臺灣高等法院 臺南分院94年度上字第52號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　94年度上字第52號

上訴人

協成汽車客運股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

邱玲子 律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

陳文忠 律師

　　　　　　　蔡青芬　律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年十二月二十八日臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第一○八三號第一審判決，提起上訴，本院於九十四年五月三十一日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣二百零八萬九千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

（四）願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

（一）按「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。」、「受任人因處理委任事務有過失或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」、「當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。」民法第五百四十條、第五百四十四條、第五百四十九條第二項定有明文。

（二）查被上訴人自八十年間受上訴人公司之委任擔任法定代理人至八十二年九月二十五日辭職，期間上訴人公司總計有二百零八萬九千元之包車款應收而未收，此有卷附之應收帳款明細表可稽，茲該應收帳款明細表確係上訴人公司之會計所制作而屬真正，此亦為被上訴人所不否認，其僅係抗辯該應收帳款明細表並未經其簽章，故其無從知悉員工有侵占包車款之情事‧‧‧云云，然查被上訴人任職上訴人公司董事長期間，均受有薪資、車馬費等報酬，屬有償委任，依民法第五百三十五條之規定，其處理公司事務時，應以善良管理人之注意為之，則其怎可能對於公司已累積高額之包車款未入帳毫無所悉？足證其否認知悉全為卸責之詞，退一步言縱認其全然不知，則其怠忽職守疏未查悉，實有違背有償委任受任人應盡之善良管理人之注意義務，則其自應就其過失至上訴人所生之損害依民法第五百四十四條之規定負賠償責任。

（三）又依上訴人八十二年度營利事業所得稅結算申報書所附之資產負債表記載之應收帳款高達三百一十七萬四千四百元，此有附呈八十二年度營利事業所得稅結算申報書足資證明，而該年度之營利事業所得稅申報書尚蓋有公司大小章，則被上訴人不可能未看見資產負債表中所附之應收帳款明細表已累積高額之包車款未入帳，準此，被上訴人對該等應收而未收帳款竟未予以追查並催討，即率於八十二年九月二十五日辭職，且其辭職時亦未就公司業務進行之狀況依民法第五百四十條之規定明確報告其顛末，致公司無法了解該等應收而未收帳款究有多少金額係遭租車人欠款或係當初之包車股股長侵占，而讓公司不知如何求償而蒙受巨額之損害，則其違背首揭法條之規定造成上訴人之損失，即應負賠償之責。

三、證據：除援用原審提出者外，補提：

（一）八十二年度營利事業所得稅結算申報書影本一份。

（二）資產負債表影本一份。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）上訴駁回。

（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。

（三）如受不利判決願供擔保請准免為假執行

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

（一）按上訴二審後，非經他造同意不得為訴之追加或變更，民事訴訟法第四百四十六條第一項訂有明文，又當事人不得於上訴二審時提出新攻擊或防禦方法，違反此規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第四百四十七條訂有明文。上訴人在原審僅主張依民法第五百四十九條第二項規定請求被上訴人負擔損害賠償責任，上訴人上訴二審後竟又主張被上訴人違反民法第五百三十五條、第五百四十條、第五百四十四條規定，並改依民法第五百三十五條、第五百四十條及第五百四十五條（按應係第五百四十四條之誤繕，下同）向被上訴人請求損害賠償，上訴人於原審既未曾主張被上訴人有違反民法第五百三十五條、第五百四十條及第五百四十五條之情事，亦未依民法第五百三十五條、第五百四十條及第五百四十五條向被上訴人請求，被上訴人不同意其為訴之追加及變更，依前開規定，上訴人此項新攻擊防禦方法及訴之追加、變更自屬違法，應予駁回之。

（二）上訴人上訴理由所主張之被上訴人自八十年至八十二年九月二十五日擔任上訴人董事長期間，明知被上訴人公司有二百零八萬九千元之包車款應收而未收，未予追查並催討，而致上訴人公司受損害等情事，被上訴人在原審審理時已一一加以駁斥，原判決亦就兩造所有之主張、陳述、攻擊、防禦方法一一加以審酌論斷，上訴人仍執前詞，其上訴自無理由。

（三）上訴人於原審所提出之應收帳款明細表無一經過被上訴人簽章，該收帳款明細根本不足作為被上訴人不利之證明。

（四）上訴人提出之公司82年度資產負債表所記載之應收帳款三百一十七萬四千四百元，僅能證明上訴人公司自八十二年一月一日至八十二年十二月三十一日尚有應收帳款三百一十七萬四千四百元，且該資產負債表係在八十三年四月二十九日才向佳里稽徵所提出，而被上訴人早在八十二年九月二十五日就已辭職，被上訴人如何能知悉該應收帳款究竟包含那些款項？何況公司應收帳款常是公司已確定應可收入而尚未收入之款項，並不能證明該款項包含有遭員工侵占之包車款二百零八萬九千元，上訴人提出前開資產負債表實不足證明被上訴人在八十年至八十二年九月二十五日任董事長期間有明知包車款應收而未收之情事。

三、證據：援用原審之立證方法。

理由

一、程序方面：

（一）按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。又按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司法第二十四條、第二十五條分別定有明文。因之公司解散後，應進行清算程序，了結其法律關係，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始得歸於消滅，不因清算人怠於進行清算程序而異（參照最高法院七十六年度臺上字第一二七五號判決要旨、最高法院八十一年度第二次民事庭會議決議）。

㈠查被上訴人抗辯上訴人協成汽車客運股份有限公司業經經濟部於九十年九月二十五日公告解散，有上訴人公司變更事項登記卡在卷可憑。雖被上訴人所提出之變更登記事項卡（原審卷第一○八頁至第一○九頁）並無上訴人公司已於九十年九月二十五日公告解散之記載，惟經本院於經濟部商業司公司基本資料查詢，上訴人公司確於九十年九月二十五日經90中字第0903286760號公告撤銷在案（本院卷第七○頁），被上訴人之主張自屬實在。惟上訴人主張上訴人公司已於九十一年二月二十二日經股東會決議辦理解散，並選任甲○○為清算人，且經原審法院以九十一年度司字第一七號准予備查在案，清算程序尚未終結，有上訴人提出之原審法院准予備查函可參（原審卷第一一六頁），復經原審法院調閱上開選任清算人事件全卷核閱屬實，則上訴人公司法人格應認為仍然存續中，應有當事人能力，合先敘明。

㈡按清算人於執行清算事物之範圍內，其權利義務與董事同。又董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人。公司法第三百二十四條、民法第二十七條第二項分別訂有明文。本件上訴人於九十一年二月間經股東大會決議辦理解散時已選任甲○○為清算人，並經原審法院准予備查，已如前述，則據前開說明，甲○○即有代表上訴人公司提起本件訴訟之權，自無疑義，被上訴人抗辯上訴人公司已解散應以全體董事為清算人，甲○○以原董事長之身分提起本件訴訟，法定代理權應有欠缺云云，尚有誤會，從而，上訴人法定代理人之代理權應無欠缺，亦堪認定。

（二）按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴。但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一、二項訂有明文。查上訴人於原審起訴時係以民法第549條第2項為請求權基礎，有上訴人起訴狀在卷足憑（原審卷第四頁），又於九十三年十二月一日民事準備書續狀主張「‧‧‧自應就其過失致原告所生之損害依民法第五百四十四條之規定負賠償責任，‧‧‧」（原審卷第一五一頁）。被上訴人於原審並未爭執，且於九十三年十二月十四日言詞辯論期日為本案之言詞辯論，有原審九十三年十二月十四日言詞辯論筆錄在卷足按（原審卷第一五七頁至第一五八頁），依上開說明，自應視為被上訴人已同意上訴人於原審所為之民法第五百四十四條之訴之追加。被上訴人於本院主張上訴人係於二審始為上開訴之追加，顯有誤會；且被上訴人於本院始表示不同意上訴人上開追加之訴，依上開說明，並不足採。

（三）按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第四百四十七條定有明文。查被上訴人抗辯上訴人於本院始行提出主張「被上訴人違反民法第五百三十五條、第五百四十條」之新攻擊或防禦方法，依上開規定，不應允許。惟查民法第五百三十五條係受任人應盡注意義務之規定，民法第五百四十條係受任人之報告義務之規定，均係用以補充於原審追加民法第五百四十四條請求之主張，核合於民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款之規定，自得於本院主張之，併予敘明。

二、實體方面：

（一）上訴人起訴主張：被上訴人自八十年間受上訴人公司委任擔任董事長職務，為上訴人公司之法定代理人，期間受有薪資、車馬費等報酬，與上訴人公司間成立有償委任之關係，依民法第五百三十五條規定，其處理公司事務時，應以善良管理人之注意為之，詎其竟未善盡職責縱容當時之包車股長方睿秀侵占包車款總計達二百零八萬九千元，有上訴人公司之應收帳款明細表可稽，被上訴人未盡催討之責，率即於八十二年九月二十五日辭職，致上訴人公司蒙受損害，實有違背有償委任受任人應盡之善良管理人之注意義務，自應就其過失致上訴人公司所受之損害負賠償責任，爰依民法五百四十四條、第五百四十九條第二項之規定，提起本訴。請求被上訴人應給付上訴人二百零八萬九千元，及法定遲延利息。

（二）被上訴人則以：被上訴人自八十年九月十五日起至八十二年九月二十五日固有擔任上訴人公司董事長職務，然被上訴人任職期間並不知有員工侵占包車款二百零八萬九千元之情事，更無所謂縱容之情形，上訴人所提出之應收帳款明細表並未經被上訴人簽章過目，該明細表如何證明被上訴人知悉員工有侵占包車款之情事？又上訴人主張之二百零八萬九千元若屬應收帳款而未收，應列入年度資產負債表，並提出於股東會中，否則如何證明上訴人確實有該筆應收帳款未收？又上訴人所援引之民法第五百四十九條第二項規定「當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任」，所謂不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任乃指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，若本件上訴人公司果真有遭員工侵占包車款之事實，則不論何人任董事長均可於發現該事實時，以公司名義向該侵占包車款之人追訴民、刑事責任，被上訴人於八十二年九月二十五日辭職實無民法第五百四十九條第二項適用之餘地；又上訴人提出之公司八十二年度資產負債表所記載之應收帳款三百一十七萬四千四百元，僅能證明上訴人公司自八十二年一月一日至八十二年十二月三十一日尚有應收帳款三百一十七萬四千四百元，且該資產負債表係在八十三年四月二十九日才向佳里稽徵所提出，而被上訴人早在八十二年九月二十五日就已辭職，被上訴人如何能知悉該應收帳款究竟包含那些款項？何況公司應收帳款常是公司已確定應可收入而尚未收入之款項，並不能證明該款項包含有遭員工侵占之包車款二百零八萬九千元，上訴人提出前開資產負債表實不足證明被上訴人在八十年至八十二年九月二十五日任董事長期間有明知包車款應收而未收之情事等語，資為抗辯。

（三）查本件上訴人主張被上訴人自八十年九月十五日起至八十二年九月二十五日擔任上訴人公司董事長職務，與被上訴人間係有償委任關係等情，為被上訴人所不爭，應堪信為真實。

（四）又上訴人主張被上訴人任職上訴人公司董事長期間有包車股長方睿秀侵占上訴人公司包車款致上訴人公司受有損害之事實，則為被上訴人否認。從而本院應審究者為：

㈠上訴人主張之上開事實是否存在？

㈡如上開事實存在，則被上訴人是否應依民法第五百四十四條或同法第五百四十九條第二項之規定負賠償責任？

（五）茲分論如下：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。主張侵權行為賠償損害之請求權者，除須有損害之發生，及有責任原因之事實外，並以二者之間有相當因果關係為成立要件，故侵權行為賠償損害之訴訟，原告須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。（最高法院四十三年臺上字第三七七號判例要旨）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。

㈡查上訴人主張被上訴人任職上訴人公司董事長期間有包車股長侵占上訴人公司包車款致上訴人公司受有損害之事實，固據其提出應收帳款明細表（原審卷第八頁至第一○頁）及八十二年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、應收帳款明細表、會議事錄、收支對除現金結存表影本、股東常會議事錄、辭職書、公司近年來概況及各階段應收未收帳款表各一份（均影本，本院卷第四二頁至第六二頁）；惟為被上訴人否認。依上開說明上訴人自應舉證證明之。

㈢姑不論應收帳明細表係上訴人自行製作，已為被上訴人否認其真正。上訴人固陳稱：「‧‧‧已向明細表上所載之租車客戶查問，惟渠等均回覆已將包車款繳交予當初之包車股股長方睿秀，故時任包車股長方睿秀確有侵占包車款之嫌，是以上訴人公司乃於八十三年六月五日召開臨時董監事會會中決議將方睿秀予以停職停薪處分，與會之方睿秀之胞兄方銘秀未有任何異議，亦證明應收帳款之被侵占屬實及明細表之真正。」（上訴人九十四年五月二十七日民事上訴理由狀，本院卷第三七頁），惟亦為被上訴人所否認。縱若屬實，訴外人方睿秀之胞兄即訴外人方銘秀未有任何異議，係其個人外在行為之表現，亦無法據以推認訴外人方睿秀有何侵占包車款之事實。且經本院向上訴人闡明應提出訴外人方睿秀侵占之證據，上訴人訴訟代理人亦稱「（有對方睿秀提出刑事告訴？）沒有證據，‧‧‧」「（有書面證據？）沒有，‧‧‧」（本院九十四年五月三十一日言詞辯論筆錄，本院卷第六八頁至第六九頁），足認上訴人未能證明訴外人方睿秀確有侵占包車款之事實。從而自亦無法證明被上訴人縱容訴外人方睿秀侵占包車款之事實。因此上訴人主張並不足採。

㈣又依上訴人提出之「協成汽車客運股份有限公司近年來概況」（上訴人九十四年五月二十七日民事上訴理由狀附件），被上訴人任董事長之八十年度至八十二年度經營積效為八十年度虧損四百九十五萬元、八十一年度虧損三百一十六萬元、八十二年度虧損二百二十六萬元，足認於被上訴人任董事長期間，上訴人公司之虧損有減少之趨向，尚難認為上訴人有何未盡善良管理人注意之情。

㈤又上訴人亦未證明被上訴人八十二年九月二十五日之辭職，有何不利於上訴人公司之情，自無法僅憑上訴人之言詞即為有利於上訴人之認定。

三、綜上所述，上訴人主張被上訴人未盡善良管理人之注意義務管理公司且於不利於公司之時期終止與上訴人之委任契約致生上訴人受有損害，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於委任契約，請求被上訴人給付二百零八萬九千元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

Ｊ