臺灣高等法院 臺南分院94年度上易字第22號

• 裁判案由: 返還定金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 94 年 09 月 27 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　94年度上易字第22號上　訴　人　式澳營造有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　丙○○
被 上 訴人　乙○○
訴訟代理人　蔡進欽　律師
蔡弘琳　律師
蘇正信　律師
上列當事人間返還定金事件，上訴人對於中華民國九十三年十一月八日臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第二一二二號第一審判決，提起上訴，本院於九十四年九月十三日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸拾萬元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔百分之八十，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）上訴人於九十一年十月四日訂立本件契約時（下稱系爭契約），對於訂約後可能發生石油危機，致塑化、鋼鐵等原料暴漲，致本件材料成本大增，並未預見。本件應有情事變更原則之適用。
（二）請求鑑定上訴人因系爭工程所付出之繪圖成本及人力成本，並以之為抵銷。
（三）本件兩造並未合意於九十二年八月三十一日正式開工。
三、證據：除援用原審提出者外，補提中鋼之股價表現影本二張為證，並請求鑑定上訴人因系爭工程所付出之繪圖成本及人力成本費用。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）據卷附系爭契約第三條已載明：「工程總價新臺幣八百萬元，建坪一百五十坪。㈠本工程為總價承包，除材料變更外，雙方均不得因工資、物價、匯率或其他變動因素，要求增減承攬總價。」按總價承攬之精神在於承攬人於承攬前自行考量工程性質、工程項目、材料估價、成本風險、營業利潤虧損，以避免日後結算爭議，截長補短，以定為標價，不因實際工程項目或數量之增減而增減工程款之給付，倘承攬人以事後工程實際所支出之成本費用與當初承攬之估價差距過大，即得主張按實際之成本費用計算之價額請求給付，則總價承攬之契約設計將失其意義，契約約定將成具文。準此上訴人主張之材料增加、漲價等情形，縱屬實在，惟依兩造已將材料漲價之事由排除於得增減承攬總價之事由之外，而材料增加與材料變更亦不相同。從而上訴人主張因材料增加與漲價，而得主張增加承攬總價云云，與總價承攬之精神有違，顯不可採。
（二）契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有效果，固為民法第二百二十七條之二第一項明定。惟承前所述系爭契約第三條既已約定：「工程總價新臺幣八百萬元，建坪一百五十坪。㈠本工程為總價承包，除材料變更外，雙方均不得因工資、物價、匯率或其他變動因素，要求增減承攬總價。」由此可見，兩造於訂約當時即已對訂約後可能發生之成本增減原因有所預見，故已將工資、物價、匯率或其他變動因素均排除於增減總價之事由之外。而依上訴人所指本件工程其所提出之工作預定表，原預定於九十一年十月底前完成平立面配置，基地分割完成即送照申請，預定九十二年一月一日動工，九十二年八月底完工，惟嗣後因被上訴人要求修改圖面因而延至九十二年七月始送照完成，造此期間材料漲價、料材數量增加，均係訂約當時所不可預見者云云，已非可採；況系爭契約內容係包括設計及建造，則被上訴人對於房屋之想法及要求落實於具體之設計圖面，亦為上訴人履約之範圍之一，故實際上未依原預定計劃於九十一年十月底完成設計圖，並非不可預見之情事，自無適用情事變更原則可言。
三、證據：援用原審之立證方法。
理 由
一、被上訴人起訴主張：
兩造於九十一年十月四日簽訂系爭契約，約定由上訴人負責在被上訴人所有坐落臺南市○區○○段五二九地號土地上設計並興建房屋，供被上訴人作為開設補習班及住家用，並約定建坪一百五十坪，採總價承包，即除材料變更外，兩造均不得要求增減承攬總價，總工程款八百萬元，被上訴人並依約交付定金八十萬元。嗣於九十二年七月底取得建照，上訴人承諾於同年八月三十一日正式開工，詎上訴人竟於開工前夕要求提高工程造價，惟已與系爭契約之約定有違，經被上訴人發函限期於十日內與被上訴人協商開工日期，否則將解除契約，惟上訴人置之不理，迄今仍未開始施工，因此本件係因可歸責於上訴人之事由而遲延給付，爰依民法第二百五十四條之規定解除系爭契約，並依同法第二百五十九條第一款、第三款之規定請求上訴人返還定金八十萬元及利息。（原審判決命上訴人應給付被上訴人新臺幣六十七萬五千八百二十九元，及自民國九十二年十二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服。）
二、上訴人則以：
兩造於九十一年十月四日簽訂系爭契約時，被上訴人委託上訴人建築之基地面積，僅約六十九點八坪，即系爭土地地號五二九之二（後變更為五二九之五），惟簽約後於九十二年五月六日，被上訴人以「江倩沁」之名義，新購地號五二九之一土地（後變更為五二九之三），致基地面積由六十九點八坪驟增為一百二十坪，增加率為百分之七十一。因而自九十一年十月四日至九十二年五月六日，至少七個月以上，上訴人所繪過、修改過之設計圖，全部被迫作廢。建築面積雖維持一百五十坪，但由於平立面配置之天井面積增加，致每一樓層所需使用的鋁窗、玻璃、磁磚的數量均大增，另外天井之空地部分亦需挖地基，使二部分之基礎緊密結合，致地基之面積增加，致所需使用的鋼筋、混凝土的數量均大增，粗估至少增加一百萬元以上之成本，即使材料不漲價，亦同。又開工日因被上訴人單方之拖延，至少遲延七個月以上，由於此段期間適逢各項施工所需之材料均驟漲，亦導致上訴人若再按系爭契約履行，則顯失公平。綜上所述，本件因可歸責被上訴人之事由，致情事變更非上訴人當時所得預料，而依其原有效果顯失公平，上訴人自得請求法院依職權公平裁量。又上訴人已付出下列之成本包括仲介的佣金十六萬元、建築師繪設計圖、反覆變更設計圖、申請建照等費用（尚未結算）、土層鑽探及補簽證費一萬五千元、消防規劃設計簽證費一萬五千元、以及上訴人內部員工繪設計圖、反覆變更設計圖所投入之精神、時間、勞力、費用等成本，故上訴人收受八十萬元具有正當性、對價性，並非不當之利益，甚至上訴人支出的成本已大於八十萬元，故被上訴人已不得請求返還定金及利息等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張兩造於九十一年十月四日簽訂系爭契約，約定由上訴人負責在被上訴人所有坐落臺南市○區○○段五二九地號土地上設計並興建房屋，供被上訴人作為開設補習班及住家用，並約定建坪一百五十坪，採總價承包，總工程款八百萬元，被上訴人並依約交付定金八十萬元等情，業據被上訴人提出契約書在卷可稽（原審補字卷第七頁至第一○頁），且為上訴人所不爭執；又被上訴人另主張已於九十二年七月底取得建照等情，亦為上訴人所不爭執，是則上開事實，均應認為真實。
四、被上訴人主張上訴人遲延開工經催告仍不施工，已依民法第二百五十四條解除系爭契約，依同法第二百五十九條第一款、第三款之規定上訴人自應返還定金等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。是則本件爭點：
（一）上訴人主張因契約成立後，有變更設計或材料變更之事由，而得增加總價，是否有理由？
（二）上訴人主張本件得適用「情事變更原則」，而由法院依職權公平裁量為增減給付或變更其他原有效果之判決，是否有理由？
（三）被上訴人主張上訴人給付遲延，而依民法第二百五十四條、第二百五十九條之規定解除系爭契約，並請求返還定金及利息，有無理由？
（四）上訴人就本件契約之履行已支出之必要費用，可否扣除？五、經查：
（一）兩造於九十一年十月四日簽訂系爭契約，約定由上訴人負責在被上訴人所有之土地上「設計」並「建造」房屋，供被上訴人作為開設補習班及住家用。則系爭契約之性質應係屬委任及承攬併存之契約。關於設計之部分係屬委任之性質，而建造之部分則屬承攬之性質，合先敘明。
（二）上訴人主張因契約成立後，有變更設計或材料變更之事由，而得增加總價部分：
⒈經查，系爭契約約定由上訴人設計並建造房屋，因此上訴人就系爭契約之履行項目自應包括繪製設計圖在內，而兩造於九十一年十月四日簽定系爭契約後，至九十二年七月十七日申請建造執照為止，對於內部設計圖確曾有數次修正，其中關於天井（中庭）之部分面積增加約一倍等情，為兩造所不爭執。揆諸兩造規劃設計圖之過程，直到九十二年六月確定設計圖並於同年七月十七日申請建照之前，雖對內部配置之設計有數次修改，然兩造並未曾確定就其中特定設計圖施工之合意，因此在九十二年六月申請建造執照之前，兩造就內部設計應仍處於協商討論階段，而此期間雖就設計圖有所修正，均應認係上訴人履行受任繪製設計圖之工作範圍，尚難認為係變更設計。詳言之，系爭契約第四條約定：「工程範圍：詳標單明細表及本合約附件圖說、工程估價單補充說明所載範圍，如施工圖說有不詳或交代不清之處，則依照施工說明書、施工慣例及建築師之解說為準。」，查系爭契約之附件施作項目中（原審補字卷第一○頁），即有規劃水池、中庭，而被上訴人所提出之九十二年四月二十六日室內設計圖（原審卷二第六○頁）及同年五月二十六日之室內設計圖（原審卷二第六二頁），其中庭之長度均為一千二百公分，雖較九十一年十二月三日設計圖之中庭長度五百六十四公分（原審卷二第五三頁）、九十二年二月十三日設計圖之中庭長度五百一十公分（原審卷二第五七頁）為長，然系爭契約之附件中既未記載中庭之細部格局，則事後規劃設計圖之時就中庭之面積即使有變更，依上開說明，此部分之修正於設計圖定稿前，亦難認為係變更設計。
⒉再查，上訴人雖主張被上訴人於九十二年五月六日另行取得隔鄰之土地後，基地面積自原先約定之七十坪增加為一百二十坪，天井部分設計之面積亦大幅增加了一倍，因此造成材料數量大增，而開工期限拖延七個月，此期間材料漲價，若依原約定之承攬總價施作將不敷成本，上訴人因此無法再依原契約總價承作云云。然查，依系爭契約第三條約定：「工程總價八百萬元，建坪一百五十坪。本工程為總價承包，除材料變更外，雙方均不得因工資、物價、匯率或其他變動因素，要求增減承攬總價。」，查總價承攬之精神在於承攬人於承攬前自行考量工程性質、工程項目、材料估價、成本風險、營業利潤虧損，以避免日後結算爭議，截長補短，以定為標價，不因實際工程項目或數量之增減而增減工程款之給付，倘承攬人以事後工程實際所支出之成本費用與當初承攬之估價差距過大，即得主張按實際之成本費用計算之價額請求給付，則總價承攬之契約設計將失其意義，契約約定將形同具文。參諸系爭契約第三條之約定，將增減承攬總價之事由限縮於材料變更之情形，而本件上訴人所主張之材料增加、漲價等情形，縱使屬實，然前揭約定業已將材料漲價之事由排除於得增減承攬總價之事由之外，而材料增加與材料變更亦不相同，因此，上訴人主張因材料增加與漲價，而得主張增加承攬總價云云，與總價承攬之精神有違，並不可採。
（三）上訴人主張本件得適用「情事變更原則」，而由法院依職權公平裁量為增減給付或變更其他原有效果之判決部分：⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第二百二十七條之二第一項定有明文。情事變更原則之規定，乃私法上之原則，當事人於訴訟外或訴訟上為主張，均無不可，其於訴訟上主張者，不論以訴為請求，抑以抗辯權行使，皆為法之所許（最高法院九十年度台上字第一六五七號判決要旨參照）。
⒉查系爭契約第三條約定：「工程總價八百萬元，建坪一百五十坪。本工程為總價承包，除材料變更外，雙方均不得因工資、物價、匯率或其他變動因素，要求增減承攬總價。」由此可見，兩造於訂約當時即已對訂約後可能發生之成本增減原因有所預見，故已將工資、物價、匯率或其他變動因素均排除於增減總價之事由之外。而上訴人雖主張本件工程依其所提出而為被上訴人所不爭執之工作預定表（原審卷一第九六頁），原預定於九十一年十月底前完成平立面配置，基地分割完成即送照申請，預定九十二年一月一日動工，九十二年八月底完工，然嗣後因被上訴人要求修改圖面因而延至九十二年七月始送照完成，造成此期間材料漲價、材料數量增加，均係訂約當時所不可預見者云云。然系爭契約係包括設計及建造，已如前述，將被上訴人對於房屋之想法及要求落實於具體之設計圖面，亦為上訴人履約之範圍之一，故實際上未依原預定計劃於九十一年十月底完成設計圖，並非不可預見之情事，而材料漲價不得要求增加承攬總價，則如前述，亦即兩造業已先排除因材料物價上漲因素得以要求變更總價，因此上訴人主張應適用情事變更原則，並不可採。
（四）被上訴人主張上訴人給付遲延，而依民法第二百五十四條、第二百五十九條之規定解除系爭契約，並請求返還定金及利息部分：
⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約﹔契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；民法第二百五十四條、第二百五十九條第一款、第二款分別定有明文。
⒉本件工程之建造執照已於九十二年七月間申請通過，惟上訴人迄未進行開工，被上訴人因而於九十二年十月二十八日以台南華興街郵局第二五九號存證信函催告上訴人於十日內與被上訴人簽定工程期限協議書，俾進行開工，逾期則以催告期限終日之翌日，為解除契約之意思表示，業據被上訴人提出前揭存證信函在卷足憑（原審補字卷第一一頁）。本件契約中雖未明定開工日期，但依本件係由上訴人設計並建造之契約內容觀之，再參酌系爭契約之附件工程付款明細表所列之工程進度（原審補字卷第九頁反面），堪認本件應於確定設計圖並取得建造執照後即刻開工。系爭工程之設計圖既已於九十二年六月間確定，並已於同年七月間取得建造執照，而上訴人並無請求增加報酬之理由，已如前述，則上訴人於取得建造執照後即應依約履行。上訴人無正當理由遲未依約履行，即為給付遲延，被上訴人因而依民法第二百五十四條之規定催告上訴人於十日內與被上訴人協商開工日期及施工期限，上訴人無正當理由仍不履行，被上訴人因而依同條規定解除系爭契約，自屬合法。
⒊上訴人雖另抗辯，本件契約係因可歸責於被上訴人之事由致不能履行，依民法第二百四十九條第二款之規定，被上訴人不得請求返還定金云云。惟按該條所謂因可歸責於被上訴人之事由致不能履行，依民法第二百四十九條第二款之規定，被上訴人不得請求返還定金之情形，均係就「履行不能」而規定，至於給付遲延或不為給付，不適用之（最高法院五十五年度台上字第八九六號判決參照），而所謂履行不能，係指給付不能之情形而言。查依系爭契約所約定上訴人應履行之項目無論係受任設計部分或承攬建造部分均無給付不能之情形，上訴人依本條規定主張被上訴人不得請求返還定金，顯屬誤會。
（五）上訴人主張扣除系爭契約之履行已支出之必要費用部分：⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互為抵銷；受任人因處理委任事務支出之必要費用，委任人應償還之，民法第三百三十四條第一項前段、第五百四十六條第一項前段分別定有明文。
⒉本件上訴人就系爭契約於設計之階段（即委任契約）已支出建築師之設計費八萬零一百七十七元、結構費六千一百六十七元、結構估價五千元、規費二千四百六十七元、牌照版費三百元、圖及登記簿費六十元，共計九萬四千一百七十一元，以及土層鑽探費一萬五千元、消防規劃及設計簽證費一萬五千元，上訴人並於原審提出估價單一張、請款單二張附卷可按（原審卷一第一○五頁至第一○七頁），按前揭費用核屬於必要費用，依前揭條文規定，上訴人得請求被上訴人償還之，上訴人主張抵銷此部分數額十二萬四千一百七十一元，自屬合法。又上訴人雖另主張其員工繪製設計圖、反覆變更設計投入之精神、人力、時間、費用之成本亦應扣除云云，並聲請鑑定其金額；惟查，姑不論上訴人就此事實，並未能舉證以實其說，所述已難採信，且上訴人於原審提出之建築師設計費估價單（原審卷一第一○五頁）上載「工作室三萬二千零七十一元」既含括於上開建築師設計費內，自不應再重覆請求，從而除被上訴人自行同意有關繪製設計圖部分扣除之七萬五千八百二十九元外【被上訴人訴訟代理人於本院言詞辯期日表明同意此部分願以七萬五千八百二十九元核計，並同意扣除。（本院卷第一二四頁）】，其餘部分上訴人自無請求之餘地，是則上訴人此部分之聲請鑑定，核無必要。上訴人另主張其支付佣金介紹費十六萬元部分，經核非屬必要費用，亦應予駁回。
⒊是則，本件上訴人主張抵銷金額於二十萬元範圍內，為有理由。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第二百五十九條回復原狀請求權，請求上訴人給付八十萬元，及自民國九十二年十二月二十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於六十萬元及其法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分（即七萬五千八百二十九元部分），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　27　　日民事第三庭 審判長法　官　陳光秀
法　官 楊省三
法　官 徐宏志
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　29　　日書記官　吳銘添
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