元月至六月的業績獎金，當時揚治公司並未發放，據悉是甲○○選擇離開的原因，可見當時獎金辦法仍然是存在的等語。足資鈞院參酌。

⑷對造所提之同意書，八十七年四月十三日當時張麟墻仍是公司股東（張麟墻六月才離職並退股）。卷附支票三張退股金一百零四萬四千四百零四元（原審卷卷三第一九六頁），足以證明在八十七年三月十七日統計八十六年損益張麟墻共計虧損六十二萬三千五百三十六元，已從張麟墻之退股金加以扣減。而上訴人甲○○經營區域經對造公司全體人員分配獎金後尚替公司賺進一百八十五萬七千九百九十九元（原審卷卷三第一九七頁），按理，上訴人甲○○當然有前揭業績獎金未領，當時對造公司同意上訴人甲○○離職並退股二百萬元連同前揭業績獎金、薪資一併領取，詎對造竟利用訴訟拖延至今未付。

⑸對造所提出有限公司變更登記事項卡係於八十七年七月十七日變更登記（原審卷卷三第一六六、一六七頁），參之上訴人甲○○於八十七年六月底離職，為對造所自承，足證該項變更登記係對造於上訴人甲○○離職後，以上訴人甲○○尚留存於該公司之印章，未經本人同意擅自蓋用而為，則該變更登記事項之真實性不無可議。若對造主張上訴人係該公司股東，則自八十七年七月迄今，對造公司有無通知上訴人召開股東會？有無分配股利予上訴人？對造應舉證證明之。添⑹對造主張上訴人退股應經全體股東同意云云，係屬對公司法之規定誤解，依公司法有關有限公司股東轉讓股份於他人時，始須經其他全體股東同意，對於股東退股並未為規定，對造此部分主張殊不足採。添

㈤引用原審判決事實欄乙、被告方面之陳述（原審判決書第三五頁至第六一頁），及理由欄乙、四㈠、㈢、㈣、㈤⒉、㈦、㈧、㈨所述心證理由。

參、證據：援用第一審所提之證據。

丙、本院依職權向臺灣臺南地方法院檢察署調閱八十七年度偵字第九九九六號刑事案卷卷宗（含臺灣臺南地方法院八十七年度自字第五一九號、本院八十九年度上字第四六四號、最高法院九十二年度台上字第七０五二號案卷）及調取丙○○及甲○○之稅務電子閘門財產所得調件明細表。

理由

一、本件上訴人即被上訴人揚治企業有限公司、丙○○起訴主張：

㈠上訴人揚治企業有限公司經營醫療器材之買賣，自八十五年十月一日起獲美國戈爾公司生產之GORE-TEX人工血管代理權。對造甲○○原為上訴人揚治公司之南區業務經理，其於八十七年四月間在外自組海甜公司，擔任董事長乙職，同年六月底自上訴人揚治公司離職，七月間，為執行對造海甜公司目的事業之職業內行為，竟擅以上訴人二人名義製發內容為「本公司自民國八十七年七月一日起結束代理美國戈爾公司GORE-TEX之所有產品，並轉移給海甜企業有限公司負責銷售。」之不實聲明，使業界誤認上訴人丙○○經營之揚治公司發生危機無法繼續經營有倒閉之虞而將存貨轉讓對造海甜公司，股東則質疑丙○○未經股東會或董事會同意而將公司財產無償轉讓予競爭者，嚴重損害公司與股東權益，致上訴人丙○○受有精神上之損害，依民法第十九條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項、第二十八條規定，對造二人應連帶賠償上訴人非財產上損害三十萬元。

㈡對造甲○○製發不實聲明書，使上訴人揚治公司客戶華濟醫院，行政院衛生署台南醫院、嘉義基督醫院、天主教聖馬爾定醫院陷於錯誤，誤認原屬上訴人揚治公司所有而寄存於醫院之人工血管已轉移對造海甜公司，從而先後將使用如原審判決書附表一所示之人工血管之貨款共十七萬三千三百二十五元交付對造海甜公司，使上訴人揚治公司受有損害。

㈢對造甲○○於八十七年六月三十日前為上訴人揚治公司南區業務經理，負有推展業務、接受訂單、出貨等義務。詎其竟違反其受任人之義務，於八十七年六月二十五日隱匿第三人新樓醫院予上訴人揚治公司之人工血管訂單（新樓醫院之訂單號碼39694-1)，由對造海甜公司出貨收款，使上訴人揚治公司受有一萬五千四百元之貨款損害。

㈣又上訴人甲○○於八十七年七月一日自上訴人揚治公司離職後，第三人新樓醫院在不知情之狀況下仍致電至甲○○住處向上訴人揚治公司訂購一條人工血管，甲○○與海甜公司為自己利益收受後復將之隱匿以海甜公司名義出貨並收取貨款一萬五千四百元。

㈤對造甲○○擔任上訴人揚治公司業務經理期間，負責保管南區庫存貨物，詎其竟侵占保管中之庫存貨（如原審判決書附表三），而由對造海甜公司販售並收取貨款。對造海甜公司明知此為上訴人揚治公司所有之貨物仍出售圖利，對造二人顯係故意不法侵害原告揚治公司對存貨之所有權，退萬步言，對造甲○○至少未盡善良管理人之注意義務而有過失，對造海甜公司應查證能查證（進銷貨均有進貨單、發票、出貨單或送貨單可核對）而未查證各該貨品是否為自身所有，同有過失，上訴人揚治公司依據民法第五百三十五條、五百四十四條、一百八十四條第一項後段、一百八十五條規定請求對造二人連帶賠償四萬六千八百九十二元之損害。

㈥對造甲○○與對造海甜公司於八十七年間未經授權將上訴人揚治公司所有寄存於天主教聖馬爾定醫院、嘉義基督教醫院、華濟醫院、行政院衛生署台南醫院、行政院衛生署基隆醫院、秀傳醫院等價值共計六十萬五千五百六十九元之三十九條人工血管（如原審判決附表四）取走，由對造海甜公司留置，嗣後並販售獲利。今對造二人擅自將上訴人揚治公司寄存於天主教聖馬爾定醫院等之三十九條人工血管取走並加以販售獲利，顯已侵害上訴人揚治公司對此三十九條人工血管之所有權，並係共同以背於善良風俗之方法加損害於上訴人揚治公司，上訴人揚治公司依據民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條規定請求對造二人連帶賠償六十萬五千五百九十六元之損害。

㈦上訴人揚治公司為追訴對造甲○○偽造文書、詐欺等刑事罪責暨民事損害賠償責任，共支出委任律師費、交通費等五十七萬四千七百七十八元，對造甲○○加損害於上訴人揚治公司之行為均屬執行對造海甜公司的事業之職務內行為，故上訴人揚治公司依據民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條、二十七條規定，請求被告二人負連帶賠償責任。此部分之損害上訴人揚治公司於九十年三月六日庭呈之準備㈡狀向對造二人請求，為計算之便，利息起算日縮減為自九十年四月一日起算。

㈧對造甲○○任職上訴人揚治公司業務經理期間，將上訴人揚治公司代理之「RESURF IX」美容保養產品以零售價出售零售客戶，卻謊報係由如原審附表三—後之醫療院所以醫院價購買，將貨款差價共四十萬一千九百零八元侵吞入已。另因對造甲○○以多報少賺取差價之債務不履行行為均係於八十七年六月三十日自上訴人揚治公司離職前所為，故上訴人揚治公司以八十七年七月一日為損害賠償之債之利息起算日。

㈨對造甲○○自上訴人揚治公司自揚治公司離職後，仍於八十七年八月十日向上訴人揚治公司客戶爾立公司收取四十六萬四千一百八十元之貨款，拒絕返還上訴人揚治公司，致上訴人揚治公司不得不對爾立公司聲請假扣押、起訴、強制執行，其間共花費五萬五千五百二十元之之費用，對造甲○○顯係故意以背於善良風俗之方法侵害加損害於上訴人揚治公司，上訴人揚治公司依據民法第一百八十四第一項後段規定請求對造甲○○負損害賠償責任。為計算之便，利息起算日縮減為自九十年四月一日起。【本院審理範圍：

⒈上訴人揚治公司、丙○○原起訴之聲明為：⑴甲○○與海甜公司應連帶賠償丙○○三十萬元。⑵甲○○與海甜公司應連帶賠償揚治公司八十五萬六千六百一十三元，暨自八十七年十一月一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⑶甲○○與海甜公司應連帶賠償揚治公司五十七萬四千七百七十八元，暨自九十年四月一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⑷甲○○應賠償對造揚治公司四十萬一千九百零八元，暨自八十七年七月一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⑸甲○○應賠償揚治公司五萬五千五百二十元，暨自九十年四月一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

⒉經原審判決：⑴甲○○、海甜公司應連帶給付揚治公司、丙○○七十八萬四千零二十七元，及其中六十萬五千五百六十九部分自八十九年三月二十五日起，其中十七萬八千四百五十八元部分，甲○○自八十八年二月二十六日起，海甜公司自八十八年四月十六日止，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵甲○○應給付揚治公司、丙○○四萬六千八百九十二元，及自八十八年二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⒊上訴人揚治公司、丙○○就上開請求中之一萬五千四百元（即關於甲○○於八十七年七月一日隱匿第三人新樓醫院予揚治公司之人工血管訂單，使揚治公司受有一萬五千四百元之貨款損害）部分，未據提起上訴，已告確定，其等就其餘請求海甜公司及甲○○給付而遭原審判決駁回部分已提起上訴；而上訴人海甜公司、甲○○則就其敗訴部分全部提起上訴，則本院僅能就扣除上揭八十七年七月一日之一萬五千四百元部分之其餘上訴人揚治公司、丙○○請求上訴人海甜公司及甲○○給付部份及法定利息為審酌。】

二、被上訴人即上訴人甲○○、海甜企業有限公司方面則以：

㈠觀之上訴人甲○○係使用對造公司之圓戳章及丙○○之印章，以該公司負責人丙○○名義製作聲明函，倘認有偽造文書之侵權行為，亦屬冒用揚治公司名義，與丙○○個人無關，對於丙○○個人姓名權自無侵害之可言；又倘認上訴人甲○○偽造私文書之犯行成立，參之最高法院四十八年度台上字第一五０一號判決意旨，上訴人甲○○之個人犯罪行為而害及他人之權利，與民法第二十八條規定之責任要件不符，無對上訴人海甜公司請求連帶賠償之餘地。

㈡上訴人甲○○擁有戈爾公司人工血管等產品經銷代理權，而其在揚治公司之經理權限又未受任何限制，依法自有權於離開揚治公司前，以該公司名義發文，並無偽造文書之可言。且揚治公司既將公司之圓戳章及負責人之私章均交予各區經理，至少顯示授權各區經理有以公司名義處理該區一切事務之權限，況戈爾公司人工血管等產品之代理權實際上僅授予上訴人甲○○，則該公司相關產品之銷售、收款及結束代理等事宜即須由上訴人甲○○為之，因此，上訴人既已預定於八十七年六月三十日後離開揚治公司，而揚治公司自此無從供應相關產品，則上訴人於離職前本其經理權，自有以揚治公司名義發文通知各醫院之權利及義務，上訴人甲○○無偽造文書之故意，客觀上亦無足生損害對造公司之虞。

㈢人工血管係上訴人甲○○借用揚治公司寄售予上開醫院，有關前揭刑案判決附表一（如原審判決附表一）所列華濟醫院、省立台南醫院、嘉義基督教醫院及天主教聖馬爾定醫院先前就人工血管進貨使用之流程，乃係各該醫院向甲○○訂購後，即由甲○○向戈爾公司進貨再轉交各該醫院，而各該醫院亦隨即將當批所進之人工血管之款項予以付清。然各醫院就所進之人工血管通常不會立即使用，迨日後使用於病患時，再立即通知進貨，並付清款項。上訴人甲○○於八十七年七月一日離開對造公司，另成立海甜公司，而人工血管之代理權亦於八十七年七月一日隨甲○○移轉至海甜公司，故對造所稱刑案判決附表一之人工血管，實際上均係八十七年七月一日以前，甚至早在八十六年九月二十三日即已由各該醫院進貨，並已付款，即或以匯款方式匯至對造公司，或付支票由上訴人甲○○入對造公司帳戶因此對造指稱人工血管之貨款嗣後（即八十七年七月一日以後）為上訴人收取，因而認定上訴人甲○○詐欺云云，即屬無據。

㈣關於對造請求三萬八百元之損害部分：對造所提由新樓醫院採購部主任黃淑雲於八十七年七月十日傳真予對造公司之文件，至多僅可證明係有關該醫院內部人工血管之使用情形，並非新樓醫院向揚治公司所下之定單，所載日期，即非訂貨日期，實際應係人工血管使用情形，故證人於上開文件八十七年六月二十五日處記明「海甜交貨」，即非表示該醫院於八十七年六月二十五日向對造公司訂貨，嗣後卻由海甜公司交貨之意思，而應係表示醫院於八十七年六月二十五日曾使用一條人工血管之意，該條人工血管係六月二十五日以前所交之貨，亦已付清貨款，而依該醫院內部作業流程，既於六月二十五日使用一條人工血管，向應再補進一條人工血管，故採購部人員係於同年七月二日始又向廠商即上訴人甲○○當時所屬之海甜公司訂貨。

㈤關於對造請求四萬六千八百九十二元之損害部分：此部分揚治公司自訴上訴人甲○○業務上侵占，業經法院判決無罪確定，則對造依侵權行為之法則請求損害賠償，自失所附麗。

㈥關於對造請求四十萬一千九百零八元部分：此部分揚治公司自訴上訴人甲○○業務上侵占及背信，業經法院判決無罪確定，則對造依侵權行為之法則請求損害賠償，自失所附麗。

㈦關於對造請求五萬五千五百二十元損害部分：此部分揚治公司自訴上訴人甲○○業務上侵占，業經法院判決無罪確定，況揚治公司所提有關對爾立公司聲請假扣押、起訴、強制執行所為花費之憑據，均屬其委任律師開庭之差旅費、交通費、膳食費等，縱認甲○○有侵權行為，該部份之花費亦非在得請求損害賠償之範圍。

㈧關於對造請求五十七萬四千七百七十八元部分：按我國刑事訴訟程序，並採公訴及自訴程序，均非採用律師訴訟主義，當事人所支出之委任律師相關費用，自不在訴訟費用之內，況對造揚治公司為追訴甲○○之刑事責任，因此委任律師所花費之款項，亦與縱認其所追訴甲○○之刑事責任成立而有侵權行為，無直接因果關係，易言之，此部分花費非屬民法第二百十六條規定之損害範圍。甚且，揚治公司追訴甲○○之刑事責任，固有部分經法院判決有罪確定，亦有部份經判決無罪確定在案，何能請求委任律師之花費，對造此部分之請求亦屬無理由。

㈨關於六十萬五千五百九十六元請求部分之抗辯：對於對造此部份事實之主張及金額不爭執，惟上訴人甲○○已經退股，退股金額一百六十六萬元，對造公司尚欠上訴人甲○○之八十七年一月至六月業績獎金二十二萬餘元及八十七年六月份之薪資六萬五千元，主張與對造此部分之請求為抵銷。

三、兩造不爭執之事實：

㈠揚治公司經營醫療器材之買賣，丙○○與甲○○原均為揚治公司之股東。甲○○亦為揚治公司之南區業務經理，其於八十七年四月間在外自組海甜公司，擔任董事長乙職，同年六月底並自揚治公司離職，惟於六月三十日以揚治公司及其負責人丙○○名義製作內容為「本公司自民國八十七年七月一日起結束代理美國戈爾公司GORE-TEX之所有產品，並轉移給海甜企業有限公司負責銷售。」之聲明函。

㈡關於戈爾公司人工血管等產品之經銷代理權，於八十七年六月三十日以前歸屬揚治公司，八十七年七月一日起歸屬海甜公司。

㈢甲○○於八十七年間未經授權將揚治公司所有寄存於天主教聖馬爾定醫院、嘉義基督教醫院、華濟醫院、行政院衛生署台南醫院、行政院衛生署基隆醫院、秀傳醫院等價值共計六十萬五千五百六十九元之三十九條人工血管取走，並均由海甜公司售罄無餘。

㈣揚治公司尚欠甲○○八十七年六月份之薪資四萬元。

四、上訴人揚治公司及丙○○主張之各請求是否有理由，分述如次：

㈠關於上訴人丙○○請求上訴人甲○○及海甜公司二人連帶給付非財產上損害賠償三十萬元部分：

⒈上訴人揚治公司及丙○○主張對造甲○○於八十七年六月三十日以上訴人揚治公司及丙○○二人名義製發內容為「本公司自民國八十七年七月一日起結束代理美國戈爾公司GORE-TEX之所有產品，並轉移給海甜企業有限公司負責銷售。」之聲明，連續寄發及傳真予揚治公司寄售GORE-TEX人工血管之醫療院所，致該等醫療院所均陷於錯誤，誤認原屬揚治公司寄存於醫院之人工血管已轉移海甜公司一節，業據提出聲明函一份，並為上訴人甲○○所不爭執，並經本院依職權向臺灣臺南地方法院檢察署調閱八十七年度偵字第九九九六號刑事案卷卷宗（含臺灣臺南地方法院八十七年度自字第五一九號、本院八十九年度上字第四六四號、最高法院九十二年度台上字第七０五二號案卷）查核甚明，堪信為真實。觀該聲明函係以「揚治企業有限公司，負責人：丙○○」之名義署名，形式上，上訴人甲○○確已使用上訴人丙○○個人之姓名，實質上，上訴人甲○○亦是希望此以方式對外表示係由有權製發之人所製作，以強化聲明函之可信度，始於聲明函中特別使用負責人「丙○○」之姓名，則上訴人甲○○所冒用者，應包括上訴人揚治公司及丙○○個人名義，按之民法第十九條規定：「姓名權受侵害者，得請求法院除去其侵害，並得請求損害賠償。」，又又最高法院五十五年度台上字第一一一四號判例謂「受精神之損害得請求賠償者，法律皆有特別規定，如民法第十八條、第十九條、第一百九十五條．．．。」肯定姓名權受侵害者得請求慰撫金。然參諸最高法院四十八年度台上字第一五０一號判決意旨：「民法第二十八條所加於法人之連帶賠償責任，以該法人之董事或其職員，因執行職務所加於他人之損害者為限，若法人之董事及職員因個人之犯罪行為而害及他人之權利者，即與該條規定之責任要件不符，該他人殊無據以請求連帶賠償之餘地。」，本件上訴人甲○○未經上訴人揚治公司授權而製發上開聲明函，所冒用者係揚治公司及其代表人丙○○，已如前述，且上訴人甲○○發函當時仍為上訴人揚治公司之經理人，其個人之犯罪行為難認係因執行海甜公司職務上之行為，依前開判例意旨，上訴人丙○○自僅得請求上訴人甲○○賠償因其姓名權受侵害所受之精神上損害。

⒉查丙○○係揚治公司之負責人，自該公司所得薪資有六十六萬九千零二十七元，配偶亦在揚治公司任職，育有二子，丙○○係美國喬治亞大學企管碩士，名下有房屋二棟、土地三筆。上訴人甲○○為國防醫學院畢業，有配偶及二子，名下有土地及房屋各一，投資海甜公司、白風貿易有限公司及揚治公司，現為海甜公司負責人，各據提出學歷證明、戶籍謄本，並經本院依職權查詢後，所附稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽，本院依上揭調查所得兩造之身分、地位、經濟資力及甲○○侵害丙○○姓名權之情形，認上訴人丙○○所得請求上訴人甲○○賠償之精神慰撫金以十六萬元為適當。

㈡關於華濟醫院，行政院衛生署台南醫院、嘉義基督醫院、天主教聖馬爾定醫院先後將使用人工血管之貨款共十七萬三千三百二十五元交付上訴人海甜公司部分：

⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」民法第一百八十四條第一項後段與第二十八條定有明文。

⒉上訴人揚治公司及丙○○主張因對造甲○○製發上開聲明書，使上訴人揚治公司之客戶華濟醫院，行政院衛生署台南醫院、嘉義基督醫院、天主教聖馬爾定醫院，誤認原屬上訴人揚治公司所有而寄存於醫院之如原審判決附表一所示之各人工血管已轉移上訴人海甜公司，從而先後將使用人工血管後之貨款共十七萬三千三百二十五元交付上訴人海甜公司等事實，業據提出戈爾公司銷貨單、上訴人揚治公司委託會計師事務所之詢證函、人工血管使用紀錄、上訴人海甜公司發票及華濟醫院回函、揚治公司借貨單、海甜公司發票、省立台南醫院回函、嘉義基督教醫院開刀房使用紀錄、回函與海甜公司發票、天主教聖馬爾定醫院人工血管使用紀錄、回函、上訴人甲○○於本院八十九年度上訴字第四六四號侵占案件之訊問筆錄等件為證，上訴人甲○○對於上開十七萬三千三百二十五元之貨款，係由上訴人海甜公司領取一節，並不爭執，雖抗辯：人工血管係上訴人甲○○借用揚治公司寄售予上開醫院，且各該醫院向甲○○訂購後，即由甲○○向戈爾公司進貨再轉交各該醫院，而各該醫院亦隨即將當批所進之人工血管之款項予以付清。上訴人揚治公司等人所稱刑案判決附表一之人工血管，實際上均係八十七年七月一日以前，即已由各該醫院進貨，並已付款云云，惟查：

①上訴人甲○○未經揚治公司同意即擅以渠等名義製作結束代理戈爾公司GORE-TEX所有產品並轉移給海甜公司負責銷售之聲明函，復並加以寄發或傳真各醫療院所等情，為上訴人甲○○所自認，又揚治公司在八十七年六月三十日前乃美國戈爾公司GORE-TEX產品在台灣南部之獨家代理乙節，有香港商戈爾（遠東）有限公司台灣分公司會議記錄一紙、報價單四紙、銷售單六紙、發票四紙等影本附於原審卷可資佐證，並經證人即美商戈爾（遠東）有限公司台灣分公司醫療產品部經理萬雪群於原審法院八十七年度自字第五一九號刑事案件八十八年二月二十五日刑事庭訊時供稱：人工血管之銷售均向揚治公司請款及收款等語明確，再由上開戈爾公司之銷售單及發票上均載明揚治公司為買受人等情以觀，足證GORE-TEX人工血管之代理權係存在於揚治公司與戈爾公司間無訛。而上訴人甲○○既非上訴人揚治公司之代表人，且移轉代理權或代理之產品涉及公司之營運與全體股東之權益甚深，則其自無擅以揚治公司負責人丙○○名義對外製發「揚治公司結束代理與移轉寄售貨物予他人」文書之權限甚明。

②經原審法院向華濟醫院、行政院衛生署台南醫院、嘉義基督醫院、天主教聖馬爾定醫院函詢關於該醫院與揚治公司間關於人工血管之交易情形，經各該醫院函覆結果，其中華濟醫院稱：「.... 帳上有關人工血管之寄售交易情形在八十七年一月起至六月二十日止是與揚治交易，七月九日起至十月三十一日止，是與海甜交易。本院於八十七年間與揚治公司人工血管之交易流程係寄售方式，由該公司將貨品寄存於本院，本院如有使用庫存品，則由揚治公司開立發票向本院請款，並補足上開庫存品；本院則是依正常請款程序完成付款作業。」（參華濟醫院九十二年九月二十九日華（會）字第九二０九二九０四號函）；財團法人天主教聖馬爾定醫院函覆：「本院八十七年間向揚治公司訂購人工血管之交易流程如下，由揚治公司先寄放一條人工血管於本院開刀房，待患者使用後，由揚治公司開立統一發票，再依本院付款規定支付貨款，並再寄放一條人工血管於本院開刀房。本院八十七年九月三日患者植入之人工血管應屬八十七年九月七日以前所寄放，經查該院帳載紀錄八十七年九月三日前最近一筆進貨係八十七年四月十三日向揚治公司訂購，於八十七年四月十七日驗收之人工血管」（參財團法人天主教聖馬爾定醫院九十二年十月二日（九二）惠醫字第一三二四號函）；財團法人嘉義基督教醫院函覆：「.... 八十七年間所訂購人工血管均為寄售方式，即由該公司先將貨品存放於本院開刀房，開刀房使用後再進行訂貨，廠商收到通知後，再將貨品及發票送至本院。訂貨方式：開刀房填寫請購單到採購組，由採購組傳真到公司，訂貨後約一星期到貨（八十七年間先前為揚治公司：甲○○先生，後為海甜公司：鄭麗華小姐」（參財團法人嘉義基督教醫院九十二年十月二日（九十二）嘉基醫字第一六八八號函），參以，上訴人甲○○並不否認曾經向各寄放人工血管之醫療院所取回三十九條人工血管，如係賣斷，各醫療院所豈容其輕易取回等情，足知上訴人甲○○於任職揚治公司期間即八十七年七月一日以前與各醫院間關於人工血管之交易方式，係採寄售即先由揚治公司將貨品寄存於醫院，醫院如有使用庫存品，則由揚治公司開立發票向醫院請款，並補足上開庫存品。上訴人海甜公司及甲○○辯稱：揚治公司與上開醫院間係採賣斷方式交易，與上開醫院函覆情形不合，自難憑採。

③再參寄存於華濟醫院、嘉義基督教醫院、天主教聖馬爾定醫院登錄號分別如原審判決附表一所示之人工血管及寄存省立台南醫院之二條人工血管均為揚治公司所有，有該等產品編號可稽，而華濟醫院使用揚治公司寄存之人工血管後，於上訴人海甜公司及甲○○前來補貨時，將貨款六萬一千六百元交付予上訴人海甜公司乙節，有戈爾公司出具之八十七年三月五日、二月二十三日、五月八日、六月十七日銷貨單、華濟醫院之GORE-TEX人工血管使用紀錄及海甜公司八十七年七月九日、七月十五日之發票等影本各一紙附原審卷可稽；另嘉義基督教醫院使用後於八十七年六月至八月間陸續給付貨款六萬五千五百二十五元予上訴人海甜公司及甲○○等情，有戈爾公司八十五年十一月一日、八十七年六月二十六日、八十六年九月二日、九月二十三日出具之銷貨單、嘉義基督教醫院八十七年六月二十五日、七月十五日、七月二十五日、八月二十七日之開刀房手術日誌及海甜公司未具日期之八十七年七月至十月間之發票等影本各四紙附於原審卷可憑；而天主教聖馬爾定醫院於八十七年九月三日使用後將貨款一萬五千四百元交付甲○○，有戈爾公司八十七年三月五日出具之銷貨單、天主教聖馬爾定醫院之人工血管使用紀錄、八十八年十月十五日回函、海甜公司八十七年九月出具之發票等影本各一紙在原審卷可徵；另省立台南醫院亦於使用後交付票期為八十七年八月十二日、九月二十三日，金額共計三萬零八百元之支票做為貨款予甲○○一節，亦有省立台南醫院提供之人工血管資料表、人工血管叫貨及使用明細表、揚治公司借貨單、海甜公司八十七年八月十日、九月一日之發票影本附於原審卷可證。另經本院核對上訴人揚治公司及丙○○提出之揚治公司向戈爾公司進貨之銷貨單及華濟醫院、嘉義基督教醫院、天主教聖馬爾定醫院之開刀房使用人工血管紀錄（手術日誌）結果得知，其中華濟醫院分別於八十七年七月一日、同年七月八日、同年七月十四日、同年七月三十一日所使用之批號三一七０九六ＡＡ－０一三號、三一七０九六ＡＡ－一七號、一一五八一二ＡＡ－００四號、一一五八一二ＡＡ－００七號等人工血管，依序係於八十七年三月五日、同年二月二十三日、同年五月八日、同年六月七日即由揚治公司向戈爾公司進貨；另嘉義基督教醫院於八十七年六月二十五日、同年七月十五日、同年七月二十五日、同年八月二十七日使用之批號三一一四三六ＣＡ－０二三號、三一七０九二ＡＡ－０五二號、三一四二五六ＡＡＢ－０四０號、三一四二六０ＡＡＡ－００二號等人工血管，係八十五年十一月一日、八十七年六月二十六日、八十六年九月二日、八十六年九月二十三日由揚治公司向戈爾公司進貨；天主教聖馬爾定醫院於八十七年九月三日所使用批號三一七０九六ＡＡ－０一九號人工血管，係由揚治公司於八十七年三月五日向戈爾公司進貨。據此足知如原審判決附表一所示之人工血管均係揚治公司向戈爾公司進貨，所有權屬於揚治公司所有，上開醫院於使用該等人工血管時，原應將貨款給付予揚治公司，卻將貨款交付予海甜公司，上訴人揚治公司及丙○○主張：因甲○○未經授權製作上開聲明函，致上開醫院陷於錯誤而將上開應給付予揚治公司之貨款計十七萬三千三百二十五元給付予海甜公司，致揚治公司受有損害，即堪採信。

④至於上訴人海甜公司、甲○○抗辯：揚治公司寄存於醫院之如附表一、四所示人工血管因代理權隨甲○○而移轉予海甜公司等語，則未經提出已與揚治公司達成由海甜公司受讓該等血管之合意，難認該等人工血管因甲○○單純自揚治公司離職而所有權亦隨同轉讓，上訴人海甜公司、甲○○所辯，難以憑採。

⑤另原審依上訴人海甜公司、甲○○聲請向華濟醫院、嘉義基督教醫院、天主教聖馬爾定醫院及台南省立醫院函查該等醫院於八十七年二月間至五月間及八十六年九月間之與揚治公司間訂購人工血管之付款方式，雖經該等醫院函覆結果，確有當日交貨，醫院當日隨即付款（參卷附財團法人嘉義基督教醫院九十二年四月二十四日（九十二）嘉基醫字第０六六０號函），或於八十七年三月五日向揚治公司訂購，於八十七年三月二十五日驗收後，於八十七年八月十日將貨款直接匯入揚治公司帳戶之情形（參卷附財團法人天主教聖馬爾定醫院九十二年四月二十五日（九二）惠醫字第０五０二號函），惟核對上開醫院購入上開人工血管之時間，與原審判決附表一所示該等醫院使用人工血管之時間顯然不合，即與原審判決附表一所示之人工血管無關，尚難僅憑該數次不同之交易方式推翻上開各醫院於使用揚治公司所有之人工血管卻將貨款交付海甜公司之認定。

⑥上訴人海甜公司、甲○○另又提出八十七年七月以後海甜公司與華濟醫院間之關於醫院訂購人工血管之出貨單、付款票據明細等為證，惟該等交易乃海甜公司與華濟醫院八十七年七月以後之交易情形，非揚治公司與該醫院於八十七年六月以前之交易情形，亦與本案無關。

⒊綜上，海甜公司確有於八十七年七月一日以後向華濟醫院、台南省立醫院（現已改為行政院衛生署台南醫院）、嘉義基督醫院、天主教聖馬爾定醫院，請領各醫院所使用揚治公司於八十七年七月一日以前寄存於上開醫院之人工血管之貨款，而該等人工血管乃揚治公司所出貨，並非海甜公司所出，海甜公司及甲○○均難諉為不知，且甲○○時為海甜公司之董事長，關於請款業務應屬其執行業務之行為，其明知此部份十七萬三千三百二十五元之貨款應由揚治公司收取卻以海甜公司名義請款，其執行業務使揚治公司受有此部份貨款損失之損害，本於民法第二十八條規定請求海甜公司及甲○○二人負連帶賠償責任，自屬於法有據。

⒋至於上訴人海甜公司、甲○○另抗辯：醫院應該付給揚治公司之貨款如果誤給海甜公司，揚治公司仍可向海甜公司請求給付，並未受有損害等語，惟財產權不因物之占有而成立者，行使其財產權之人為準占有人，債權乃不因物之占有而成立之財產權之一種，故行使債權人之權利者，即為債權之準占有人，此項準占有人如非真正之債權人而為債務人所不知者，債務人對於其人所為之清償，仍有清償之效力，此通觀民法第三百十條第二款及第九百六十六條第一項之規定，極為明顯（最高法院四十二年台上字第二八八號判例意旨參照）。本件上開醫院因誤信甲○○之上開聲明函內容，而將應給付予揚治公司之貨款交付與海甜公司收取，依前揭說明，仍生清償之效力，據此，揚治公司自受有損害。

㈢關於上訴人甲○○於八十七年六月二十五日隱匿第三人新樓醫院予揚治公司之人工血管訂單，使揚治公司受有一萬五千四百元之貨款損害部分：

⒈按「受任人處理委事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」、「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」民法第五百三十五條、第五百四十四條分別定有明文。上訴人揚治公司主張上訴人甲○○於八十七年六月三十日前為揚治公司南區業務經理，負有推展業務、接受訂單、出貨等義務。詎其竟違反其受任人之義務，於八十七年六月二十五日隱匿第三人新樓醫院予上訴人揚治公司之人工血管訂單（新樓醫院之訂單號碼39694-1），由上訴人海甜公司出貨收款，使揚治公司受有一萬五千四百元之貨款損害等事實，業據提出新樓醫院採購部主任黃淑雲於八十七年七月十日傳真與上訴人揚治公司之文件附於原審卷為證，雖上訴人甲○○抗辯：新樓醫院上開文件上所為八十七年六月二十五日期日之填載，應係指醫院於八十七年六月二十五日曾使用一條人工血管之意，該條人工血管係六月二十五日以前所交之貨，亦已付清貨款，而依該醫院內部作業流程，既於六月二十五日使用一條人工血管，應再補進一條人工血管，故採購部人員係於同年七月二日始又向廠商即甲○○當時所屬之海甜公司訂貨云云，惟經證人即新樓醫院職員黃淑雲於原審法院八十七年自字第五一九號自訴案件八十八年四月二十四日庭訊時證述：「（提示證十四號文件是否傳真給揚治公司？）是。下單訂單之對象是給揚治公司。」、「(證物十四號39694-1、39697-1是何人交貨？）是甲○○交貨。」，足知新樓醫院確有於八十七年六月二十五日向上訴人甲○○任職之揚治公司訂購人工血管，上訴人甲○○當時為揚治公司之經理人，受揚治公司之委任處理揚治公司在南部地區推展業務、接受訂單、出貨等事務，卻將應交付揚治公司之訂單轉由海甜公司出貨收款，致揚治公司喪失與新樓醫院締約之機會，顯然違背其受任人之注意義務，且因此致揚治公司受有損害，則揚治公司依前揭條文請求甲○○賠償其因此所受之損害，自屬於法有據。

⒉按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條定有明文。本件揚治公司因未取得新樓醫院之要約而購入人工血管，故其因減少與新樓醫院之締約機會所受之損害，應係販賣一支人工血管予新樓醫院所得賺取之淨額（即販出價格減去購入成本），而觀之上訴人揚治公司提出之銷貨單，其中關於伸展性人工血管之單價，有一萬零二百六十六點六七元至一萬一千元不等之價格，並無一定，惟本件新樓醫院之訂購係在八十七年六月二十五日，因認揚治公司進購之成本，應以八十七年六月份之價格為準，本院參酌揚治公司提出之八十七年六月十七日之銷貨單，其中錐狀伸展性人工血管之單價為一萬零二百六十六點六七元，據此計算揚治公司得向上訴人甲○○請求之損害賠償額為五千一百三十三元（00000-00000.67=5133），其餘部分既係揚治公司應花費之成本，非其應得之利益，自不能計算入上訴人揚治公司之損害中，允無疑義，上訴人揚治公司主張該部分亦其損失，即非可採。

⒊上訴人揚治公司主張甲○○此部份侵占犯行，固經本院以八十九年上訴字第四六四號判決無罪，嗣經最高法院駁回其上訴，而告確定，惟揚治公司確因甲○○疏未將此部份訂單交付揚治公司出貨行為，致揚治公司受有損害，揚治公司得本於「委任關係」請求甲○○賠償損害，依前開判例意旨，此請求權不因甲○○受無罪判決而受影響。

⒋所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係（最高法院八十四年度台上字第二四三九號判決意旨參照）。本件上訴人甲○○雖為上訴人海甜公司之董事長，依公司法之規定，對外代表海甜公司執行業務，惟其與海甜公司仍屬不同之人格主體，且其於八十七年六月二十五日接受新樓醫院訂單時尚於揚治公司任職，主觀上固以海甜公司之代表人身分接受訂單，惟未能舉證證明海甜公司有授意甲○○隱匿或知悉甲○○之隱匿情事，再者，此部分既經本院刑事庭判決甲○○業務侵佔等無罪確定，難認其因而應負侵權行為損害賠償責任，僅能認其違背受託任務，應負受任人違背受託任務之損害賠償責任而已，則就此部分難認海甜公司應與甲○○共負受任人違背受託任務之損害賠償責任。且甲○○之隱匿行為，係源於伊為揚治公司之經理人所致，與伊身為海甜公司之董事長身分無關，其間自無因果關係，上訴人揚治公司依據侵權行為之法律關係請求海甜公司應與甲○○負此部份之連帶賠償責任，即於法不合。

㈣關於上訴人甲○○將其保管中之庫存貨由海甜公司販售並收取貨款，致揚治公司受有四萬六千八百九十二元損害部分：

⒈按「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」、「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」，民法第五百三十五條、第五百四十四條分別定有明文。本件上訴人揚治公司主張對造甲○○於任職揚治公司期間負責保管揚治公司存放於南區之產品，於離職前清點時卻發現短少一節，業據提出「現有庫存明細表」、「庫存退回明細表」各一紙附於原審卷為證，上開明細表均經甲○○分別於八十七年七月三日、同年七月二十三日簽名於上，衡之一般常情，均經甲○○確認無誤，且據證人即上訴人甲○○離職當時之揚治公司會計林秀釵到場證稱：「每次進貨未必會請被告（即上訴人甲○○）簽名，但是每個月或二個月會有不定期清點，最後一次被告要離職前公司有跟他確認過。清單我們有給被告看過，上面記載的是目前存在被告公司的存貨數量，數量是從電腦中抓出來的，公司電腦有程式可以執行。我會將資料寄給被告請他核對數量無誤後寄回」等語（見原審卷九十二年十一月十日言詞辯論筆錄），據此，足認揚治公司每次進貨未必會請上訴人甲○○簽名，惟於電腦上管制，且會不定期協同上訴人甲○○清點，上開庫存明細表既經上訴人甲○○簽名，衡情上訴人甲○○於簽名當時對於揚治公司於南區即伊家中應有之庫存量應如上開「現有庫存明細表」所載一節，亦表贊同，而嗣經兩造於八十七年七月二十三日清點，卻僅餘如上開「庫存退回明細表」所載數量，則上訴人揚治公司主張：上訴人甲○○離職時就伊保管中之揚治公司南區庫存貨有如原審判決附表三所示物品之短少等語，即堪採信。上訴人甲○○既為揚治公司之業務經理，負有保管揚治公司南區庫存貨品之義務，上開物品之短少，上訴人甲○○自難推諉卸責，揚治公司以該等物品之售價，即揚治公司售出該等物品可得之利益（包含成本，因該等貨品既已進貨，當已支出各該成本），並本於委任關係請求上訴人甲○○賠償此部份之損害，自屬有據。

⒉惟上訴人揚治公司所舉上開單據僅足證明上開物品有所短少，其短少之原因為何？係因遺失、毀損或如上訴人揚治公司所言交由對造海甜公司出售一節，則未見舉證。至於上訴人揚治公司提出上訴人甲○○與揚治公司第一次盤點時之對話紀錄，其中上訴人甲○○雖稱：「那麼今天我有出去賣了四十片矽膠片啦，就是從我台南這邊出的啦，我就用我的公司（即海甜公司）出了啦，以後你們沒有貨，我們沒有合作，我會來想辦法」等語，惟觀其談話內容，僅足認定海甜公司於兩造談話即八十七年七月六日時，亦有賣出四十片矽膠片之情事，至於該矽膠片是否屬於揚治公司所有之如原審判決附表三所示之物品，則無法認定。上訴人揚治公司主張：上訴人甲○○有將其保管中之庫存貨由上訴人海甜公司販售並收取貨款等語，難以憑採。其請求上訴人海甜公司就其此部份損害，應與上訴人甲○○負連帶賠償責任，即屬無據。

㈤關於上訴人甲○○與上訴人海甜公司於八十七年間將上訴人揚治公司所有寄存於天主教聖馬爾定醫院、嘉義基督教醫院、華濟醫院、行政院衛生署台南醫院、行政院衛生署基隆醫院、秀傳醫院等價值共計六十萬五千五百六十九元之三十九條人工血管取走，並已由海甜公司販售獲利部分：

⒈按法人之一切事務，對外均由其法定代理人代表行之，故法定代理人代表法人所為之行為，即屬法人之行為，其因此所加於他人之損害，該行為人尚須與法人負連帶賠償之責任，此觀民法第二十七條、第二十八條之規定自明（最高法院七十八年度台上字第六六二號判決意旨參照）。又按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」民法第一百八十四條第一項定有明文。

⒉本件上訴人揚治公司主張對造甲○○於八十七年間將揚治公司所有寄存於天主教聖馬爾定醫院、嘉義基督教醫院、華濟醫院、行政院衛生署台南醫院、行政院衛生署基隆醫院、秀傳醫院等價值共計六十萬五千五百六十九元之三十九條人工血管取走，並已售罄無餘之事實，業據提出存證信函一份為證，並為上訴人海甜公司及甲○○所不爭執，堪信為真實，已如前述，則上訴人甲○○明知該三十九條人工血管係揚治公司所有，卻未經上訴人揚治公司同意擅自取走，嗣又代表上訴人海甜公司將之販售得利，應係侵害上訴人揚治公司之所有權，上訴人揚治公司依前揭條文，請求上訴人甲○○與海甜公司連帶賠償六十萬五千五百六十九元，自屬有據。

㈥關於上訴人揚治公司為追訴上訴人甲○○偽造文書、詐欺等刑事罪責暨民事損害賠償責任，共支出委任律師費、交通費等五十七萬四千七百七十八元部分：

⒈上訴人揚治公司及丙○○主張此部份之事實，固據提出告訴狀、自訴狀、報到單、上訴狀、開庭通知、交通費、委任律師費憑證與統計表為證，惟按「吾國民事訴訟非採律師訴訟主義，當事人支出之律師費用自不在訴訟費用之內。至當事人之旅費及當事人確有不能自為訴訟行為，必須委任人代理之情形所支出之代理人費用，如可認為伸張權利或防禦上所必要者，應屬訴訟費用之一種，於必要限度內，得令敗訴人賠償。所謂必要限度，依訟爭或代理之事件及當事人、代理人之身分定之，當事人如有爭執，由法院斷定。」司法院十九年院字第二０五號解釋著有明文，最高法院五十八年度台上字第三０一五號、八十一年度台上字第九０號判決亦一一闡明：「我國民事訴訟並未採用律師訴訟進行主義，當事人委任律師與否，原有自由選擇之權，法院亦不因其未委託律師，在調查證據或自由心證上有何歧異，故因委任律師所支出之費用，尚難令由敗訴人負擔。」、「按我國民事訴訟不採律師訴訟主義，故當事人所支出之律師費用，自不在訴訟費用之內。惟當事人確有不能自為訴訟行為，須委任人代理之情形所支出之代理人費用，如可認為伸張權利或防禦上所必要者，方屬訴訟費用之一種。職是，律師費用不在訴訟費用之內，必係代理人費用，始屬訴訟費用之一種。」已明確指出當事人支出之律師費用自不在訴訟費用之內，民事訴訟一般而言尚有法律見解上之爭執，實務上仍有上揭見解，而在刑事訴訟，首重當事人之親身見聞，告訴人或自訴人需到庭陳述者均為親身見聞，而難令律師代行陳述受害細節，舉輕以明重，刑事訴訟既由法院以公平調查證據、裁奪事實，更無必須委任律師到庭之必要，而上訴人揚治公司或丙○○亦從未舉證證明確有不能自為訴訟行為，必須委任人代理之情形，則上訴人揚治公司、丙○○請求上訴人海甜公司、甲○○二人連帶給付其為追訴上訴人甲○○上開刑事、民事責任致支出之委任律師費用，即屬無據。

⒉次按當事人支出之旅費，並不在現行民事訴訟費用法所定費用之內，自無從認為訴訟費用，如依民法之規定，可認為因他造之侵權行為所受之損害者，得向他造請求賠償，此項賠償請求權，不因民事訴訟法定有訴訟費用之負擔，及民事訴訟費用法定有訴訟費用之範圍而被排除，固經最高法院三十二年上字第三一四五號判例箸有明文，惟觀其文意，亦非無條件肯定當事人之旅費屬於侵權行為所受之損害，仍以是否合於民法規定之構成要件為前提。而按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」（最高法院七十二年度台上字第三四三三號判決要旨參照）。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果間即有相當因果關係；反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為通常不發生或不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係可言。查本件上訴人揚治公司、丙○○為追訴上訴人甲○○上開偽造文書、詐欺犯行及海甜公司、甲○○二人本件民事責任（台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第九九九六號、台灣台南地方法院八十七年度自字第五一九號、本院八十九年度上訴字第四六四號、台灣台南地方法院八十九年度訴字第五００號民事事件），共支出出差費用十三萬六千四百一十四元，業據提出出差旅費報告表、登機證、審理單、支出證明等件為證，而堪信為真實，姑不論揚治公司、丙○○提起之本件民事起訴與上開刑事案件告訴，並未全部勝訴，令上訴人海甜公司、甲○○就上訴人揚治公司、丙○○支出之出差費全數負擔，已不合理，即便就上訴人海甜公司、甲○○為上訴人揚治公司、丙○○所主張之侵權行為當時情形觀之，尚難當然認為上訴人揚治公司、丙○○有提起訴訟必須從台北委任律師次次到庭、並次次搭飛機之必要，其亦無須向上訴人海甜公司、甲○○以民事訴訟求償之必要，則上訴人揚治公司、丙○○主張此部分出差費用之支出即未必發生，與上訴人海甜公司、甲○○所為上開侵權行為間難認有因果關係。

⒊另上訴人揚治公司、丙○○人固因透過原審法院之強制執行程序，而對上訴人海甜公司、甲○○二人聲請假扣押，並因法院為假扣押程序，而支出相關之規費、郵資、出差費等，惟查，縱認上訴人海甜公司、甲○○有侵權行為，然因上訴人楊治公司、丙○○上開費用之支出，係為使原審法院所執行之假扣押程序能順利遂行而來，且其中大部分費用係委任代理人書寫之撰狀費，其性質與上開委任律師之報酬相當，依前開說明，請求已屬無據，其餘規費、提存費等，衡諸一般之情況，尚不會因上訴人海甜公司、甲○○前述之侵權行為，致上訴人揚治公司、丙○○需支出前開之費用，是揆諸前開之說明，亦難認上訴人揚治公司、丙○○此部分費用之支出，與上訴人海甜公司、甲○○之侵權行為間，有相當因果關係，是上訴人揚治公司、丙○○本於侵權行為損害賠償法律關係，訴請上訴人海甜公司、甲○○二人連帶賠償其上開金額，其要件即有所欠缺。

㈦關於上訴人甲○○任職上訴人揚治公司業務經理期間，將上訴人揚治公司代理之「RESURF IX」美容保養產品以零售價出售零售客戶，卻謊報係由原審判決附表五（原判決正本第九五頁最後一行，將附表五誤繕為附表三）之醫療院所以醫院價購買，侵占貨款差價共四十萬一千九百零八元部分：

⒈上訴人揚治公司、丙○○主張此部分事實，固據提出業務報告、交易明細確認單、並舉證人陳培義、高逞徽、殷毅翔、戴昌隆、喬木等人於原審法院刑事庭均證稱：並未向揚治公司訂產品等語為證。惟查：

⒉衡之一般交易常情，客戶在交易明細表上簽名，有確認訂購貨品之意思，本件證人高逞徽醫師於八十八年五月二十日台南地方法院庭訊時雖對於其診所之交易對象是否有上訴人揚治公司、丙○○表示：「並未向揚治公司訂產品。」等語，惟於法官詢及是否訂購產品時，則證稱「上列產品不清楚有訂購」，並於法官提示交易明細表時稱：「（上面之簽名是否所簽﹖）是，只有簽名，其餘文字並不是我寫的。（簽名及蓋章是否診所印章﹖）是，蓋章是小姐蓋的。」等語，則證人高逞徽是否確實未向甲○○購買如原審判決附表五後所示之產品，即有疑義。另證人殷毅翔於八十八年六月十七日台灣台南地方法院刑事庭到庭固證述：「（擔任何工作？）所有藥品進貨、出貨、開票、入款等事宜。（交易明細表上之文字是否你所寫？）是，並未向揚治公司進過上開產品」等語，惟渠亦有於交易明細表上填載文字，是否確未進貨，亦屬可疑。

⒊另台灣台南地方法院刑事庭於八十八年九月六日發文函詢戴昌隆醫師有無向揚治公司進貨，雖據戴昌隆醫師於同年月八日函覆：「本人戴昌隆從未向揚治公司購買來函所述之任何產品，亦從未知該公司有任何交易往來。」惟證人戴昌隆並未到場，無法令兩造當事人有與詰問之機會，亦無提示交易明細供渠確認之機會，尚難據渠於審判外之函覆，遽認其函覆結果即認定渠確實無向揚治公司訂購如原審判決附表五後所示之產品。

⒋又證人喬木醫師對於是否曾訂購揚治公司之產品，答稱：「不記得了」等語，其答案並不確定，尚難據此即認上訴人甲○○所提出之業務報告內容虛偽。

⒌財團法人奇美醫院雖函覆於八十七年五月十九日未曾向揚治公司訂貨，惟參以證人張麟墻到院證稱：「（公司當時有無分醫院價與零售價？）應該只有醫院價，因為人工血管是要開刀裝在裡面的，一般沒有在零售，其他保養品有時候醫院護士買的話也會算他醫院價，因為要打好與醫院的關係」等語（見原審法院九十二年九月二十六日言詞辯論筆錄），已證明醫院價之對象並非僅限於醫院，一般與醫院有關之人亦可以醫院價優惠之，據此，則上訴人甲○○辯稱：奇美醫院之訂購人為曾惠蘭一節，即堪憑採。

⒍綜上，如原審判決附表五所示之醫療院所是否卻未購進該表列所示物品？已有疑義，上訴人揚治公司又未提出證據證明如原審判決附表五所示之物品，上訴人甲○○係以零售價賣出之積極證據，據此，上訴人揚治公司此部分主張，尚難憑採。

㈧關於上訴人甲○○於八十七年八月十日向上訴人揚治公司客戶爾立公司收取四十六萬四千一百八十元之貨款，拒絕返還上訴人揚治公司，致上訴人揚治公司不得不對爾立公司聲請假扣押、起訴、強制執行，其間共花費五萬五千五百二十元之之費用部分：

⒈核上訴人揚治公司此部分之主張，固據提出審理單、請款通知單、出差旅費報告表、支出證明等件附於原審卷為證，而堪信為真實，惟查：訴外人爾立公司乃因一向與甲○○交易，故一旦風聞甲○○與揚治公司有嫌隙，而滯交貨款，乃人情之常，而在揚治公司起訴請求渠給付貨款後，渠確認應給付之對象，亦與之成立訴訟之和解，為揚治公司所不否認，是就上訴人甲○○為上訴人揚治公司所主張之侵權行為當時客觀情形觀之，尚難當然認為上訴人揚治公司有提起訴訟向上訴人甲○○求償之必要，上訴人揚治公司主張此部分出差費用之支出即未必發生，與上訴人甲○○所為上開侵權行為間難認有因果關係。

⒉另上訴人揚治公司固因透過台灣台中地方法院之強制執行程序，而對爾立公司聲請假扣押，並因法院為假扣押程序，而支出相關之規費、郵資、出差費等，惟查，縱認上訴人甲○○有侵權行為，然因上訴人揚治公司上開費用之支出，係為使該強制執行程序能順利遂行而來，且其中大部分費用係委任代理人書寫之撰狀費，其性質與上開委任律師之報酬相當，依前開說明，請求已屬無據，其餘規費、提存費等，衡諸一般之情況，尚不會因上訴人甲○○前述之侵權行為，致上訴人揚治公司需支出前開之費用，是揆諸前開之說明，亦難認上訴人揚治公司此部分費用之支出，與上訴人甲○○之侵權行為間，有相當因果關係，是上訴人揚治公司本於侵權行為損害賠償法律關係，訴請上訴人海甜公司、甲○○二人連帶賠償其上開金額，其要件即有所欠缺。

㈨綜上，上訴人丙○○本於侵權行為損害賠償之法律關係得向上訴人甲○○請求賠償之金額為十六萬元，上訴人揚治公司分別本於侵權行為或委任之法律關係，得向上訴人甲○○請求之金額為八十三萬零九百一十九元（173325+5133+46892++605569=830919），其中七十七萬八千八百九十四元，應由上訴人海甜公司連帶負擔。

五、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，得各以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第三百三十四條定有明文。又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院十八年上字第一七０九號判例意旨參照），本件上訴人甲○○主張上訴人揚治公司尚積欠伊退股金一百六十六萬元、八十七年一月至六月業績獎金二十二萬餘元及八十七年六月份之薪資六萬五千元，請求與上訴人揚治公司上開請求抵銷。經查：

㈠關於退股金一百六十六萬元部分：

⒈按有限公司股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人，公司法第一百十一條第一項定有明文。本件上訴人甲○○主張伊已退股云云，為上訴人揚治公司及丙○○所否認，並據提出公司變更登記事項卡一份為證，觀揚治公司之變更登記事項卡登記股東名稱仍有上訴人甲○○之姓名，上揭本院所查得之稅務閘門財產所得調查明細表上訴人甲○○仍有投資於揚治公司，是伊辯稱伊已退股云云，已難憑採。

⒉證人張麟墻到場雖證稱：「（請問證人依公司慣例，如離職就退股？）第一位股東離職時就退股，我也是，我是北部業務經理。當時公司實際出資股東就是上面說的那四位股東（即丙○○、甲○○、訴外人陳志誠及證人張麟墻」等語（見原審卷㈡九十二年九月二十六日言詞辯論筆錄），惟此僅足證明上訴人揚治公司之股東有離職時併同退股之慣例，至於退股程序，自仍應依公司法上開條文規定辦理。故證人張麟墻雖證稱：「當時退股都是甲○○、丙○○和我三人決定的，至於股權讓渡證明書只是字面上寫全體股東同意」等語，惟亦不排除渠退股需得其他公司股東全體同意之事實，而今上訴人甲○○雖主張退股，卻未能舉證證明已得公司其他股東過半數之同意，尚難僅以證人所謂之慣例推翻前開公司法之強制規定。上訴人甲○○辯稱：伊已退股云云，即不足採。

㈡關於八十七年六月份薪資六萬五千元部分：上訴人甲○○此部份主張，就其中四萬元部分為上訴人揚治公司及丙○○所自認，堪信為真實，其餘二萬五千元部分為上訴人揚治公司及丙○○所否認，上訴人甲○○又未舉證以實其說，自難信為真實。

㈢關於八十七年一月至六月業績獎金二十二餘萬元部分：上訴人甲○○辯稱：伊八十七年一月至六月有業績獎金二十二萬餘元云云，為上訴人揚治公司及丙○○所否認，並陳稱：因公司整體虧損，故丙○○與甲○○於八十七年四月達成協議，利潤中心之營運方式實施至八十六年十一月三十日止，此後不再發放業績獎金等語，並經提出上訴人丙○○與上訴人甲○○共同於八十七年四月十日簽具之同意書一紙為證，上訴人甲○○對於該同意書形式上之真正並不爭執，依該同意書內容記載：「股東同意利潤中心營運方式自八十五年十二月一日起實施至八十六年十一月三十日止，並結算各利潤中心損益。在以下簽字股東完全同意附件一之盈餘分配及股本虧損分配方式。股東同意由八十六年十二月一日起改以營業中心方式經營時，若負責股東連續三個月營虧時，公司將視損失情況調降負責股東在公司所擔任職位及底薪，以維護公司整體利益」等語，據此，上訴人丙○○及揚治公司主張因揚治公司整體虧損原因，故兩造於八十七年四月達成協議取消揚治公司利潤中心制度一節，即堪採信。且證人即揚治公司會計林秀釵於原審到場證稱：「八十六年十一月後所謂的利潤中心制已經取消，以後就沒有任何的獎金。取消是經開會決定的，我記得有看過決議文。我當時在公司是擔任會計及行政事務」等語（見九十二年十一月十日言詞辯論筆錄），已明證上訴人揚治公司於八十六年十一月後取消獎金制度，上訴人甲○○又未提出其他證據證明揚治公司業績獎金制度之內容及其獎金計算依據與數額，僅空言辯稱：伊八十七年一月至六月尚有業績獎金二十二萬餘元未領云云，委無足取。

㈣關於汽車津貼玖仟元，差旅費壹萬陸仟元部分：

⒈證人林秀釵於原審到場續證稱：「（是否有差旅費？汽車津貼是否每月固定或需要收據核銷？）差旅費是實報實銷。被告甲○○離開公司之前最後一個月份並沒有拿任何單據申請差旅費。汽車津貼有一個上限，公司最高補助九千元，原則上是實報實銷，申請人必須提出單據（如修車費、油單），公司以提出單據的金額核給」、「交通津貼是根據被告的單據交由上面批示，如經核准，我就會核給」、「確實沒有收到（上訴人甲○○提出之八十七年六月份之汽車津貼及差旅費之申請單據）」等語（見原審卷九十二年十一月十日言詞辯論筆錄），已明確說明上訴人揚治公司關於汽車津貼及差旅費之申請，係實報實銷，即依單據核給，且最高額度為九千元。而上訴人甲○○既未提出單據申請，自無權向上訴人揚治公司請求此部份之汽車津貼及差旅費用。

⒉至於上訴人甲○○雖提出上訴人揚治公司各級人員費用支出辦法據以證明上訴人揚治公司關於汽車津貼之給付係採固定制，即每月九千元，惟觀該辦法第參項第點所載：「業務人員經公司核准使用汽車為營業交通工具後（在職訓練之業務人員不得申報），每月填報汽車津貼專用申報單交直屬單位最高主管簽核後，轉送會計報總經理簽准後核發。可以申請之單據：⒈加油之油單：：：⒉各項之通行費、停車費、計程車資。⒊汽車保養、維修發票。」（見原審卷㈣第二一二頁），反足認上訴人揚治公司員工申請交通津貼確需提供該第點所列之單據，上訴人甲○○抗辯：交通津貼係採固定制，即不足採。

㈤綜上所述，上訴人甲○○並無向上訴人揚治公司請求退股金、業績獎金、交通津貼或出差旅費之權利，伊所為上開抵銷之主張，即屬無據，不應准許，僅薪資所得四萬元部分，可信上訴人甲○○主張之事實為真實，然按之民法第三百三十九條規定：因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。故上訴人甲○○得主張抵銷者僅為上訴人揚治公司依委任關係請求其賠償之部分，則扣除此部分之金額，揚治公司得請求上訴人甲○○給付之金額為七十九萬零九百一十九元其中應由海甜公司與之負連帶給付責任者為七十七萬八千八百九十四元。

六、按債權發生時，未必即為債之履行期；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二項、第二百三十三條第一項、第二百零三條分別定有明文。本件上訴人揚治公司對於對造二人得請求之損害賠償請求權，並非定有期限之債權，惟屬以支付金錢為標的之債權，應堪認定，依前揭說明，上訴人揚治公司得請求上訴人海甜公司、甲○○給付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

七、綜上所述，上訴人丙○○本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人甲○○賠償十六萬元，上訴人揚治公司本於侵權行為及委任之法律關係，請求上訴人海甜公司、甲○○連帶給付七十七萬八千八百九十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日即其中六十萬五千五百六十九元部分，自八十九年三月二十五日起，其中一十七萬三千三百二十五元部分，上訴人甲○○自八十八年二月二十六日起，上訴人海甜公司自八十八年四月十六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分；上訴人甲○○另應給付上訴人揚治公司一萬二千零二十五元，及自八十八年二月二十六日即起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，均應予駁回。原審判決駁回上訴人丙○○請求上訴人甲○○賠償十六萬元部分，及將上訴人海甜公司及甲○○應連帶給付部分計算錯誤（應係柒拾柒萬捌仟捌佰玖拾肆元，原審計算為七十八萬四千零二十九元），並疏未將甲○○之薪資（四萬元）與其應給付部分（五萬二千零二十伍元）抵銷之，均有疏漏；亦即原審就命上訴人甲○○及海甜公司連帶給付上訴人揚治公司及命上訴人甲○○應給付上訴人楊治公司部分，超過上開應准許部分，為上訴人甲○○及海甜公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人甲○○及海甜公司連帶給付，及命上訴人甲○○給付部分，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於原審就上開上訴人丙○○請求賠償應准許部分，為上訴人丙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。至於上訴人丙○○之請求不應准許部分，原判決為上訴人丙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、假執行之宣告：又按民事訴訟法第四百六十六條第一項所定上訴第三審之利益額數，業經司法院於九十一年一月二十九日以（九一）院台廳民一字第０三０七四號令提高為一百五十萬元，並定於九十一年二月八日起實施。查本件命上訴人海甜公司、甲○○給付上訴人揚治公司及丙○○之金額均未逾一百五十萬元，是以兩造對本判決不得提起第三審上訴，上訴人揚治公司及丙○○雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，然上訴人揚治公司及丙○○就獲得勝訴判決之金額既未逾一百五十萬元，並無宣告假執行之必要，是其假執行之聲請，應駁回之。

九、據上論結，本件兩造之上訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項前段、第二項，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官　林金村~B2法官　曾平杉~B3法官　袁靜文

法院書記官　吳銘添