臺灣高等法院 臺南分院94年度建上易字第2號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 95 年 12 月 05 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　94年度建上易字第2號
上　訴　人　丙○○
訴訟代理人　劉烱意　律師
複代 理 人　林恒毅　律師
黃曜春　律師
被上 訴 人　丁　○
訴訟代理人　嚴庚辰　律師
陳國瑞　律師
戊○○
庚○○
己○○
乙○○
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年6
月2日臺灣嘉義地方法院第一審判決 (92年建字第11號)提起上訴，嗣減縮應受判決事項之聲明，本院於95年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳萬陸仟貳佰伍拾元，及自中華民國九十二年八月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔二十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人原上訴聲明為「⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,159,748元，及自92年5月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶確認上訴人就上項債權在98 2,145元之範圍內，對被上訴人所有坐落嘉義縣太保市42號之建物有法定抵押權，被上訴人並應為抵押權之登記。⑷被上訴人應返還馬達式300公斤吊具一組、坐立式混凝
土砂漿攪拌器、白磚鋸台、白磚推車各1台及鐵梯2台。」，嗣減縮應受判決事項之聲明為：「⑴原判決關於駁回上訴人第二項之訴部分之裁判廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人528,408元，及自92年8月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷②第113頁），揆諸民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定，自無不合，應予准許。
二、上訴人主張略以：伊於民國91年5月13日與被上訴人訂定工
程承攬契約，由伊以350萬元承攬被上訴人坐落嘉義縣太保
市太保里42號建物新建工程如原判決附表（下稱附表）所示之工作項目，付款辦法：訂金70萬元、鋼構組立完成、內外牆完成及磁磚油漆防水完成各付50萬元、二次工程完成60萬元、驗收後完成開立保固書70萬元。在取得使用執照後，雙方於92年2月17日訂立協議書，就二次工程之付款另約定分4次給付：即鋼構組立完成、白磚砌立完成、磁磚地磚貼鋪完成、披土油漆輕鋼架整個工程完成時各付15萬元，工程應於92年5月5日施作完成，其餘工程款應於完成驗收後2個月內
給付。詎伊在鋼構組立完成、白磚砌立完成後請求付款遭拒而停工，被上訴人於95年5月22日以伊逾期未完工為由終止
契約，並另請人繼續施工，伊亦於同月30日終止契約，被上訴人尚未給付工程款計1,139,018元：第一次工程部分保固
款58萬元、鋼構組立完成15萬元、白磚砌立完成15萬元、追加工程部分（二樓客廳貼壁磚2萬5千元、四樓神明廳隔間牆2萬元）、營業稅金36,148元、留置現場拒讓取回之白磚177,600元，扣減伊應施工未施工費用431,340元，及被上訴人
之女庚○○交付之20萬元，爰依民法第490條承攬關係及不
當得利、侵權行為，及民法第511條損害賠償請求權等法律
關係，請求命被上訴人給付，原審判決駁回即有未洽，提起上訴聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人528,408元及自民國92年8月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則辯稱以：本件工程因上訴人未施作防火漆施工不當，致伊無法順利取得建物使用執照，延誤二次工程施作，且多有瑕疵減少58萬元；依協議書「完工後付清全部工程款」約定，上訴人不得請求工程尾款。又承攬契約約定「本工程承包總價350萬元 (稅外加)不包含營造稅金費用」，伊應無需支付稅金36,148元。另上訴人並未施作地磚、落地窗、不銹鋼電動捲門、鋁窗、鋁窗玻璃、鋁窗欄杆、鋁門、吊扇、葉子壁燈等，被上訴人不得已另行僱工施作，可知上訴人並未完成第一次工程。又上訴人請求白磚費用177,600元與
證人張文琪證明第一次買19萬元，第二次買2萬餘元，數量
及金額均不符，且上訴人當初留下之白磚全部拿去補三、四樓間未施作部分及四樓陽台等地方收尾，並無剩餘，被上訴人並未占有系爭白磚。針對二樓客廳貼設壁磚及四樓神明廳二道隔間牆等部分，因被上訴人就系爭工程瑕疵尚僱工支付140萬元，是被上訴人支付之費用遠過追加工程金額，被上
訴人就此部分主張抵銷。退步言之，苟如上訴人所述，二次工程第③、④項30萬元部分未施作，及第⑹項部分並無工程施作部分，何以被上訴人另行僱工尚需支付140餘萬元，上
訴人之主張顯與事實不符，聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第一審及第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執點：
㈠上訴人以所開設明利工程行於91年5月13日與被上訴人訂
定工程承攬契約（如原審卷①第9-13頁），由上訴人承攬被上訴人坐落嘉義縣太保市太保里42號肆樓民宅整體建物新建工程，約定施工期限於91年10月13日完成交屋，施工項目如原審判決附表之記載，工程總價為350萬元，簽約
同時收受訂金70萬元外，其餘付款辦法：
⑴鋼構組立完成：50萬元。
⑵內外牆完成：50萬元。
⑶磁磚油漆防水完成：50萬元。
⑷二次工程完成：60萬元。
⑸驗收後完成開立保固書：70萬元。
㈡被上訴人坐落嘉義縣太保市太保里42號民宅建物新建工程（1至3樓部分），係於91年4月26日取得建照執照，同年6月14日開工興建。同年11月初送審使用執照，因建築物現場與設計圖圖說有極大差異而先行退件，經變更設計並由業主改進配合施作，同年12月再送審，於92年1月17日取
得使用執照（見原審卷①第255-265頁）。
㈢上訴人未能依約於91年10月13日完工，雙方於92年2月17
日為工程承攬契約二次施工進度及付款方式另立協議書（下稱系爭協議書，如原審卷①第14頁），約定：
⑴鋼構組立完成時付15萬元。
⑵白磚砌立完成時付15萬元。
⑶磁磚、地磚貼鋪完成時付15萬元。
⑷批土、油漆、輕鋼架整個工程完成時付15萬元。
⑸自協議書訂立日起二個半月應完工，至民國92年5月5日若未完工，由甲方（即被上訴人）處置，乙方（即上訴人）不得要求任何未領款項。乙方自願放棄已施工程材料及法律追訴權。
⑹完工驗收後二個月（92年7月5日）結帳，甲方付清全部工程款。
㈣上訴人在工程承攬契約書之簽收欄簽收被上訴人所交付之工程款，共計232萬元，分別為：
⑴91年5月13日70萬元。
⑵91年6月17日50萬元。
⑶91年7月15日30萬元。
⑷91年8月29日30萬元。
⑸91年9月5日12萬元。
⑹91年9月10日30萬元。
⑺91年9月16日10萬元。
上訴人另於91年10月4日收受被上訴人之女庚○○交付之
20萬元（見本院卷②第30頁）。
㈤上訴人於施作二次工程鋼構組立、白磚砌立後，以被上訴人未交付該部分工程款為由，停止施工，並阻止被上訴人找人繼續施工。被上訴人於92年5月22日以台西郵局第77
號存證信函，以上訴人逾期未完工為由終止本件承攬契約，並另請他人繼續施工。上訴人則以被上訴人未依約給付二次工程鋼構組立完成、白磚砌立完成部分之工程款，而於92年5月30日以嘉義文化路郵局第726號存證信函終止本件承攬契約（以上見原審卷①第5,15-22頁）。
㈥上訴人就協議書之⑶磁磚、地磚貼鋪及⑷批土、油漆、輕鋼架整個工程確實均未施作。
五、就被上訴人之女庚○○於91年10月4日交付上訴人20萬元：
被上訴人提出本票三紙，主張上訴人向庚○○借款20萬元云云，惟為上訴人所否認，並以：庚○○以之支付被上訴人之工程款，簽發本票係證明收到款項等語置辯。參以本件上訴人係承攬被上訴人之民宅建物新建工程，上訴人丙○○住嘉義縣大林鎮，而被上訴人之女庚○○係住雲林縣台西鄉，距離甚遠，其間並無何私誼，又無何特別情事，被上訴人之女庚○○焉有借貸20萬元予為被上訴人承攬人之上訴人之理。此部分因未在工程承攬契約書之簽收欄簽收記載，為兩造所不爭，上訴人並因而簽發本票三紙證明收到款項，亦合情理。是本院認，應以上訴人之主張庚○○於91年11月4日交付
20萬元，係為支付被上訴人之工程款，較為可採。
六、上訴人依承攬契約得請求給付承攬報酬額：
㈠按承攬之報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505條定有明文。本件兩造簽訂之工程承攬契約及協議
書，均約定於分部工作完成時，分別給付報酬，被上訴人自僅應依兩造之約定，於完成分部承攬工作時，始得請求給付承攬報酬。
㈡就兩造工程承攬契約部分，上訴人前三項均已施作，然另二次工程及驗收後完成開立保固書部分，則尚未完成。上訴人得請求被上訴人給付之工程款額：即訂金70萬元、鋼構組立完成50萬元、內外牆完成50萬元、磁磚油漆防水完成50萬元，共計220萬元。
上訴人雖另主張被上訴人要求先施作主體部分之地板及樓梯大理石、樓梯扶手及天花板輕鋼架等工程，並同意先付40萬元，但亦僅付12萬元等語。惟被上訴人否認有同意先給付該部分之工程款。上訴人復未舉證以實其說。
㈢就兩造協議書部分，伊已完成二次工程鋼構組立及白磚砌立，惟被上訴人未依約給付工程款云云，惟被上訴人否認完成鋼構組立及白磚砌立，且伊已超額給付工程款作為抗辯。經查：
⒈關於鋼構組立部分：
經查證人甲○○證稱：「（有關鋼構組立一般需否專業人員才能施工？）應該有鋼構組立專業的人才能施工，要找專門鋼構工程專業的才能施工，一般傳統RC造混泥土紮筋的承包工人就沒有辦法施作」（見本院卷①第103頁）。證人吳振德證稱：「（上訴人是否向你購買鐵
材？）有的，我是他的下包，被上訴人蓋房子，上訴人向我買了鐵材約120萬元，現場也是我去安裝的，全部
都是我蓋的，共四樓半，系爭協議書簽完一個月，我的工作就完成了」（見原審卷①第131頁），則系爭工程
係由上訴人購買Ｈ型鋼材並組立完成無誤。
被上訴人主張「鋼構柱旁未加鐵網水泥補強，鋼構部分雖已施作但未完工」，惟此與鋼構「組立」之完成無涉。被上訴人另主張：「上訴人除在四樓陽台切割兩處槽鐵未補回，還在頂樓東端靠北的女兒牆上切下1.2公尺
的槽鐵，也是沒有回補，就是我主張上訴人鋼構未完成組立」（本院卷①第169頁反面勘驗筆錄）。惟兩造所
稱「鋼構組立完成」，當係指Ｈ型鋼，四樓陽台切割部分而係C型鋼（即俗稱槽鐵），並不屬於鋼構組立部分
，又未提出設計圖說表明有該部分之未完工，是上訴人所稱切割該部分槽鐵作為門楣，但此與鋼構組立無關，應可採信。是上訴人主張被上訴人應給付鋼構組立完成部分之15萬元工程款，自屬有據。
⒉關於白磚砌立部分：
證人張文旗雖證稱：「上訴人曾因系爭工程向伊買兩次磁磚，其第一次到系爭房屋時，建物已為保存登記部分之白磚已經砌好，第二次 (92年4月18日)去時，違建部分（二次工程）之白磚亦已砌好（見原審卷①第131-132頁）。惟被上訴人主張上訴人白磚未完成之部分，係
指四樓及3、4樓樓梯間的橫樑鋼構外牆未砌白磚部分。四樓前陽台部分原設計施作白磚1.2公尺高，嗣以風水
問題（陽台白磚高度較神明桌高），要求變更設計予以降低，則該部分白磚之未完成，固不可歸責上訴人。至於上訴人之所以未施作3、4樓樓梯間橫樑鋼構外牆未砌白磚部分，係因需要吊掛相關材料至4樓施工，為求吊
掛方便，須待4樓全部工程結束後，再行完成，但因工
程尚未完成兩造即終止契約，故不及施作。證人乙○○亦證稱上訴人之白磚未砌立完成。被上訴人主張上訴人施作白磚砌立未全部施作完成等情，應可採信。上訴人既尚未完成白磚砌立工作，其自不得請求給付該部分工程款15萬元。
㈣依兩造之工程承攬契約，在第一次施工完成時，應給付承攬報酬220萬元，另二次工程完成時付60萬元，驗收後完
成開立保固書時付70萬元。嗣為房屋二次施工進度及二次施工完成始應給付之60萬元付款方式另立協議書，約定：⑴鋼構組立完成時、⑵白磚砌立完成時、⑶磁磚、地磚貼鋪完成時、⑷批土、油漆、輕鋼架整個工程完成時，各給付15萬元。而被上訴人業已給付（含被上訴人之女庚○○支付之20萬元）上訴人工程款252萬元，均如前所述。本
件在上訴人鋼構組立完成時、白磚砌立尚未完成時，既已超應給付額235萬元為給付，上訴人主張：被上訴人未依
約給付二次工程鋼構組立完成、白磚砌立完成部分之工程款云云，自非可採。縱上訴人白磚砌立完成，亦僅支付250 萬元即足，是被上訴人主張未積欠應給付之工程款，尚屬可採。
㈤被上訴人就上訴人已完成依契約得請求給付承攬報酬之工作，均已給付承攬報酬，而無積欠。上訴人除此外，並未完成其他依契約得請求給付承攬報酬之工作，則其本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付承攬報酬，即屬無據，不應准許。
七、本件應係因上訴人承攬被上訴人坐落嘉義縣太保市太保里42號肆樓民宅整體建物新建工程，已逾工程承攬契約約定於91年10月13日完成交屋之施工期限，上訴人另要求將「二次工程完成時給付之60萬元」分4期給付，被上訴人則要求限期
訂立日起二個半月（92年5月5日）完工，並約定逾期處理原則，兩造始於92年2月17日簽立協議書，而於第⑸款約定：
「自協議書訂立日起二個半月應完工，至民國92年5月5日若未完工，由甲方（即被上訴人）處置，乙方（即上訴人）不得要求任何未領款項。乙方自願放棄已施工程材料及法律追訴權。」本件上訴人所主張被上訴人未依約給付二次工程鋼構組立完成及白磚砌立完成部分之工程款，既非可採。則上訴人擅自停工，並阻止被上訴人找他人繼續施工（見上訴人起訴狀），致二次工程之施工未能在限期之92年5月5日前完工，自屬因可歸責於為承攬人上訴人之事由所致。被上訴人主張：上訴人未能於92年5月5日期限前完工，已不得要求任何未領款項，並應放棄已施工程材料及法律追訴權，揆諸上開說明及協議書之約定，自屬有據。
八、按工作物未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。查本件
上訴人於施作二次工程鋼構組立、白磚砌立後，以被上訴人未交付該部分工程款為由，停止施工，並阻止被上訴人找人繼續施工。被上訴人於92年5月22日以台西郵局第77號存證
信函，以上訴人逾期未完工為由，終止本件承攬契約，並另請他人繼續施工。揆諸首揭規定，自無不合，兩造之工程承攬契約即已終止。而無上訴人於92年5月30日以嘉義文化路
郵局第726號存證信函終止本件承攬契約之餘地。因被上訴
人之終止兩造工程承攬契約，依上開規定上訴人固得依民法第511條但書之規定請求賠償損害，惟就上訴人主張第一次
工程部分保固款58萬元、鋼構組立完成15萬元、白磚砌立完成15萬元、追加工程45,000元部分（二樓客廳貼壁磚2萬5千元、四樓神明廳隔間牆2萬元）、及營業稅金36,148元部分
，經查上訴人二次工程之施工未能在限期之92年5月5日前完工，依兩造92年2月17日簽立協議書第⑸款約定，上訴人已
不得要求任何未領款項並應放棄已施工程材料，如前所述。上訴人既已不得對被上訴人為請求，則在被上訴人之終止兩造工程承攬契約後，該部分金額自不能認係因終止契約後所生之損害。至於上訴人留置現場被上訴人拒讓取回之白磚，若有該部分177,600元之損害，亦與本件被上訴人之終止工
程承攬契約無涉，不得依上開規定請求賠償。
九、就白磚177,600元部分：
上訴人主張其進口ALC白磚五個貨櫃：48塊包裝之棧板共計
18棧板，64塊包裝之棧板共計5棧板，合計1184塊白磚，以
棧板堆置，於退場時留在現場未使用，被上訴人拒讓取回云云；被上訴人則爭執其數量。經查：
㈠證人張文旗於原審結證稱：上訴人曾因系爭工程伊買兩次磁磚：第一次買19萬元，第二次買2萬餘元，其第一次到
系爭房屋時，建物已為保存登記部分之白磚已經砌好，第二次92年4月18日去時違建部分（二次工程）之白磚已砌
好。又稱：「（你要搬回的磁磚有多少片）68片，約值13,600元」（見原審卷①第131-132,174頁）。於本院復稱
：「我與丙○○來過一次，那次為什麼事情來的我不記得了。記得2、3樓的地磚有色差，我來要載回去，至於簡先生要做什麼我不記得了」、「（當時）我有看到十幾板的白磚放在路邊，我有告訴他們那樣放危險，拆散的白磚有2、3板，詳細我沒有去算」（見本院卷①第174-175頁）
。證人前後兩次證詞差異極大，可信性值疑。況由在本院之證詞內容，當時既係因地磚色差替換爭執，顯上訴人仍在施工中，所看到之白磚應非上訴人退場時留在現場未使用之數量。
㈡證人即在工地現場為上訴人作雜工之簡明利證稱：「（第二次工程四樓及後面增建部分施作後退場時）房間裡的白磚已經用完，42號門前的白磚還剩3、4板還沒用，一板有50塊」（見本院卷①第173頁）。上訴人雖改稱每棧板可
裝90塊白磚，惟此與其在存證信函附表所稱每棧板48或64塊不同，尚難採信。參以被上訴人並不否認上訴人退場時留有白磚，並稱上訴人留下的白磚是拿去補三樓、四樓那段空間及四樓陽台等地方收尾，全數用完，沒有剩餘 (本院卷①第21,171頁反面)。又證人簡明利係在工地現場為
上訴人作雜工，其對現場白磚之使用及剩餘應較清楚，故應以其證言較為可採。是可認上訴人於退場時留在現場白磚175塊未使用。
㈢依兩造協議書第⑸款係約定：上訴人至民國92年5月5日若未完工，由被上訴人處置，上訴人不得「要求任何未領款項」、「自願放棄已施工程材料」及「法律追訴權」。上訴人所放棄之法律追訴權係指「未領款項」、「已施工程材料」部分。而本件上訴人在退場時留置現場之白磚，既不屬「未領款項」或「已施工程材料」，上訴人自得取回。
㈣按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權。因而喪失權利而受損害者，得依關於不當得利規定請求償金。民法第811條、第816條分別定有明文。本件被上訴人既將上訴人於退場時留在現場未使用白磚175塊使用於系爭新建建物，上訴人請求給付償金自屬有
據。查白磚每塊為150元（177,600÷1,184＝150），有臻
碁實業有限公司出具之材料存貨價值證明書在卷可稽（見原審卷①第22頁）。是上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付26,250元，自屬有據。
㈤上訴人另以尚有白磚未施作，在被上訴人占有中，復拒讓取回，構成侵權行為云云。惟為被上訴人所否認。上訴人復未能舉證以實其說，要非可採，是其主張依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人賠償所占有尚未施作拒讓取回部分白磚之損害，要屬無據，不能准許。
㈥被上訴人雖以伊自行僱工完成上訴人未於期限內完工及先前之不良施工，支出約140萬元，為因上訴人債務不履行
所致損害，主張抵銷，並提出收據影本為據（見原審卷①第107-125頁、本院卷①第132-154頁、卷②第39-64頁）
。惟上訴人否認其工作有瑕疵或有何債務不履行致生損害。經查本件收據係因被上訴人終止兩造之工程承攬契約後，自行僱工予以完成所支出之費用。若謂上訴人所完成之工作有何瑕疵，被上訴人復未依民法第493條規定先定期
請求修補。由被上訴人95年8月11日具狀所列，該等固原
係屬上訴人原依工程承攬契約應施作項目部分，惟不能認係上訴人之遲延所生損害，本件被上人既終止契約，復無其他證據，尚難即謂為上訴人債務不履行所致之損害。被上訴人以所支出之140萬元，為因上訴人債務不履行所致
損害，主張抵銷，不能認有理由。
十、綜上所述，上訴人請求被上訴人應給付於退場時留在現場未使用白磚償金26,250元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年8
月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬有據，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。就上開應准許部分，原審判決駁回上訴人之請求，即有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應改判如主文第二項所示。就上開不應准許部分，原審駁回其請求，並無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
、又本件判決結果已臻明確，兩造就有無責任施作防火漆、就協議書第⑹點約定「付清全部工程款」有無包括58萬工程款，及其餘攻擊、防禦並舉證方法，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。
、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主
文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　 5　　日民事第二庭 　審判長法　官　丁振昌
法　官 吳上康
法　官 李素靖
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　 8　　日書記官 李淑華
K