臺灣高等法院 臺南分院94年度上字第120號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　94年度上字第120號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

曾柏暠 律師

被上訴人

皇丞企業有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年5月10日臺灣臺南地方法院第一審判決（民國92年度訴字第1037號）提起上訴，本院於民國95年3月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付部份，及該部份假執行，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上列廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人之請求，係依據其主張：「於該公司決議解散後，依法應辦理清算，卻不依法辦理清算程序，竟逕將該公司資產隱匿處分，而上訴人既為公司負責人，且對於公司業務之執行均違反法令，既致被上訴人受有債權新台幣（下同）一百一十四萬四千三百元不獲清償之損害．．．聲請人（按應係被上訴人）自得依民法第二十三條規定，請求上訴人等與大毅紙器股份有限公司（以下簡稱大毅公司）負連帶賠償被上訴人債權不能受償之損害」等由。然原審判決理由三則謂：「被告甲○○因為大毅公司之董事，依公司法第8條及第324條之規定為該公司之清算人，業經本院向南區國稅局佳里稽徵所調閱大毅公司之營利事業清算申請書、損益表、資產負債表等資料查明屬實」，茲上訴人即被告甲○○既係大毅公司之清算人，且已申報清算資料，應已盡清算人之義務，應認已清算完畢，而非如被上訴人即原告所稱：「不依法辦理清算程序」，至為明顯，故被上訴人所為之上開主張，應非有據。乃原審未詳及此，遽判命上訴人即被告敗訴，顯有違誤。

三、證據：援用第一審所提證據外，並聲請函詢經濟部中部辦公室有關大毅公司是否已清算完畢，有無註銷公司登記等情。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力；但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院70年度台上字第4062號、88年度台上字第557、2230號判決意旨參照）。蓋我民事訴訟法第四百條第一項所指之既判力，固係限於訴訟標的，惟當事人將其私法上權利義務之爭執，訴請法院裁判，其所期望者，乃該項爭執之解決，至於何者為訴訟標的？何者為單純之判決理由？在我國未採律師強制代理之制度下，一般當事人並無從明瞭，而曾經法院判斷之事項，竟不生法律上之拘束力，在一般人之觀念，亦屬難以理解；而已經法院判斷之事項，仍得再行為相反之主張，且不受前此理由中判斷之拘束，若前後判斷不同，亦有損法院確定裁判之公信力，使當事人無所適從，另亦將重覆踐行訴訟程序，亦不符訴訟經濟原則，故承認確定判決理由之判斷事項有一定之拘束力，自有其必要性，亦符合民事訴訟法之誠信原則。本件請求權基礎之法律關係為侵權行為損害賠償請求權，當事人為上訴人甲○○與被上訴人皇丞企業有限公司（以下簡稱皇丞公司）兩造，而非大毅公司與皇丞公司，而本件應審理之事實亦應為上訴人是否違背職務未依法辦理清算而應賠償損害予被上訴人為範圍。至於本件前提事實即訴外人大毅公司簽發以台南區中小企業銀行安和分行為付款人，發票日為民國（下同）89年4月27日，票據號碼為：BM0000000，票面金額1,144,300元之支票債務，業經臺灣臺南地方法院90年度簡上字267號民事判決（第一審臺灣臺南地方法院新市簡易庭90年度新簡字第239號)判決被上訴人全部勝訴確定在案。上訴人於該案中亦曾以上訴人公司之關係企業即訴外人台灣多樂實業有限公司（以下簡稱多樂公司)與被上訴人間烤箱（產品編號KW/889）2,700台之買賣契約關係為抗辯，業經審理判斷無理由，是被上訴人對上訴人有1,144,300元之債權存在，已有既判力，上訴人亦應受拘束而無復得爭執。按民事訴訟法第400條第一項明文「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」，鈞院就此業經確定判決裁判之事實，應受既判力之拘束，不容再復加爭執而延宕本件訴訟。設若上訴人對前案台灣台南地方法院94年度新簡字第239號、90年度簡上字第267號民事判決確定之債權有所不服，自應由大毅公司或多樂公司循再審途徑救濟之。上訴人捨此不為，徒就業經前案判決確定事實要求被上訴人說明，洵屬延宕訴訟而無理由。關於大毅公司積欠被上訴人票款2,780,500元之存在事實，引用台灣台南地方法院94年度新簡字第239號、90年度簡上字第267號民事判決（1,144,300元）；及台灣台南地方法院新市簡易庭90年度新簡字第111、238號（1,636,200元）等確定判決及其內容為證據。至於上訴人另主張解除契約回復原狀，係屬皇丞公司與多樂公司間之問題，已非本案上訴人甲○○所得主張者；且亦屬前案判決言詞辯論終結前發生之主張，既經前案判決確定自不容更行爭執。而系爭票據債務均係大毅公司所簽發支票而創設者，其原因關係亦是與大毅公司間之票貼借款與貨款關係，且期間亦是換票之結果，實與多樂公司間之買賣關係無直接關係，況皇丞公司與多樂公司間之違約損害賠償問題，業經大毅公司於前案台灣台南地方法院94年度新簡字第239號、90年度簡上字第267號民事確定判決中引用而為抵銷抗辯，亦經審理判決不存在確定在案，有該案判決理由結論認定：「本件多樂公司對於被上訴人並無違約金債權存在之事實，業經本院查明在案，已如前述。則多樂公司讓與予上訴人之違約金債權自屬不存在，上訴人竟以不存在之債權主張抵銷其對被上訴人所負票款債務，自無理由。」。似此除非推翻上開確定判決之既判力，否則依既判力之訴訟法原則，無容上訴人再爭執。

㈡緣大毅公司持有訴外人柏鉅公司所簽發之金額計1,093,980元之支票三紙，並持向被上訴人借票，再持向銀行票貼上開金額如數。詎上開支票屆期提示均遭退票，經被上訴人追償，大毅公司遂簽發系爭支票即票號BM0000000號、面額1,144,300元之支票，以代上開退票支票及期間計115日利息之給付，並由大毅公司董事戊○○於89年3月10日取回上開遭退票之三紙支票，此為被上訴人取得系爭支票之原因關係。復參原審法院90年度簡上字267號民事判決理由二認定之事實亦載：「被上訴人主張上訴人因向伊票貼，故簽發系爭支票予伊收執，詎屆期提示，系爭支票竟因上訴人存款不足而遭退票乙情，業據提出所述相符之付款申請書、存款憑條、票據明細表及支票與退票理由單為證。被上訴人雖不爭執系爭支票之真正，但辯稱：系爭支票是給付貨款云云。然經本院訊問兩造因何筆交易往來，而簽發系爭支票？上訴人均無法提出相關資料予以說明。且上訴人之訴訟代理人於原審審理中亦自認：我們有利用原告公司的銀行票貼額度，以我們公司的支票去向銀行票貼借錢給我們公司用等語．．．．。及上訴人於本院審理中亦陳稱：因為將貨款與借款混在一起，故無從區分等語。顯然兩造間除正常交易往來外，上訴人為便於資金運用，亦會利用被上訴人在銀行的票貼額度，予以票貼之事實。參以被上訴人提出上訴人票貼之票據金額，加計票貼期間之利息，適與上訴人所簽發支票金額相符，堪信上訴人因向被上訴人票貼，故簽發系爭支票予被上訴人之事實，」亦足證就此「票據原因」之抗辯，上訴人早於前案即已提出並經辯論而認定原因係「換票票貼」所生債務無誤。又本件買賣原由大毅公司負責人即上訴人甲○○以通亞國際股份有限公司（以下簡稱通亞公司）名義與被上訴人簽訂委製烤箱契約數量計九萬台，雙方於合約中議定乙方（指上訴人）開出第一張L/C本合約開始生效，因此被上訴人方與通亞公司間有5400 台及2700台烤箱交易，其5400台交貨前大毅公司提出L/C而由基隆港口出關；而就後續2700台一直未能提出L/C及指定出關港口等，致生契約糾紛。上訴人甲○○始又另以多樂公司名義向被上訴人上開承購2700台烤箱，此為當事人間買賣契約始末。訴外人多樂公司間因上開買賣關係約定應分期給付被上訴人由發票人大毅公司所開立之支票，支付予被上訴人前開買賣契約之買賣價金，此有契約書可稽。嗣被上訴人持上開由大毅公司簽發之支票中10紙（即多樂公司應於89.3.20及89.04.20給付被上訴人票款1,666,200元）向第三人曾紅桃票貼票款，惟其中票號：AT0000000、發票日期89/4/20之支票，其上載面額數字為233,?100元，惟文字書寫為貳拾萬？仟壹佰圓整，故上開票據實際金額為1,636,200元。詎大毅公司因退票積欠第三人曾紅桃之票款如數，此經原審法院新市簡易庭90年度新簡字第111、238號判決確定在案，其後由被上訴人如數受讓該筆債權。故以上共計系爭債權為2,780,500元。

㈢被上訴人與訴外人多樂公司間確實有交易，有臺灣臺南地方法院90年度簡上字267號民事確定判決理由三、之（三）載：「本件上訴人（即主張受讓多樂公司對皇丞公司違約債權為抵銷主張之大毅公司），雖主張被上訴人（即皇丞公司）未依約製作烤箱云云。然被上訴人與多樂公司簽訂本件買賣契約前，雙方業已完成五千四百台烤箱之交易，被上訴人亦已依約製作完成之事實，為兩造所不爭執」；而於該案票款訴訟中大毅公司是逕主張受讓多樂公司對皇丞公司違約債權為抵銷抗辯，足證大毅公司並不否認系爭票款債務之存在，且多樂公司承認確實與有烤箱2700台買賣關係存在，否則豈有違約債權主張之可能。從而，上訴人就本件又執前詞即對『大毅公司』、『多樂公司』於該案業經辯論、判決無理由確定之主張，重複爭執，顯然浪費司法資源。另大毅公司在上開被上訴人與多樂公司交易期間，以三張由柏鉅企業所開立之支票共計1,093,980元向被上訴人票貼借款，其借款交付方式：係被上訴人於89年10月27日匯現款80萬元至上訴人帳戶，另就多樂公司應付被上訴人買受烤箱貨款中之240,400元逕轉付大毅公司以為交付，此均足證大毅公司與被上訴人間確實有以票貼現之借貸關係存在。

㈣依公司法第24條規定，解散之公司除因合併分割或破產而解散外，應行清算，再依同法第322條規定，公司之清算以董事為清算人。據此，被上訴人甲○○與原審被告戊○○、蘇秀珍，均為已於90年5月22日登記解散在案之大毅公司之董事，自應為法定之清算人。上訴人則為大毅公司於90年5月15日召開股東臨時會時所選任之清算人（公司法322條第1項但書），而清算人依公司法第334條準用第83條規定，應於就任後15日內，將其姓名、住所或居所及就任日期，向法院聲報。次依公司法第326條第1項規定：清算人就任後，應即檢查公司財產情形，造具財務報表及財產目錄，送經監察人審查，提請股東會承認後，並即報法院。依公司法第327條規定：清算人於就任後，應即以三次以上之公告，催告債權人於3個月內申報其債權，並應聲明逾期不申報者，不列入清算之內。但為清算人所明知者，不在此限。其債權人為清算人所明知者，並應分別通知之。依公司法第331條第1、4、5項規定：清算完結時，清算人應於15日內，造具清算期內收支表、損益表、連同各項簿冊，送經監察人審查，並提請股東會承認。第一項清算期內之收支表及損益表，應於股東會承認後15日內，向法院聲報。清算人違反前項聲報期限之規定時，各處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰。此乃法定清算程序，茲上訴人並未曾向法院聲報就任，於法院亦無呈報財務報表及財產目錄（此參卷附台南地方法院94年9月26日發文慶民溫字第0940036162函），更無以三次以上之公告，催告債權人於三個月內申報其債權，據此，上訴人並未辦理清算甚明。又依公司法第334條準用同法第90條規定清算人非清償公司債務後，不得將財產分派於各股東。清算人違反前項規定，分派公司財產時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科6萬元以下罰金。是上訴人甲○○未依法辦理清算，即將財產分派於各股東，自屬不法行為。次按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同。又違反保護他人之法律致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條定有明文。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條規定甚明。又清算人應以善良管理人之注意處理職務，倘有怠忽而致公司發生損害時……。其有故意或重大過失時，並應對第三人負連帶賠償責任，公司法第95條亦定有明文。據此，上訴人甲○○身膺大毅公司之清算人，應依法辦理清算卻故意未辦理，即不法將財產分派於各股東，其處分公司財產即屬違背職務，自應負賠償損害責任；矧上訴人確實有辦理清算，亦明知系爭票據債務存在，其應列入而不列入（此亦為上訴人所不爭執者），遽即處分公司財產遂行分配，致生被上訴人受償權利之損害即屬侵權行為，依上開規定自應負賠償責任，原審判決結果並無違誤。

㈤退萬步言，縱上訴人甲○○確曾向南區國稅局佳里稽徵所申報清算，暫不論此只為稅務上之申報行為而已，並非公司法規定之清算程度，惟鈞院向南區國稅局佳里稽徵所調閱大毅公司解散時所申報之清算書、損益表、資產負債表等之資料，其中清算前之資產負債表中會計科目編號2121、2129負債相關科目中詳見卷內佳里稽徵所回函，並無任何數據表示大毅公司將被上訴人之債權列入公司帳載中，可見上訴人係故意將系爭債權略而不列（蓋當時票據訴訟已經繫屬，不容上訴人諉為不知），藉此規避其應負之責至明。是亦違反公司法第90條規定之清算人職務，且行為亦屬不法，自應與公司就被上訴人損害負連帶賠償責任。

三、證據：援用第一審所提證據外，補提多樂公司採購單及存款憑條等各一紙、契約書二紙、支票五紙及退票理由單一紙為證，並聲請傳訊證人丁○○、戊○○。

丙、本院依職權向臺灣臺南地方法院函詢大毅公司有無核報清算終結，並調取該院94年度新簡字第239號、90年度簡上字第267號民事卷宗，及依上訴人之聲請函詢經濟部中部辦公室有關大毅公司是否已清算完畢，有無註銷公司登記等情，另依被上訴人之聲請傳訊證人丁○○、戊○○。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：大毅公司解散登記之日期為90年5月22日，至今未辦理清算，有違公司法第24條規定。上訴人甲○○、同案原審被告戊○○、蘇秀珍為大毅公司之董事，自應依民法第184條、第28條與該公司負連帶賠償責任。大毅公司未依公司法第327條規定催報債權，且依交通部嘉義區監理所麻豆監理站之資料，該公司於清算過程中即將名下車輛過戶給被告戊○○，隱匿處分財產。上訴人甲○○、同案原審被告戊○○、蘇秀珍為該公司之董事，於公司決議解散自應進行清算，其等聲稱未清算外，並將公司財產隱匿處分，被上訴人自得請求其等與該公司連帶負賠償被上訴人2,780,500元。爰依民法第184條、第185條及公司法第23條等規定，本於侵權行為損害賠償之法律關係求為判命上訴人應連帶給付之判決等語（原審判決上訴人即原審被告甲○○應給付被上訴人2,780,500元及法定遲延利息，而駁回其餘被上訴人對原審同案被告戊○○、蘇秀珍之請求，嗣上訴人甲○○就其受敗訴部分提起上訴，請求廢棄改判被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，至被上訴人則就其受敗訴部分即駁回對原審同案被告戊○○、蘇秀珍之請求部分，未據提起上訴而確定。）

二、上訴人等則以：按民法第259條第1款明文契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務。及同法第179條之規定無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後不存在者，亦同。本件無論被上訴人向多樂公司解除契約或多樂公司向被上訴人解除契約，被上訴人受領大毅公司開立之系爭票據之法律上原因已不存在，應將票據返還多樂公司或大毅公司，自無票款債權可言。又公司解散未進行清算程序，並非違法行為，且被上訴人對上訴人究竟何時隱匿或處分大毅公司資產，造成多少損害，並無確切證據，自不得以其對該公司有票款債權，即謂其債權全部受有損害。又向南區國稅局佳里稽徵所調閱大毅公司之營利事業清算申報書、損益表、資產負債表等資料如證明該公司有進行清算，則該申報書所載之清算人雖為甲○○，然將大毅公司名下車輛過戶給戊○○之事，該車輛為輕型機車，於86年5月5日領牌，90年5月29日過戶，經四年折舊，價值已在10,000元以下，被上訴人主張其受有債權新台幣2,780,500元之損害，要求上訴人負賠償責任自非有理由等語，資為抗辯。

三、兩造對於下列事實不爭執，堪信為實：

㈠買受人及訴外人多樂公司於88年12月16日與出賣人即被上訴人簽訂以總價3,079,296元承購2700台烤箱（產品編號KW-889A）之本件買賣契約，約定訴外人多樂公司應分期給付被上訴人由發票人大毅公司所開立之支票，支付予被上訴人前開買賣契約之買賣價金，此有契約書可稽（見原審卷第57頁）。

㈡被上訴人持上開由大毅公司簽發之支票中10紙，即多樂公司應於89.3.20及89.04.20給付被上訴人票款1,636,200元(其中票號：AT0000000、發票日期89/4/20之支票，其上載面額數字為233,100元，惟文字書寫為貳拾萬叁仟壹佰圓整，故依民法第四條之規定，無法決定何者為當事人原意，應以文字為準)，向第三人曾紅桃票貼票款，詎大毅公司因退票積欠第三人曾紅桃之票款如數，此經原審法院新市簡易庭90年度新簡字第111、238號判決確定在案，並經同院執行處換發90年12月17日90南院鵬執吉字第17566號債權憑證，其後由被上訴人如數受讓該筆債權，並於92年7月1日以台南地方法院郵局第569號存證信函通知上訴人及大毅公司，且以本件起訴狀繕本送達為債權讓與之通知。此有上開10紙支票、債權憑證、債權讓與契約書與起訴狀等各一份在卷可稽（見原審卷第60頁正反面、第61頁正反面、第67頁、第12頁、第20頁、第6頁)。

㈢被上訴人持有訴外人柏鉅公司於88年12月31日簽發之第一商業銀行北台中分行、NB0000000、NB0000000、NB0000000、面額365,700元、341,680元、386,600元，總計金額為1,093,980元之支票三紙，詎屆期提示均遭退票，經被上訴人追償，大毅公司遂簽發系爭支票即票號BM0000000號、面額1,144,300元之支票，以代上開退票支票及期間計115日利息之給付，並由大毅公司董事戊○○於89年3月10日取回上開遭退票之三紙支票。上開票面金額1,144,300元之支票債務，業經原審法院90年度簡上字267號民事判決（第一審原審法院新市簡易庭90年度新簡字第239號)判決被上訴人全部勝訴確定在案。此有上開訴外人柏鉅公司簽發之支票三紙、上開面額1,144,300元之支票一紙、上開90年度新簡字第239號民事判決書及判決確定證明書等各一份在卷可稽（見原審卷第58、59頁、第14至19頁）。

㈣被上訴人依約製作完成2700台烤箱後，於89年3月30日以傳真通知多樂公司出貨事宜，在多樂公司未前往取貨前，被上訴人乃於89年5月23日以台南北小北郵局29支局第244號存證信函指稱多樂公司一直未能提出L/C及指定出關港口等，導致被上訴人無法後續交貨作業，故以此函通知多樂公司解除上開買賣契約。多樂公司亦於92年7月17日以台南和順郵局第53號存證信函指稱被上訴人已將2700台烤箱轉賣外國，已對多樂公司給付不能，並以此函通知被上訴人解除上開買賣契約。此有上開郵局存證信函二份在卷可稽（見原審卷第62、126頁）。

㈤大毅公司於90年5月15日上午10時許在該公司會議室召開股東臨時會議，以業務不振，決議解散，並選任上訴人甲○○為清算人，並於90年5月22日申請解散登記，經經濟部中部辦公室於同日以90中字第09032209680號函核准解散登記在案，復於90年10月18日提出大毅公司之清算書、損益表、資產負債表等資料向南區國稅局佳里稽徵所申報清算，以註銷該公司稅籍，惟尚未向管轄之原審法院核報清算程序終結。此有大毅公司營利事業清算申報書及損益表各一份、資產負債表二份、股東臨時會議事錄一紙、原審法院94年9月26日南院慶民溫字第0940036162號、經濟部中部辦公室90年5月22日90中字第09032209680號及94年9月23日經中三字第09430954900號等函文各一份在卷可稽（見原審卷第62、126頁、第156至163頁、本院卷第41、42、45頁）。

四、被上訴人主張上訴人甲○○係大毅公司解散登記後之清算人，卻未依法向法院聲報就任，亦無以三次以上之公告，催告債權人於三個月內申報其債權，足見上訴人未依法辦理清算，即將該公司名下車牌號碼UOG-375輕機車一部過戶給股東戊○○，隱匿處分財產分派於各股東，自屬不法行為。且該公司向南區國稅局佳里稽徵所申報清算時，所提出清算前之資產負債表中會計科目編號2121、2129負債相關科目，並無任何數據表示大毅公司將被上訴人之上開債權列入公司帳載中，可見上訴人係故意將系爭債權略而不列，其顯係故意不法侵害被上訴人之權利，致生被上訴人受償權利之損害，依民法第184條、第185條及公司法第23條等規定，上訴人自應與大毅公司連帶負賠償責任等語，並有機車異動歷史查詢及清算前之資產負債表等各一份在卷可稽 (見原審卷第112、157頁）。然為上訴人所堅決否認，並以前揭情詞置辯；從而本件應予審究者厥為：⑴上訴人有無進行清算程序? 如有進行清算，於程序中有無故意隱匿處分大毅公司財產分派於各股東，而不法侵害被上訴人之權利，致生被上訴人受償權利之損害？該損害為多少? ⑵兩造均主張本件買賣契約已解除，是否生解除之效力？如生解除之效力，且系爭債權所憑之預付買賣價金之支票，是否應返還大毅公司？經查：

(一)按民法第37條規定：「法人解散後，其財產之清算，由董事為之。但其章程有特別規定，或總會另有決議者，不在此限。」同法第42條規定：「法人之清算，屬於法院監督。法院得隨時為監督上必要之檢查及處分。」「法人經主管機關撤銷許可或命令解散者，主管機關應同時通知法院。」「法人經依章程規定或總會決議解散者，董事應於十五日內報告法院。」；又公司法第24條規定：「解散之公司除因合併分割或破產而解散外，應行清算。」再依同法第322條規定，公司之清算以董事為清算人。而清算人依公司法第334條準用第83條規定應於就任後15日內，將其姓名、住所或居所及就任日期，向法院聲報。次依公司法第326條第1項規定：清算人就任後，應即檢查公司財產情形，造具財務報表及財產目錄，送經監察人審查，提請股東會承認後，並即報法院。再依公司法第327條規定：「清算人於就任後，應即以三次以上之公告，催告債權人於3個月內申報其債權，並應聲明逾期不申報者，不列入清算之內。但為清算人所明知者，不在此限。其債權人為清算人所明知者，並應分別通知之。」另同法第331條第1、4、5項規定：「清算完結時，清算人應於15日內，造具清算期內收支表、損益表、連同各項簿冊，送經監察人審查，並提請股東會承認。」「第一項清算期內之收支表及損益表，應於股東會承認後15日內，向法院聲報。」「清算人違反前項聲報期限之規定時，各處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰。」此乃法定清算程序。查大毅公司係於90年5月15日上午10時許在該公司會議室召開股東臨時會議，以業務不振，決議解散，並選任上訴人甲○○為清算人，並於90年5月22日申請解散登記，經經濟部中部辦公室於同日以90中字第09032209680號函核准解散登記在案，復於90年10月18日提出大毅公司之清算書、損益表、資產負債表等資料向南區國稅局佳里稽徵所申報清算，以註銷該公司稅籍，此有上開大毅公司營利事業清算申報書及損益表各一份、資產負債表二份、股東臨時會議事錄一紙、經濟部中部辦公室90年5月22日90中字第09032209680號及94年9月23日經中三字第09430954900號等函文各一份在卷可稽，足見大毅公司已為解散登記，且有向南區國稅局佳里稽徵所申報清算，以註銷該公司稅籍至明，顯已進行清算之程序。然其總會決議解散者，董事並未依法於十五日內報告法院，亦未向管轄之原審法院核報清算程序終結，此亦有上開原審法院94年9月26日南院慶民溫字第0940036162號函文各一份在卷可稽。參以上訴人未提出證據以證明其有檢查公司財產情形，造具財務報表及財產目錄，送經監察人審查，提請股東會承認後，並即報法院，及有三次以上之公告，催告債權人於3個月內申報其債權等情，亦未能證明其已清算完結，上訴人所造具清算期內收支表、損益表、連同各項簿冊，送經監察人審查，並提請股東會承認。於股東會承認後15日內，向法院聲報等事實，堪認大毅公司未按法定清算程序進行清算，難認其清算已終結，其法人之人格尚未消滅。

(二)又按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第184條第1項定有明文。關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（參照最高法院19年度上字第363號判例）。以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責（參照最高法院19年度上字第38號判例）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院18年度上字第1679號、52年度台上字第518號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人於清算程序中故意隱匿處分大毅公司財產分派於各股東，而不法侵害被上訴人之權利，致生被上訴人受償權利之損害云云。查大毅公司於90年5月15日上午10時許在該公司會議室召開股東臨時會議，以業務不振，決議解散，並選任上訴人甲○○為清算人，並於90年5月22日申請解散登記，經經濟部中部辦公室於同日以90中字第09032209680號函核准解散登記在案，此為兩造所不爭執。又大毅公司於解散登記後一個禮拜即將名下車牌號碼UOG-375輕機車一部於90年5月29日過戶給股東戊○○，亦有上開機車異動歷史查詢可稽，而該機車係於86年5月5日領牌，過戶時已使用歷四年，經折舊後其價值應為1萬元以下，殊難謂有被上訴人主張其受有債權2,780,500元之損害，何況被上訴人對上訴人究竟於何時，隱匿處分大毅公司多少財產，造成多少損失，均未提出確切證據以實其說。再被上訴人依約製作完成系爭2700台烤箱後，於89年3月30日以傳真通知多樂公司出貨事宜，在多樂公司未前往取貨前，被上訴人已以約3,595,045元之價額將之轉賣至伊朗，此為被上訴人所是認（見本院卷第117頁），復有出口報單六紙在卷足佐（見本院卷第121至126頁），顯然被上訴人已將系爭2700台烤箱轉賣國外獲取利益至明。雖被上訴人仍主張尚損失200多萬元，惟亦未能提出證據以證實，難予採取。

(三)又被上訴人主張其已依約製作完成2700台烤箱後，通知多樂公司出貨事宜，多樂公司一直未前往取貨前，其乃以郵局存證信函解除上開買賣契約，並以上開票款1,636,200元充作賠償其所受之損失等語，惟上訴人抗辯稱：被上訴人已將2700台烤箱轉賣外國，已沒損失，且對多樂公司給付不能，其亦以郵局存證信函通知被上訴人解除上開買賣契約等語。則本件買賣契約係於何人之解除時生效而消滅？按民法第235條規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」查本件被上訴人已依約製作完成2700台烤箱後，其給付兼需債權人即多樂公司提出L/C及指定出關港口等行為，然多樂公司一直未為該行為，被上訴人乃於89年3月30日以傳真通知多樂公司出貨事宜，多樂公司卻未前往取貨前，此為兩造所不爭執，由此可知多樂公司對被上訴人提出之給付，受領遲延。又按債權人受領遲延，債務人之債務仍屬存在，僅減輕債務人之責任而已，則上開2700台烤箱既為被上訴人提出之給付，而為多樂公司受領遲延，被上訴人將買賣標的所有權移轉多樂公司之債務仍存在。再按民法第226條第1、2項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」「前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」又同法第256條規定：「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」又契約解除權之發生，除由當事人約定外，須有法律之規定。查本件買賣契約並無約定「多樂公司受領遲延時，被上訴人得解除契約」，或「多樂公司於89.3.20及89.04.20預付被上訴人貨款之票款1,636,200元充作賠償多樂公司受領遲延所致被上訴人之損失」，而法律亦無規定債權人受領遲延會發生債務人解除契約之效果，因此，上訴人於89年5月23日以台南北小北郵局29支局第244號存證信函通知多樂公司，並指稱多樂公司一直未能提出L/C及指定出關港口等，導致被上訴人無法後續交貨作業，故以此函通知多樂公司解除上開買賣契約等語，其並不發生解除契約之效果，且其逕自以上開票款1,636,200元充作賠償多樂公司受領遲延所致被上訴人之損失，亦無理由，均堪認定。又上訴人不否認於多樂公司未前往取貨前，系爭2700台烤箱轉賣至伊朗，則多樂公司依民法第226條第1項規定主張因可歸責於債務人即被上訴人之事由，致給付不能，並依同法第256條之規定解除本件買賣契約，自生契約解除之效力，從而上訴人就系爭2700台烤箱部分主張回復原狀，並抗辯被上訴人應將上開預付貨款之票款1,636,200元之支票返還多樂公司或大毅公司等語，為可採取。益見被上訴人主張系爭債權其中上開票款1,636,200元部分亦蒙不能獲償之損失，無可採取。至本件買賣之5400台烤箱交易部分，上訴人已履行，被上訴人亦已受領並非無利益，自為上開解除效力所不及。

五、綜上所述，本件上訴人抗辯稱：無論被上訴人向多樂公司解除契約或多樂公司向被上訴人解除契約，被上訴人受領大毅公司開立之系爭票據之法律上原因已不存在，應將票據返還多樂公司或大毅公司，自無票款債權可言。又公司解散未進行清算程序，並非違法行為，且被上訴人對上訴人究竟何時隱匿或處分大毅公司資產，造成多少損害，並無確切證據，自不得以其對該公司有票款債權，即謂其債權全部受有損害等情，依法有據。因之，被上訴人就此部分之請求為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審未酌及上訴人主張本件買賣契約解除之效果，及被上訴人是否已盡構成侵權行為之成立要件及被上訴人是否受有實際損害之舉證責任，而准許被上訴人請求上訴人甲○○應給付被上訴人2,780,500元及法定遲延利息，並准為假執行之宣告，自有未洽。上訴人等上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院將原判決關於此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

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