九十三年度上更㈡字第二四號｜民事：給付工程款｜裁判日期：93 年 12 月 28 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十三年度上更㈡字第二四號　Ｊ上　訴　人　群騏實業股份有限公司法定代理人　乙　○　○ 訴訟代理人　林　德　昇　　律師被上訴人　雲林縣土庫鎮農會法定代理人　甲　○　○ 訴訟代理人　林　幸　慧　　律師複代理人　徐　美　玉　　律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國八十八年三月二十四日臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第八○號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十三年十二月十四日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決（確定部分除外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰貳拾肆萬貳仟壹佰零參元，及其中新台幣壹佰捌拾萬貳仟陸佰柒拾捌元自民國八十八年四月二十一日起、其中新台幣肆拾參萬玖仟肆佰貳拾伍元自民國八十九年四月二十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一審（確定部分除外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔二十分之十九，餘由上訴人負擔。本判決第二項於上訴人以新台幣柒拾伍萬元為被上訴人預供擔保後，得為假執行；但被上訴人如以新台幣貳佰貳拾肆萬貳仟壹佰零叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、本件上訴人主張：伊先後於民國八十五年六月二十七日、八十六年五月三日以新台幣（下同）七百二十九萬七千五百元、七百三十五萬元承攬被上訴人之第一、二期水禽電宰廠廢污水處理廠興建工程（下稱系爭工程），已於八十六年十一月間完工，經伊依約申請估驗，被上訴人無水電廢水可供驗收，而竟以未經驗收為由，拒絕給付工程款；被上訴人保留第一、二期工程款分別為七十二萬九千七百五十元、一百一十萬二千四百九十九元，及第一、二期履約保證金分別為七十三萬元、八十萬元，合計三百三十六萬二千二百四十九元，嗣兩造於八十七年三月間協調，被上訴人應於同年十月二十日前正常供應水電試車再給付；惟被上訴人逾期仍未提供水電及廢水以驗收系爭工程，且拒絕給付前開款項等情，爰依承攬之法律關係，求為命被上訴人如數給付及加給自支付命令訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。第一審除判命被上訴人給付上訴人第一、二期工程款一百零九萬七千二百四十九元本息（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服）外，駁回上訴人其餘之訴，上訴人對其敗訴部分提起第二審上訴，並減縮部分利息請求，聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人二百二十六萬五千元，及其中二百零四萬四千五百元部分自支付命令繕本送達被上訴人翌日起，其中二十二萬零五百元部分自八十八年十月二十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭工程雖已完工，然上訴人未提出操作手冊及規劃如何訓練人員致伊無從派員接收，未達正式驗收狀態；否認八十九年三月二十三日第一次空白試運轉所發現之瑕疵已改善，上訴人未依被上訴人通知於九十一年三月十九日配合到場驗收，系爭工程可歸責於上訴人而未依約正式驗收亦未取得排放許可證，應給付，系爭工程款尾款及履約保證金之期限尚未屆至，伊自得拒絕付款；保證書之乃是上訴人一方主觀的單獨行為，被上訴人不同意該內容，兩造並未變更驗收及給付工程尾款及履約保證金條件之合意；依約在工程全部完竣後，尚應負責訓練人員及提出操作手冊方正式驗收，並取得排放許可證，「操作維護手冊編製費」、「訓練費」及「水質分析證照申請費」均列入工程估價單，上訴人未履行前開義務前，自不得請求該部分費用；又系爭工程如已驗收合格，伊尚得扣留系爭工程總價百分之三作為保固之保證金，亦無給付全部工程款或退還全部履約保證金義務；另依約在完工驗收前由上訴人負責保管，因上訴人遲未完工及通過驗收，致伊整個工程不能如期運作，所產生工程結構之折舊損失及如期驗收營運時預計之營利及公益等損失，就系爭工程工程價值之總工程費一千四百六十四萬七千五百元，以耐用年數十年之四年折舊計算損失金額為五百八十五萬九千元，由乙方負責賠償之責，應足以全部抵銷上訴人本件請求等語，資為抗辯。並聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、按被告於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，依民事訴訟法第三百八十四條之規定，雖應本於其認諾為其敗訴之判決，但認諾不得附有條件，附有條件之認諾，不生同條所定之效力（最高法院三十二年上字第四七八四號判例參照）。查本件上訴人係以履行契約之工程款給付請求權為訴訟標的，請求被上訴人給付工程款，原審法院於八十八年三月十日行言詞辯論時，被上訴人之答辯聲明雖為：「同意原告聲明」，惟同時陳述：「我們同意給付工程款，但水電工程已經委託台灣省物資局做水電工程未完成，無法辦驗收程序」、「最後百分之十之尾款要驗收合格，才能拿到污水處理之排放許可證」等語，有原審法院言詞辯論筆錄在卷可參（原審卷第十二頁），益見被上訴人於原審法院審理時之答辯聲明，固係同意上訴人請求之認諾意思表示，惟參以其全辯論意旨，仍係抗辯被上訴人給付系爭尾款之前提，須以「取得污水排放許可證」為要件至明，核係附條件認諾之意思表示，揆諸首開說明，不生民事訴訟法上認諾效力。上訴人主張應本於其認諾而為被上訴人敗訴判決等語，要無可採。四、經查被上訴人第十一屆第十九次理監事會於八十一年三月三十一日決議通過申請設立「水禽電宰廠」，承行政院農業委員會、臺灣省政府農林廳及雲林縣政府同意編列預算補助；①於八十二年六月十九日與細豐金屬工業股份有限公司以二千九百七十六萬元簽訂「屠宰機械設備」合約、②八十三年六月三十日與太龍營造股份有限公司以三千九百九十八萬元簽訂「廠房土木工程」合約、③八十四年四月八日與富律工程股份有限公司以二千二百六十萬九千一百七十二元簽訂「水電消防工程設備」合約、④八十五年六月十七日與老日光冷凍工業股份有限公司以四百八十八萬元簽訂「第二期冷凍庫房機械設備」合約、⑤同年六月二十七日以七百二十九萬七千五百元與上訴人簽訂「廢污水處理廠興建工程」合約、⑥八十六年四月二十二日與弘運營造有限公司以五百七十七萬八千元簽訂第二期冷凍庫房土木工程」合約、⑦同年五月三日與上訴人以七百三十五萬元簽訂「廢污水處理廠興建工程第二期」合約；嗣因水電工程施工問題與承包商發生合約糾紛，臺灣省物資處開會協調仍無法解決，八十八年三月三十一日中華民國商務仲裁協會仲裁判斷物資處應給付富律工程股份有限公司五百三十四萬三千六百七十元並加計利憩，物資處向台北地方法聲請撤銷仲裁判斷；經以八十八年度仲訴字第五號判決駁回，因不服而提起上訴；又被上訴人於八十八年八月二十二日以三百三十八萬一千四百八十六元另與宏利水電行簽訂TSB-0000-000水電消防設備修改工程，有兩造對真正不爭執之中國生產力中心撰寫之土庫鎮農會水禽電宰廠營運可行性評估報告（附卷外證物，見報告第四十、四一頁）、及工程合約（見本審上字卷第一二六至一二八頁）可按，堪可認定。上訴人另主張承攬被上訴人如上述⑤ ⑦第一、二期水禽電宰場廢水處理廠興建工程，在完工後依約申請驗收，惟被上訴人以未經驗收合格及取得污水排放許可證為由拒絕給付，而保留給付第一、二期工程款分別為七十二萬九千七百五十元、一百一十萬二千四百九十九元，及履約保證金分別為七十三萬元及八十萬元，合計三百三十六萬二千二百四十九元等情，業據上訴人於原審提出工程契約書（第二期）、投標須知、統一發票及定期存單、被上訴人函文、上訴人催告函、律師函等件（均影本）、被上訴人提第出一、二期工程契約書及投標須知為證（原審促字卷第七至二九頁、本院上字卷第七一至一０二頁），及被上訴人於本院前審提出系爭第一期、第二期工程契約書影本附於本院卷可佐，復為被上訴人所不爭，堪信上訴人此部分之主張為真實。五、按法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之發生，繫於將來客觀上不確定事實之成就與否，當事人就已存在之債務，約定於預期之不確定事實發生時履行，係對債務之清償期為約定，而非附以停止條件。查：系爭第一期、第二期工程契約書第四條第一項均約定：「本工程無預付款，承商（即上訴人）得於工程進行至中期及全部完工等二次申請估驗付款，每次以實核款之九成付款，餘款俟正式驗收合格並取得排放許可證後給付尾款」等語，另系爭廢水處理工程投標須知第七條第三點則規定：「開標後得標者，押標金移作履約保證金，合約簽訂應覓經本會（即被上訴人）認可之殷實廠商二家以上，負責保證，履約保證金經驗收合格後，一次無息發還」等語；此有系爭合約書、投標須知在卷可參（原審促字卷第七、十六頁、本審上字卷第七二、八一、八八、九七頁）。是系爭工程尾款係約定於「正式驗收合格」並「取得排放許可證」後給付，系爭履約保證金之發還約定於「驗收合格」並「取得排放許可證」時給付，顯係就已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行，係對債務之清償期為約定，而非附以停止條件，合先敍明。六、再上訴人以系爭工程合約就「給付工程尾款及退還履約保證金」之給付，雖約定應俟正式驗收合格並取得排放許可證後給付，惟被上訴人未能及時提供水電、廢水供試車驗收，又未支付環工技師費用致無法簽證及申領排放許可證，其以不正當行為阻止該事實發生，應視為清償期已於八十七年十月二十日屆至等語；被上訴人則以上訴人未提出操作手冊及規劃如何訓練人員致伊無從指派人員接收，系爭工程可歸責於上訴人而未經正式驗收，且未取得污水排放許可證，被上訴人給付期限尚未屆至，伊得拒絕給付云云。經查：㈠系爭工程尾款給付及履約保證金之發還約定於「驗收合格」並「取得排放許可證」時，已如前述。上訴人主張在工程完工後依約申請驗收，惟被上訴人因水電工程施工問題與承包商發生合約糾紛，遲遲無法解決，因無水電供驗收工程，被上訴人乃於八十七年三月十日邀同上訴人及其餘廠商協調結果，被上訴人同意於八十七年十月二十日以前，若無法提供電力供廠商試車運轉，同意以發電機試車驗收者，此有被上訴人提出為上訴人所不爭之被上訴人「水禽電宰廠建廠委員會」八十七年三月十日第十八次建廠委員會議程紀錄影本附於本院前審卷可參（見本審上字卷第一二四、一二五頁），並經證人即參與該日協調之廠商老日光公司負責人張國棟到庭結證明確（見本審上字卷第一一０至一一一頁），是上訴人主張在其完工後，兩造約定於八十七年十月二十日以前為驗收之試車，應堪採信。㈡被上訴人雖於八十九年五月三日出具保證書，記載「經雙方協議同意於八十九年四月對全部設施完成空白試運轉即全部機械設備可以清水正常運轉後，先行給付工程尾款及退還履約保證金，於日後雲林縣土庫鎮農會水禽電宰廠進行開工使用時，有廢水排放後，由群騏公司負責完成性能試運轉，…」等語（見本審上字卷第一七九、一八一頁）。綜觀該保證書之內容，係以兩造『雙方協議同意』為前提要件，並無上訴人片面退讓之意思；該保證書並未載明要拋棄利息，與八十八年四月十六日拋棄勝訴部分利息之拋棄書不同（見本審上字卷第七０頁），被上訴人謂上訴人書具保證書係基於工程瑕疵，單方免除伊給付工程尾款及返還保證金遲延責任之意思表示，要拋棄利息請求云云，要非可採。就該保證書，有兩造各退讓解決爭端之意，上訴人主張希冀以該保證書內容試行和解，應較可採。惟被上訴人亦不同意保證書之內容，是和解應未成立，上訴人應不受其內容之拘束。被上訴人亦主張兩造並無該合意，並無變更驗收及給付工程尾款、履約保證金條件之合意（見本審卷㈡第二二０頁），是該保證書係上訴人提出作為試行和解之內容，因被上訴人之不同意該保證書內容，上訴人即不受其內容之拘束，兩造間並未變更有關以「驗收合格」、「取得排放許可證」為兩造有關「給付工程尾款及退還履約保證金」清償期之約定。㈢就系爭工程未達正式驗收狀態之可歸責事由： ⒈上訴人依兩造工程合約第十七條：「工程驗收：工程全部完竣，含單體、整體功能試車合格及完成操作維護訓練後，並負責訓練甲方（即上訴人）指派人員及提出操作手冊方作正式驗收；凡驗收所需工人、工具及梯架等概由乙方（即被上訴人）供給之」（見本審上字卷第九０頁）之記載，以上訴人就系爭工程含單體、整體功能試車合格及負責完成被上訴人所指派人員之操作維護訓練並提出操作手冊等準備作業後，始作正式驗收；系爭工程尚未達正式驗收狀態係可歸責於上訴人之事由所致。 ⒉上訴人否認未正式驗收應歸責被上訴人，並主張：系爭工程之驗收，需要被上訴人實際宰鴨才可進行及完成，本件水禽電宰場設計每小時二千隻，則每天八小時宰殺一萬六千隻，廢水處理設計是一天處理八百噸，就其所產生的廢水去培養微生物，大約在宰殺後一至二個月的時間就可完成單體及整體功能試車之性能試運轉，由檢測公司作測試報告，經環工技師簽證，再申請環保單位核發排放許可證，性能試運轉至核發排放許可證預估四個月，全部的時間估計約需六個月的時間，但前提是被上訴人要實際上有宰殺該數量的水禽才有辦法取得排放許可證云云。 ⒊證人即具有環境工程技師設計系爭廢污水處理廠之證人蔡萬益到庭結證稱上訴人之就宰殺數量及流程時間並經過之陳述都屬合理，並證稱：「就排放許可證的取得必須經過一定的宰殺作業產生水質及水量後，才能作微生物培養及功能測試，作水質採樣分析及作功能測試，測試完後才能夠向環保局申請排放許可證，所以被上訴人如果不正常營運就無法取得相當數量的廢水來作功能測試請領排放許可證，據我所知，被上訴人迄今尚未正式宰殺過水禽」、「（在未正式驗收、員工未完成訓練前可否正常營運）就廢水處理廠部分，廢水處理的試車、細菌〈微生物〉培養、員工的訓練是同時進行的，這部分與水禽電宰廠是分別發包的獨立工程，在水禽電宰廠正常營運產生合約規定的水質水量的前提之下四至六個月以後，才有可能申請排放許可證」、「（上訴人要配合驗收手續，如在產生營運廢水才提供操作手冊是否來得及）操作手冊必須根據試車的結果來撰寫，也只有試車後才有提供操作手冊的問題。又因為被上訴人需要有人配合來學習訓練廢污水處理廠的操作，所以只要在試車（即性能試運轉）期間把未來的操作人員備齊即可」（見本審更㈡卷第二一七至二一九頁）。 ⒋查證人蔡萬益既具有環境工程技師之專業資格，系爭廢污水處理廠復係由其設計，對該廠之驗收及運作自應最為清楚。參以被上訴人之「水禽電宰廠」，分「屠宰機械設備」合約、「廠房土木工程」合約、「水電消防工程設備」合約、「第二期冷凍庫房機械設備」合約、「廢污水處理廠興建工程」合約、第二期冷凍庫房土木工程」合約，而與不同廠商簽訂，如前所述。而上訴人所承攬之「廢污水處理廠興建工程」，其目的在處理「水禽電宰廠」所產生之廢污水，須其他工程完工且機械運作，產生相當數量之廢污水並能持續後，始可進行上訴人工程之驗收程序，亦屬合理，證人之證言應屬可採。從而，在依兩造工程合約第十七條約定進行系爭工程正式驗收程序之前提，係以「水禽電宰廠」產生相當數量之廢污水並能持續後始可進行，又該正式驗收程序前後大約六個月，並非一蹴可及，水禽電宰廠若未持續產生廢污水，污水池所培養微生物因無食物將會死亡而無法驗收合格，大約在宰殺水禽後一至二個月的時間就可完成性能試運轉（即單體、整體功能試車合格），並利用試車訓練被上訴人指派之操作維護人員，利用試車結果撰寫操作手冊，試車後由檢測公司作測試報告經環工技師簽證再申請環保單位核發排放許可證，才能完成驗收。故不能僅依合約書所載認須先由上訴人就系爭工程含單體、整體功能試車合格，及負責完成被上訴人所指派人員之操作維護訓練並提出操作手冊等準備作業後，始作正式驗收，即認係可歸責於被上訴人。系爭工程尚未達正式驗收狀態，被上訴人主張係可歸責於上訴人之事由，尚無可採；上訴人主張係可歸責於被上訴人之未能持續提供依契約設計數量之廢水之事由所致，應屬有據。㈣被上訴人因水電工程施工問題與承包商發生合約糾紛，經商務仲裁後，因不服仲裁判斷而訴請撤銷仲裁判斷纏訟數年，無法及時提供水電，如前所述，被上訴人在八十八年五月十四日第十三屆第三次臨時理事會會議討論事項第二號議案：「為本會水禽電宰廠水電消防工程設備工程延誤導致影響其他工程無法驗收試車，工程付款提請研議」，有被上訴人八十八年五月十七日土農總字第一六０四號函附會議紀錄可按（見外放證物㈢第九六頁）。另被上訴人亦自承無法提供足夠廢水供上訴人試車（見本審上字卷第一八七頁）。上訴人主張因被上訴人之未能提供水電、廢水供試車驗收，致其依契約請求給付「給付工程尾款及退還履約保證金」之前提事實之屆至不當受阻發生，堪可採信。有關上訴人承攬工程之驗收須水禽電宰廠持續產生相當數量的廢水，被上訴人雖於八十八年九月二十三日以土農總字第三一０一號函通知上訴人於十一月三十日以前完成相關工程準備工作，並被上訴人訂定日期辦理驗收，如驗收合格並取得排放許證後即可給付尾款（本審上字卷第一四五頁），惟其既未依約提供廢水作試車驗收，主張未以不正當行為阻礙期限屆至云云，即無可採。㈤按當事人預期不確定事實之發生，以該事實之發生為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第一百零一條第一項之規定，應視為清償期已屆至（最高法院八十七年台上字第一二○五號判例參照）。本件上訴人承攬之工程業已完工，因被上訴人無法依兩造約定在八十七年十月二十日以前之期限依契約設計持續提供廢水，讓上訴人試車完成驗收、申請污水排放許可證，核係可歸責於被上訴人之事由，如前所述。被上訴人原應為一定之提供廢水供試車之行為，乃因可歸責於被上訴人之事由，不配合該提供廢水協力驗收之行為，應認係以不正當行為阻止「驗收合格」並「取得排放許可證」事實之發生，揆諸首開說明，應視為清償期已於是日開始為驗收之試車，再依上訴人及證人即設計系爭廢污水處理廠環境工程技師蔡萬益之證詞，自測試至取得排放許可證全部的時間需六個月，即在八十八年四月二十日可取得排放許可證及驗收合格，故應認「工程尾款給付及履約保證金之發還」清償期在八十八年四月二十日屆至。綜上，上訴人主張「給付工程尾款及退還履約保證金」之給付，因被上訴人未能提供廢水供試車驗收，以不正當行為阻止「驗收合格」並「取得排放許可證」事實發生，清償期業已屆至，要屬有據；惟其清償期為八十八年四月二十日，並非上訴人主張之八十七年十月二十日。被上訴人抗辯系爭工程可歸責於上訴人而未經正式驗收取得污水排放許可證，給付期限尚未屆至，其得拒絕給付云云，要無足採。七、上訴人就「給付工程尾款及退還履約保證金」請求權債權之清償期已於八十八年四月二十日屆至，如前所述，要不因其後同意被上訴人就上訴人承攬之工程再為試車，而影響其已取得之權利，況：㈠就兩造於八十九年三月二十三日之清水試車，結果： ⒈被上訴人認有：「①羽毛及污水抽水管線漏水。②鼓風機馬達不能運轉。③ 污水餅輸送帶應採Ｕ型輸送帶，以免餅塊掉落」等缺失者，此有被上訴人提出而為上訴人所不爭之工程試車記錄在卷可參（見本審㈡卷第一七六頁）。 ⒉就系爭工程合約書並未約定「污水餅輸送帶應採Ｕ型輸送帶」者，為兩造所不爭；被上訴人亦自承：標單內並未規定用Ｕ型輸送帶，只要餅塊不掉落即可等語（見本審上字卷第一七三頁），足見被上訴人所載工程試車記錄之③ 部分，應非系爭工程之缺失至明。 ⒊其餘「羽毛及污水抽水管線漏水、鼓風機馬達不能運轉」部分，上訴人曾於八十九年三月廿八、廿九日、同年四月六、七日吊回泵浦工具維修，於同月廿四、廿五、廿六日將送修泵浦工具㩦入廢水處理廠安裝，有由被上訴人提出之交通車、貨車出入登記表在卷可憑（見本審上字卷第一八０頁）。其後並無上訴人再進入廢水處理廠之紀錄，而被上訴人在其後八十九年九月二十二日開庭時自承上訴人就其中①②點部分業已改善完畢，有準備程序筆錄可按（見本審上字卷第二一四頁）。 ⒋雖兩造契約約定在驗收前之機器仍由上訴人負責維修，但因電子機器久未使用將易致故障，被上訴人未依約提供水電及廢水協力驗收，本件上訴人於八十六年底完工而遲至八十九年三月始試車，上訴人於試車後之三十四日將試車缺失排除，是不能因被上訴人之未協力驗收而延長上訴人之維護責任，或延長被上訴人遲誤其原定八十七年十月二十日預定試車期日。 ⒌被上訴人雖另抗辯於該日試車時，有污泥餅掉落缺失云云，不惟與其提出之工程試車記錄不合；且被上訴人亦自稱該日係採清水試車，怎會產生污泥；證人即試車在場環工技師蔡萬益亦證稱：當天並未產生餅塊，亦沒有污泥等語明確（見本審上字卷第二二五頁），故不能認有該項缺失。是以，於八十九年三月二十三日初次試車結果，其缺失僅為「羽毛及污水抽水管線漏水、鼓風機馬達不能運轉」，且於事後並均已改善完成，是上訴人承攬之工程既已完工，且無何缺失，上訴人主張其就試車之缺失，業已修復完畢，亦堪信實。㈡上訴人前曾參加被上訴人召開之廢水處理工程試運轉之八十八年十二月十六、二十八日、八十九年一月十九日等三次協調會，有被上訴人提出之協調會紀錄在卷可按（見本審上字卷第一六０至一六四頁）。均因被上訴人積欠向美環境工程公司款項，該公司環工技師蔡萬益未出席而流會。其後被上訴人於九十一年三月十九日始辦理屠宰機械設備驗收，而當日實際宰二千隻，時間為四十五分鐘（即自鴨隻割喉放血至脫毛為止），後半段拔毛及內臟處理未僱足工人於時間內配合完成，有被上訴人九十一年四月三日土農供字第一０九二號函在卷外證物可按（見外放證物㈠第五五頁）。其所可產生之廢水當極少數，其非繼續性之大量產生營業廢水，上訴人廢污水工程即無法作測試，上訴人於是日到場亦無實益，被上訴人以上訴人未在當日到場，而認上訴人未配合驗收云云，即無可採。㈢被上訴人雖據上訴人於八十九年五月三日提出之保證書，主張上訴人未在此前完成空白試運轉云云。惟上訴人就於八十九年三月二十三日初次試車結果之缺失，業已修復完畢，如前所述，所提出之保證書當係兩造再會同試車作為和解條件之意而已，其後因被上訴人不同意而同不受拘束。況上訴人就「給付工程尾款及退還履約保證金」請求權債權之清償期已於八十八年四月二十日屆至，縱未再為試車，亦不影響其已取得之權利。八、就上訴人得請求被上訴人給付之款項：㈠上訴人之承攬系爭水禽電宰廠「廢污水處理廠興建工程第一、二期」，被上訴人就第一、二期工程尾款分別為七十二萬九千七百五十元、一百一十萬二千四百九十九元共一百八十三萬二千二百四十九元，第一、二期履約保證金分別為七十三萬元、八十萬元共一百五十三萬元，合計三百三十六萬二千二百四十九元，扣減原審判命給付之一百零九萬七千二百四十九元，尚有二百二十六萬五千元未為給付或返還。又兩造約定於八十七年十月二十日以前試車，因被上訴人故意不為之可歸責事由，致無法於六個月內完成試車正式驗收合格，而可認在八十八年四月二十日可取得排放許可證驗收合格，故應認「工程尾款給付及履約保證金之發還」清償期在八十八年四月二十日屆至，如前所述。㈡上訴人係以七百三十五萬元與被上訴人簽訂水禽電宰廠「廢污水處理廠興建工程第二期」契約，在參與投標時，在所提出之工程估價單列有「操作維護手冊編製費及訓練費，水質分析證照申請費一式二萬二千元」，另稅捐管理及利潤百分之八、營業稅百分之五（共計二萬四千八百六十元），其工程估價單總價額為七百九十八萬元，有被上訴人提出之上訴人之工程估價單在卷可稽（見本審更㈠卷第五一頁）。上訴人雖於本院提出「水禽電宰廠廢水處理操作維護手冊」（見外放證物），惟由證人即系爭污水處理廠之設計人環工技師蔡萬益證稱：「操作手冊必須根據試車的結果來撰寫，也只有試車後才有提供操作手冊的問題」（見本審更㈡卷第二一九頁），本件被上訴人之水禽電宰廠尚未產生廢水供上訴人之廢水處理廠試車，是以上訴人在試車前所提出之「水禽電宰廠廢水處理操作維護手冊」尚不能認係依債務本質為給付。另上訴人尚未依約為被上訴人訓練操作維護人員，及申請水質分析證照，則被上訴人抗辯稱在上訴人末履行前開義務前，不得請求該部分費用（含稅捐管理及利潤百分之八、營業稅百分之五），尚屬有據。其不得請求之金額為：就共計金額二萬四千八百六十元，依其工程估價單總價額七百九十八萬元與投標金額七百三十五萬元之比例，計為二萬二千八百九十七元（ 24860×0000000/0000000≒22897小數點以下四捨五入）。㈢另依兩造合約書第十九條約定，本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方保固壹年，並由工程款或保證金內扣留或由乙方提供保固保證金按契約結算總價百分之三（見本審上卷第七五、九一頁）。是縱系爭工程全部完工且驗收合格，被上訴人亦得扣留契約結算總價百分之三為保固保證金，至保固期滿時再行給付。又系爭工程正式驗收及取得污水排放許可證日期（清償期）為八十八年四月二十日，是上訴人之保固期間應自八十八年四月二十一日起算，迄至八十九年四月二十日止，上訴人之保固期間已屆滿。被上訴人不得以上訴人應負保固之責，而扣留部分工程款為保固款。本件系爭一、二期工程金額分別為七百二十九萬七千五百元、七百三十五萬元，共計一千四百六十四萬七千五百元，百分之三之保固保證金為四十三萬九千四百二十五元。㈣被上訴人另以上訴人依約在完工驗收前應負責保管，因遲未完工及通過驗收，致整個水禽電宰廠工程不能如期運作，致受有四年工程結構折舊損失五百八十五萬九千元（總工程費一千四百六十四萬七千五百元，耐用年數十年之四年折舊），自應由上訴人負責賠償，而主張抵銷等語。惟查本件兩造前約定於八十七年十月二十日以前試車驗收，因被上訴人不提供為驗收前提之廢水之可歸責事由，致無法於六個月內完成試車正式驗收及取得污水排放許可證，其正式驗收及取得污水排放許可證日期應為八十八年四月二十日，如前所述。被上訴人之水禽電宰廠工程不能如期運作，係因被上訴人自己其他工程之緣故，本件工程係因可歸責被上訴人之事由，而無法驗收，其對上訴人並無驗收遲延之賠償債權，主張抵銷，尚屬無據。㈤綜上，上訴人承攬系爭水禽電宰廠「廢污水處理廠興建工程第一、二期」，就應給付工程尾款及應返還履約保證金合計三百三十六萬二千二百四十九元，扣減原審判命給付之一百零九萬七千二百四十九元，尚有二百二十六萬五千元；另扣減尚未履行之「操作維護手冊編製費及訓練費，水質分析證照申請費」並稅捐管理利潤及營業稅二萬二千八百九十七元後，所得請求金額為二百二十四萬二千一百零三元，其中一百八十萬二千六百七十八元部分應於驗收合格之八十八年四月二十日清償，其中四十三萬九千四百二十五元應在保固期滿之八十九年四月二十日清償。九、綜上所述，上訴人本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付工程尾款及工程履約保證金「二百二十六萬五千元，及其中二百零四萬四千五百元自原審支付命令繕本送達被上訴人翌日即八十八年一月五日起、其中二十二萬零五百元自八十八年十月二十一日起算之遲延利息」之請求，在「二百二十四萬二千一百零三元，及其中一百八十萬二千六百七十八元部分自清償期翌日即八十八年四月二十一日起、其中四十三萬九千四百二十五元部分自保固期滿翌日即八十九年四月二十一日起，均至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息」之範圍內，即無不合，應予准許，逾此部份之請求則無理由，不應准許。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請酌定擔保金額為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法與判決之結果已不生影響，爰不另贅論，併此敘明。 、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十二　　　月　　二十八　　日臺灣高等法院臺南分院民事第四庭 ~B1審判長法官　林　　金　　村 ~B2　　　法官　袁　　靜　　文 ~B3　　　法官　丁　　振　　昌右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十二　　　月　　二十八　　日 ~B法院書記官　黃　　惠　　美

臺灣高等法院臺南分院九十三年度上更㈡字第二四號

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