臺灣高等法院 臺南分院93年度上易字第229號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　93年度上易字第229號

上訴人

林慶營造股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

趙哲宏 律師

訴訟代理人

楊淑惠 律師

被上訴人

千葉園藝有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳文欽 律師

上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十三年十一月十六日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十二年度訴字第一六０九號）提起上訴，經本院於九十四年二月二十二日言詞辯論終結後，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：上訴人承攬訴外人台南市政府之「青草崙示範公墓第二期工程」，於民國九十二年四月五日將其中「綠化工程」委由被上訴人承攬施作，綠化工程總金額合計共新台幣（下同）一百零五萬元，有上訴人公司負責人甲○○簽字確認之報價單一紙為憑。上訴人已簽發發票日為九十二年十一月六日之同額票款支票一紙，支付其中三十萬元工程款，尚欠七十五萬元之承攬報酬迄未給付被上訴人，迭經被上訴人以存証信函催告給付上開價款，詎上訴人仍藉詞被上訴人所種植栽未達上訴人公司要求之規格，也未負責養生，致植栽多數業已枯萎為由，拒絕給付工程款；爰依承攬契約法律關係，求為命上訴人給付被上訴人七十五萬元及法定遲延利息，並准供擔保宣告假執行之判決（原審就被上訴人請求超過六十七萬二千元本息部分，為被上訴人敗訴判決後，未據被上訴人聲明不服，此部分不在本院審理範圍）。案經上訴人提起上訴後，於本審則聲明：駁回上訴人之上訴。

二、上訴人則以：上訴人與訴外人台南市政府訂立合約，承攬「青草崙示範公墓第二期工程」，而將其中綠化工程轉包予被上訴人時，即已告知須經台南市政府驗收通過才算完成，亦即被上訴人之承攬報酬請求權須待台南市政府驗收通過才得行使。嗣因被上訴人所植樹木有二百顆不符合規格，另地毯草除不符合規格外，也只種一半，且在保固期間內就因土質太鹹而死掉，上開缺失未能改善並經台南市政府驗收通過，被上訴人之植栽綠化工程並未履行完畢，即無請求給付報酬之權利。且就不合規格之植栽，經上訴人催告被上訴人更換並負責養生，迄未獲置理，上訴人已於九十二年十月十五日在原審以答辯狀之送達為解除契約之意思表示等語置辯。嗣原審為其不利判決後，案經上訴，另以：被上訴人就草皮部分並未種滿，且其為園藝專業，對於上訴人所提供客土之調整及種植樹種之選擇知之甚稔，有告知上訴人之義務。又被上訴人對於植栽種植後澆水等之二個月養生工作未盡善良管理人之義務，其疏失始為造成所種樹木不合規格、及草皮全數死亡之原因；應認被上訴人工作尚未完成，不得請求工程報酬等情詞置辯。並聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄，②上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、兩造不爭執之事實：１上訴人承攬訴外人台南市政府之「青草崙示範公墓第二期工程」後，於九十二年四月五日將其中「綠化工程」委由被上訴人承攬施作，工程總金額合計共一百零五萬元。上訴人已簽發發票日為九十二年十一月六日之同額票款支票一紙，支付其中三十萬元工程款，其餘七十五萬元工程款尚未給付。２上開事實，業據被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭，經上訴人法定代理人甲○○簽名確認之報價單一紙，及律師函等件影本為證（原審卷第六頁、第十二頁），且為兩造所不爭，應堪信實。

四、被上訴人另主張系爭承攬工作已完成，上訴人迄未給付其餘七十五萬元報酬之事實，則為上訴人否認，並以上情置辯；是本件首應審究者，厥為被上訴人是否已完成工作？工作物是否有瑕疵？上訴人得否解除系爭承攬契約？被上訴人得否請求上訴人給付報酬及其金額。查：

（一）本件被上訴人已完成承攬工作：１按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。本件兩造間就上訴人承攬訴外人台南市政府「青草崙示範公墓第二期工程」，其中「綠化工程」由上訴人委由被上訴人施作，工程總金額合計共一百零五萬元，約定由被上訴人種植水黃皮(規格D:8cm)一百一十株、茄苳(規格D:7cm)八十株、黃槿(規格D:7cm )一百一十株、地毯草五千平方公尺、球型金露花 (規格60cm×60cm )二百株、杉木支架九百支，不含客土及施肥，由被上訴人負責養生二個月，工程完工後，由上訴人支付四十五天期票乙節，此有兩造不爭之上開報價單附卷可參（原審卷第六頁）。是兩造間意思表示合致，約定由被上訴人完成「青草崙示範公墓第二期工程」之「綠化工程」，上訴人於被上訴人完成工作後，給付一百零五萬元報酬，揆諸上開說明，兩造間就系爭「綠化工程」確已成立承攬契約者，應堪肯認。２又上訴人於原審提出之【民事答辯狀】自承：「被上訴人於九十二年五月二十九日栽種完成後，台南市政府驗收結果表示應改進項目有．．．」等語，並提出「台南市政府公共工程施工品質抽驗紀錄表」、「青草崙示範公墓第二期工程缺失改善查驗紀錄表」為證，以抗辯被上訴人未依合約規格栽種系爭植栽者，此有上開【民事答辯狀】及上開卷證在卷可參（原審卷第二五頁反面、第三十五、六頁）。此外上訴人因抗辯被上訴人所植栽之水黃皮、茄苳、黃槿、草皮、球型金露花、杉木支架未達上訴人公司要求，且未負責養生致多數植栽枯萎，而要求被上訴人應將枯萎之植栽更換，並負責養生，因被上訴人未更換，再由律師發函，內載：「本件工程自價格談定，千葉公司進行栽種完成，本公司（按即上訴人）旋於九十二年五月二十九日告知千葉公司，其所種植栽規格不符合約規定，請其更換，惟千葉公司延至九十二年七月二十五日仍未更換」等語，催告被上訴人公司於文到三日內，更換符合規格之植栽，並負責養生，否則將依法行使權利（含解除、終止契約之合約）乙情，亦有被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之九二和律字第０九０三一號律師函、九二和律字第０九一九一號律師函（均影本）存卷可憑（原審卷第七、八頁及第十二頁）。３再上訴人於原審九十二年十一月十日審理時自承：（問：對於草皮之種植面積有何意見？）我們對被上訴人草皮種植之面積符合契約之約定面積無意見，但是目前草皮已經全部死亡等語（原審卷第五十四頁）。核係對於被上訴人主張「草皮已種植完成」之事實為自認，雖上訴人其後抗辯及於本院審理時，否認被上訴人對於草皮之種植已完成云云，依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，就此等自認之撤銷，應以自認人即上訴人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之；而上訴人於本院行準備程序時自承：對於「草皮並未種滿」之事實，舉證有困難等語（本院卷第四一頁），則上訴人既未舉證證明其上開自認與事實不符，被上訴人主張其不得撤銷上開自認者，與上開規定要無不合，上訴人空言否認被上訴人並未種滿草皮云云，即無足採。４綜上，系爭綠化工程雖係上訴人承攬訴外人台南市政府「青草崙示範公墓第二期工程」之部分工程，惟系爭兩造之承攬契約與上訴人和訴外人台南市政府訂立之承攬契約，仍屬二不同契約，二契約效力並非當然相互受拘束。兩造之系爭承攬契約既未約定工作之完成應以訴外人台南市政府驗收合格為必要，上訴人抗辯本件未經訴外人台南市政府驗收合格，工作尚未完成等語，即屬率斷，要無足採。而上訴人既不否認被上訴人就合約約定之植栽均已種植完成之事實，惟抗辯草皮及植栽已枯萎而已，參以上訴人已支付系爭部分工程款三十萬元，苟被上訴人未完成工作，上訴人亦無支付部分工程款之理，益見上訴人所爭執之真意，應係被上訴人交付之植栽不符合承攬規格，其完成之工作有瑕疵，並非工作未完成；惟承攬人完成之工作是否有瑕疵，定作人（即上訴人）可否解除契約或減少價金，與承攬人是否完成工作，分屬二事，上訴人抗辯被上訴人植栽不符規格者，核係指摘其完成之工作有瑕疵，其據此抗辯承攬人之工作尚未完成云云，尚有誤會。被上訴人主張本件工程已完工者，與實情相符，應堪肯認。

（二）被上訴人完成之工作有瑕疵１按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文；兩造系爭承攬契約約定：被上訴人應負責種植水黃皮（規格D:8cm）一百一十株、茄苳（規格D:7cm）八十株、黃槿（規格D:7cm）一百一十株、地毯草五千平方公尺、球型金露花（規格60cm×60cm）二百株、杉木支架九百支，不含客土及施肥，由被上訴人負責養生二個月者，已如上述。足見被上訴人工作之內容除應提供符合規格之植栽外，並應負責養生二個月。２證人即被上訴人之受僱人劉奕聰於原審九十三年九月十四日審理時，到場結證：被上訴人提供的樹種規格有問題，不符合規格的有黃槿二十五棵，水黃皮九十五棵，茄苳八十棵，當時伊代表被上訴人到場（台南市政府查驗之現場）等語明確（原審卷第一四四頁）。被上訴人雖否認證人證言，惟證人劉奕聰係被上訴人公司之經理，為被上訴人所不爭，按諸常理，證人劉奕聰應無故意為不利於被上訴人之陳述可能。３再被上訴人就系爭綠化工程種植之植栽，於台南市政府九十二年五月二十九日驗收時，經抽驗結果：水黃皮、黃槿、茄苳高度不足。於同年七月二十五日再次查驗時，經抽驗水黃皮、黃槿各兩棵，其中均有一棵高度不足，至於茄苳部分抽驗一棵符合規定，惟樹木已枯萎等情，此亦有上訴人於原審提出而為兩造所不爭之上開「台南市政府公共工程施工品質抽驗紀錄表」、「青草崙示範公墓第二期工程缺失改善查驗紀錄表」存卷可參。４至於就系爭綠化工程植栽死亡原因，經原審囑託國立屏東科技大學現場採樣鑑定結果，鑑定分析總評認：⑴整體而言，該地區土壤酸鹼質(ph)表土層（0~15公分）呈弱鹼性至中鹼性反應，底土（15~30公分)均呈中鹼性反應，顯示土壤性質為鹼土。⑵土壤電導度大於4ms/cm（相當於鹽類總濃度2560ppm)即可判定為鹽土，依據採集之土樣均達到鹽土之認定標準。分析結果顯示該地區土壤表土層（0~15公分）已達「極高鹽度」(very strongly salinity)」之程度，底土層（15~30公分)已達「高鹽度」 (strongly salinity)」及「極高鹽度」 (very strongly salinity )」之程度，以此鹽類濃度推之，僅屬耐鹽植物適合該地區之生長。⑶植栽之樹種水黃皮、黃槿適合海岸鹽土栽植，茄苳、地毯草、球型金露花屬內陸型適栽樹種，不適應海岸強風地區及鹽土生長，植栽前需經客土或調整土壤酸鹼質處理為宜。該土地鹽分過高經適度澆水，僅可維持短期間之生長，然長期栽植仍會造成生育障礙，影響樹木之存活率等情，此有上開國立屏東科技大學於九十二年十二月三十日，以屏科大建保字第０九二二六００一一九號函檢送試驗與分析報告單，及九十三年五月二十六日屏科大水字第０九三六六０００一七號函在卷可參（原審卷第八四頁至第八七頁、第一一五頁）。５綜上，系爭承攬契約對於承攬人應提供之栽植規格既有規範，參以證人劉奕聰係被上訴人之經理，且代表被上訴人到場對於系爭承攬契約之樹種規格當知之甚詳；而系爭植栽經清點結果，既有不符合規格情形，難認被上訴人完成之工作，就植栽之水黃皮、黃槿、茄苳部分無瑕疵。而植栽及草皮枯萎原因，係因鹽土緣故，與被上訴人提供之植栽樹種及草皮規格、品質無關，亦與澆水之養生工作無涉乙節，既經鑑定明確，且客土調整係屬專業技術，關係承攬人施作工作之成本，承攬契約是否賦予承攬人客土義務，足以影響承攬報酬之高低。系爭承攬之報酬既已明白表示不含客土費用，足認系爭承攬契約並未約定被上訴人有客土調整之債務亦明，乃上訴人另抗辯：被上訴人所種植栽及草皮均已枯萎，顯未盡養良管理人注意義務，且其係專業，明知系爭土質不適宜植栽系爭樹木，卻未告知上訴人，係可歸責於被上訴人事由，應負債務不履行責任云云，即屬無據。是被上訴人就本件承攬契約所完成之工作雖有瑕疵，仍僅限於黃槿二十五棵，水黃皮九十五棵，茄苳八十棵部分而已，至於植栽、草皮死亡部分，既不可歸責於被上訴人，被上訴人復已完成種植，即無工作瑕疵可言。

五、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條分別定有明文。查：１本件被上訴人提供植栽之樹種，既有黃槿二十五棵，水黃皮九十五棵，茄苳八十棵不合承攬契約約定規格，上訴人已委由律師發函催告被上訴人更換未獲置理，乃於九十二年十月十五日在原審以答辯狀之送達為解除契約之意思表示乙節，有上開兩造不爭之九二和律字第０九一九一號律師函影本及【民事答辯狀】可按（原審卷第十二頁、第二十六頁）。是被上訴人完成之工作有瑕疵，且未應上訴人要求，限期更換上開樹種，揆諸上開說明，上訴人自得行使契約解除權或減少價金請求權。２本院參以系爭承攬契約總價為一百零五萬元，被上訴人並已完成工作，惟因其工作有上開黃槿二十五棵，水黃皮九十五棵，茄苳八十棵不合承攬契約約定規格之瑕疵，而黃槿、水黃皮每棵單價均為一千三百元，茄苳每棵單價為一千一百元乙節，有兩造不爭之報價單（原審卷第六頁）可參，核算其瑕疵價值為二十四萬四千元（黃槿25棵×1300元=32500元。水黃皮95棵×1300元=123500元。茄苳80棵×1100元=88000元），約占總金額之百分之二十三，比率非高，且其瑕疵並非不可由其他樹種予以取代，縱有欠缺，對於整體綠化工程之美觀雖有影響，惟非重要；而被上訴人完成之工作既有如上瑕疵，造成上訴人如上二十四萬四千元之損害，此部分之損害請求與承攬契約整體之請求復非不可分，具見上訴人抗辯解除全部承攬契約者，顯係過當行使權利，於法尚難謂合，揆諸前開說明，本件上訴人僅得請求減少價金。３系爭承攬工程總金額為一百零五萬元，上訴人已給付三十萬元，為兩造所不爭，已如上述，本件可歸責於被上訴人事由，至於其完成之工作有如上二十四萬四千元之瑕疵，應予扣減價金，經核算結果，上訴人應再給付之工程款為五十萬六千元（計算公式：0000000-000000-000000=506000）。

六、綜上所述，被上訴人本於系爭承攬契約之法律關係，請求上訴人給付在五十萬六千元範圍內（原審就被上訴人請求超過六十七萬二千元本息部分，為被上訴人敗訴判決後，未據被上訴人聲明不服），核無不合，應予准許，逾此則為無理由，不應准許。上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，准供擔保為假執行及免為假執行之宣告，並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，非有理由；至於上開不應准許部分，原判決未盡詳察，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

七、再兩造就本件訴訟標的所得受之上訴利益，均未逾民事訴訟法第四百六十六條第一項所定得上訴第三審之額數（新台幣一百五十萬元），經本院判決宣示後即告確定，本件命上訴人給付部分雖有變更，亦無依職權就原審判決供擔保為准、免假執行金額變更之必要，合予敘明。此外本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決之結果已不生影響，爰不另一一贅論，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

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