臺灣高等法院 臺南分院94年度重上字第46號

• 裁判案由: 債務不履行損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 95 年 05 月 30 日
• 法官: 王惠一、林永茂、王浦傑
• 法定代理人: 陳溪圳
• 上訴人: 甲○○
• 被上訴人: 嘉益工業股份有限公司法人

臺灣高等法院臺南分院民事判決　94年度重上字第46號
上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　盧俊誠　律師
複 代理 人　蔡建賢　律師
被 上訴 人　嘉益工業股份有限公司
法定代理人　陳溪圳
訴訟代理人　楊偉聖　律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年8月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（民國92年度重訴
字第232號）提起上訴，本院於民國95年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）80,579,014元，及其中52,905,330元，自民國（下同）92年6月6日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠本件有無爭點效之適用？
⒈按除表見主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符合民事訴訟法上之誠信原則（最高法院88年度台上字第557號判決要旨參
照）。準此，法院對於重要爭點之判斷，必須顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，才可不受原確定判決理由之拘束。惟與本件相同之原審法院91年度訴字第123號確定判決，其就重要爭點
之論斷並無任何違背法令之情事，依法本件原判決自不得再為相反之論斷。然被上訴人於原審係提出新的防禦方法，此項防禦方法被上訴人於上開91年度訴字第123號確定
判決時即可提出而不提出，依法已生失權效果，因此，於本件審理時再為提出，已有不當。更何況，上開91年度訴字第123號確定判決就重要爭點之判斷中，並無「顯然違
背法令」之情事，依法本件原判決自不得再為相反認定至明，是原判決就此部份之審認，自屬違法。
⒉系爭事實及主張，上訴人前於90年1月8日以同一事實（僅係將金額減少予以請求）向原審法院提出民事訴訟，經該院以91年度訴字第123號判決上訴人勝訴後，被上訴人不
服而向鈞院上訴，鈞院認兩造之約定並無違反法令之情事，乃以91年度上易字第220號判決駁回上訴確定，此均有
卷存資料可按。因此，上訴人乃就損害之其他金額以同一事實再向原審法院提出本件之民事訴訟，原審竟以兩造之約定有違證交法第155條第1項第6款之規定而無效，乃判
決上訴人敗訴。惟原判決顯已違反既判力拘束之規定，且其認兩造約定無效，亦屬違法。蓋系爭約定有無違反證交法第155條第1項第6款之規定，應係被上訴人於前開鈞院91年上易字第220號確定判決後，得否依法提起民事再審之訴之問題，而非於本件審理中再予以主張並由法院斟酌審理，否則，再審制度之設計將毫無意義。
⒊被上訴人雖主張伊於前審中，法院係認系爭協議書無違反證交法第155條第1項第3款，並未論究有無違反證交法第155條第1項第6款，是基此原審仍得執此主張。惟適用法律係法院之職權，如被上訴人認系爭協議書有違反證交法第155條第1項第6款之規定，且有前審鈞院未予判決而告確
定之情事，則依法被上訴人應循再審訴訟為之，而非於本件審理中再為主張，否則即有違爭點效之情事。
㈡本件有無證交法第155條第1項第6款之情事？
⒈原判決係以：「本院係依兩造協議書約定之內容、證人陳仙機、李麗屏、武維國之證述，並參酌上訴人與李麗屏進場交易之時點、每日各次交易價格與交易量，認定系爭協議書違反證券交易法第155條第1項第6款之強制禁止規定
，尚非僅憑上訴人與訴外人李麗屏購買被上訴人股票之交易量作為認定依據。」而認系爭協議書之約定有違證券交易法第155條第1項第6款之規範，乃原判決此項論述，徒
屬審判者個人形式上之推論，其法律上解釋之依據何在？⒉按證交法第155條第1項第6款之處罰規定，其目的係在防
止藉由操縱行為予以獲利，則：
⑴在股市中如連續對某種證券買入或賣出，雖必然對市價有影響，然行為人如以該股目前價位偏低，基於投資之目的，看好公司之資產及前景等理由，才買進投資，則究應如何分辨合法之投資行為與違法之操縱行為？因連續買入而無即時轉賣圖利之意時，即可謂其有正當之理由，故某人如因投資之目的而試圖取得大量之證券或試圖釋出大批手中投股，縱其主觀上得悉其行為將影響市場價格，仍不得謂其該當操縱行為，是證券、司法實務及學說上認所謂操縱行為必須同時符合下述要件，始足該當之，即①股票之價、量變化是否背離集中市場走勢？②股票之價、量變化是否背離同類股股票走勢？③行為人是否有以高於平均買價，接近最高價或以漲停板委託或拉抬尾盤方式買入股票？④行為人有無利用拉抬後之股票價格賣出系爭股票獲得鉅額利益？亦即是否有造成交易暢旺，乘機出售圖利之客觀情事？此有財政部證券管理委員（即金管會之前身）79年11月7日 (79)台財證㈡第03181號函及證期會81年1月4日 (81)台財證㈢第00006號函可按。
⑵本件原判決僅是以上訴人於87年11月26日、27日、30日、12月1日至4日等7個交易日有購入被上訴人公司之股
票，即認上訴人有違證交法第155條第1項第6款之所定
操縱行為，實嫌率斷。蓋①以上訴人名義購入被上訴人公司股票之期日，係自87年11月26日至87年12月4日間
之7個交易日而已，而被上訴人公司之增資發行日係88
年2月間，時間相隔甚久，應可認以上訴人名義購入被
上訴人公司股票之行為，應非為了使被上訴人公司增資發行得以順利完成，蓋如此一購買行為，係為使被上訴人公司之增資發行得以順利完成，其買入股票時間應於增資發行日前幾個交易日，始有效果，亦即應於88年1
月底或2月初購入股票，如此才能使被上訴人公司之增
資發行之股價得以維持？有何人會於增資發行屆止日前2個月前之7個交易日購買股票而得以達成維持增資發行股價？實難想像。乃原審僅以上訴人名義有7個交易日
購買被上訴人公司股票，即認上訴人有違反證交法第155條第1項第6款之規定，其理由實嫌無據；②又系爭以
上訴人名義購買之被上訴人公司股票係僅於87年11月26日至12月4日之7個交易日而已，而購買後，上訴人係遲至近2年後之89年8月以後始「虧錢」大量賣出，完全不符合前開要件之一，即「行為人有無利用拉抬後之股票價格賣出系爭股票獲得鉅額利益」之要求。是本件上訴人之行為並無證交法第155條第1項第6款之情事甚明。
⒊上訴人自87年11月間始買進被上訴人公司之股票，並無利用短線方式出售以獲利而為操縱行為，而係一直長期持有被上訴人公司股票長達2年後始低價出售，受到鉅額虧損
，此有卷存資料可按，如此有何「操縱行為」可言？原審並未詳查，徒以上訴人於87年11、12月間有持續購入被上訴人公司之股票即認有違反證交法第155條第1項第6款之
情事，實屬違誤。
⒋又按所謂「操縱行為」係指以人為方法使證券市場供需力量無法發揮其自然調解作用，將某一部分證券價格控制於某一水準，操縱者可按此價格出售或買進該種證券，且其出售價格必高於正常供需所決定之價格，而其買進價格必低於正常供需所決定之價格，另操縱行為本質上亦係投機行為之一種，操縱行為與投機行為不易區分，二者帶有追求價差利益目的之共通性，除非操縱行為本質上另具備其他不法要素，否則操縱行為本身並不代表任何不法之意義，非必一概可認係違法行為，亦即除非操縱行為已構成過度投機而足以傷害國家經濟體制者外，法律尚難加以禁止。本件兩造協議，係約定上訴人以被上訴人公司經主管機關證期會所核准之公開發行承銷價格每股11.7元向公開市場買受被上訴人公司股票而已，該協議中並無約定「上訴人之買進價格須低於正常供需決定之價格，及出售價格須高於正常供需所決定之價格」，自與所謂「操縱行為」之要件不符。更何況，兩造之協議亦無傷害國家經濟體制，純屬民事上之「契約自由」範疇決定，原判決謂兩造協議違反證交法第155條第1項第6款之規定，殆屬誤解。
⒌且證券交易法第155條第1項第6款係概括性規定，其所謂
操縱一詞之定義為何？按操縱行為係以人為方式影響證券之價格，惟詐欺是否為操縱行為之構成要件，尚無定論，以此不確定之法律概念為構成要件內容，有違反罪刑法定原則構成要件明確化之基本要求，易導致司法機關恣意擅斷，是故本款主觀構成要件欠缺，為本款之嚴重疏失，另本款適用對象亦不明確，有可能係投資人亦可能非投資人。上訴人於87年11、12月間購買系爭被上訴人公司股票，純係投資，並無前開條款所謂操縱「價格」之情事，此由卷存之被上訴人公司股價變動情事可知。乃原判決以上訴人與訴外人李麗屏於系爭時點所購買之被上訴人公司股票合計為當日交易量之百分比為多少，而謂上訴人有前開所謂「操縱價格」之情事，及本件當事人協議有違證交法第155條第1項第6款之規定，實嫌率斷。
㈢本件有無借貸關係？
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。是，解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察。
⒉本件雙方當事人權義關係之2份協議書，即依87年11月26
日之協議書第2、3、5項及88年7月5日協議書第2、3項約
定可知，此一協議書係由被上訴人公司向上訴人及訴外人李麗屏2人借用現金，其後再以上訴人及訴外人李麗屏名
義於公開市場購買被上訴人公司之股票，亦即該2份協議
書所定之契約關係有2層，即第1層由被上訴人公司向上訴人及訴外人李麗屏借貸現金，所以才有第1份協議書第2項利息之約定，然後第2層意義即合作契約，以上訴人及訴
外人李麗屏名義購買被上訴人公司之股票，該等股票於約定期間出售而有獲利時，則由雙方就處分股票獲利部份，各分得1/2，並由被上訴人公司負擔證交稅及手續費，亦
即系爭協議書係包含有一消費借貸關係及一合作購買股票關係，甚明。是縱如原審所認其等之協議有違證券交易法第155條第1項第6款之情事而認無效，然此係就購買股票
部份，但就被上訴人向上訴人借貸部份之關係而言，被上訴人仍應依協議所定，返還金額予上訴人。而此等均係基於協議書而生之契約關係，事實均為同一，上訴人循此主張並無訴之追加之情事。原判決徒以主觀認定系爭協議書約定有違證券交易法第155條第1項第6款無效，而認被上
訴人不用返還上訴人請求之金額，而致被上訴人獲利，亦屬無據。
㈣綜上，本件原判決謂系爭兩造協議有違證交法第155條第1項第6款之規定，應屬誤解，難謂有理。
三、證據：援用原審提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決願供擔保免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠兩造間無消費借貸關係：
⒈上訴人起訴主張之訴訟標的為債務不履行損害賠償請求權，另件原審法院91年度訴字第123號及鈞院91年度上易字
第220號，亦同。即上訴人起訴所主張訴訟標的並無消費
借貸法律關係，其訴狀以協議書上有利息記載，縱協議書違反證券交易法第155條第1項第6款規定而無效，被上訴
人仍應依消費借貸關係返還借款（上訴理由狀第四項記載）。上訴人在鈞院始主張消費借貸關係，顯就另一訴訟標的請求法院予以裁判，為訴之追加，依民事訴訟法第446
條第1項前段規定，應得他造同意，被上訴人不同意上訴
人為訴之追加。
⒉上訴人徒以協議書記載陳仙機（或被上訴人）需補償上訴人自購買日起至現金增資繳款截止日，利息按年息百分之12計算，而主張該協議書之法律關係為消費借貸。惟消費借貸係一方移轉金錢之所有權予他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。觀之上訴人與訴外人陳仙機於87年11月26日所簽定之協議書，其第1項明載「乙方（即上訴人）同意在股
票市場承購甲方（即陳仙機）所出賣嘉益公司股票，金額共計1億5千萬元（甲方所售出股票包含其相關人在內）」、第5項記載「乙方（即上訴人）於現金繳款期限截止日3個月內賣出持股，若有損失，由甲方（即陳仙機）補足差額，按總平均價計算，並加計利息年息百分之12，與賣出手續費和證交稅」，此為上訴人起訴狀所自承，並有協議書影本在卷可參。依協議書記載內容，契約當事人目的在藉由上訴人於現金增資時自公開市場以特定價格購買被上訴人公司股票，維持被上訴人公司股價，而由簽約當事人陳仙機承諾以保證負擔買賣之手續費、證交稅，並負擔上訴人投入期間之利息，如有虧損，亦由陳仙機擔保按總平均價補償，以使被上訴人無虧損之虞，則協議書之法律關係顯非被上訴人或陳仙機向上訴人借貸之關係。否則，上訴人僅依借貸關係交付借用物，而於清償期由借用人返還借用物即可，何須約定上訴人以何種價格投入股市，並約定持有期間，且由陳仙機負擔出售之虧損？足見，上訴人主張消費借貸乙節，並無可採。
⒊依前揭協議書第1項之記載，當事人約定「乙方同意在股
票市場承購甲方所賣出嘉益公司股票.... 」，雙方既將
甲方與被上訴人公司名銜分列並載，足見甲方契約當事人欄雖載為「嘉益公司董事長陳仙機」，真正當事人乃陳仙機個人，而與被上訴人無關，否則，協議書第1項可載為
「乙方同意在股票市場承購甲方所公開發行之股票... 」，無庸將甲方與嘉益公司並列。準此，上訴人如主張該協議書具有消費借貸性質，其自應向契約借用人陳仙機主張，而不得對被上訴人請求。
㈡原判決無違爭點效理論：
⒈上訴人以除表見主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為相反之判斷或主張，始符合民事訴訟法上之誠信原則，而主張原判決就同一重要爭點為與前確定判決相反之判斷。上訴人所主張之「爭點效」理論固有訴訟經濟與防止裁判歧異之優點，為學界所熱烈討論，惟最高法院72年4月19日民庭總會決議，認確定判決之既判力以
經表見於主文為限。
⒉退而言之，前確定判決以系爭協議書未違反證券交易法第155條第1項第3款有關規範相對委託之規定，而認未違反
法律強制規定，被上訴人於本件則以系爭協議書有違證券交易法第155條第1項第6款而無效，顯未就原確定判決關
於證券交易法第155條第1項第3款所表示法律見解，另有
相反之主張，或主張原確定判決違背法令，原判決亦未就原確定判決已判斷之事項為相反之裁判，上訴人以此指摘被上訴人不得依證券交易法第155條第1項第6款主張系爭
協議書無效，亦難憑採，更無再審問題。
㈢系爭協議書違反證券交易法第155條第1項第6款規定：
⒈按證券交易法第155條第1項第6款所規範不得直接，或間
接從事其他影響集中市場某種證券價格之操縱行為，旨在維護證券交易價格透過供需調節機制而自然形成，避免人為控制價格，並避免一般投資人被人為價格誤導，以維護市場交易秩序，健全證券經濟體制之發展。故證券交易法第155條第1項第6款所謂之「操縱行為」，並不以操縱者
藉其行為高賣低買而有實際獲益為必要，只要操縱者之行為足以破壞證券交易價格透過供需機制自由形成，只要人為控制之價格，客觀上足使一般投資者因不自由形成之價格而有被坑殺的危險，各該行為均足構成「操縱行為」。⒉系爭協議書約定上訴人以1億5千萬元在公開市場購買被上訴人發行之股票，並約定購入價格不得低於現金增資承銷價每股11.7元，且約定在現金增資繳款截止日前，上訴人不得出售持股，而上訴人甲○○據此協議，於87年11月26日、11月17日、11月30日、12月1日、12月3日及12月4日
等7個營業日，進場買進被上訴人公司股票；訴外人李麗
屏亦依該協議書，於87年11月26日、11月27日、11月30日、12月1日、12月2日、12月3日、12月4日、88年1月7日等8個營業日進場買進被上訴人公司股票，其2人於87年11月26日購入總股數為2,919,000股，占被上訴人股票當日成
交量6,815,114股百分之42.83，11月27日購入總股數2,884,000股，占當日成交量5,208,917股百分之55.36，11月30日購入總股數2,315,000股，占當日成交量3,602,203股
百分之64.26，87年12月1日購入股數550,000股，占成交
量2,246,122股百分之24.48，87年12月2日購入1,090,000股，占成交量3,399,376股百分之32.06，87年12月3日購
入股數1,216,000股，占成交量3,293,388股百分之36.98
，87年12月4日購入股數880,000股，占成交量3,166,424
股百分之21.79，88年1月7日購入股數2,106,000股，占成交量2,551,880股百分之82.52，由上訴人與李麗屏依協議內容購入股數與被上訴人公司在集中市場成交量分析，其交易量占各該營業日被上訴人公司交易量之比例甚高，有特定人買受特定有價證券明細表在卷可稽，顯非一般投資人之購買量可比。究其原因，乃上訴人依約定無庸考慮亦無需負擔購買被上訴人公司股票下跌風險，且有高於銀行利率之收益，處分後如有獲益可分得半數，始為拉抬或穩定被上訴人公司股價行為，維持市場價格與現金增資承銷價之價差，以利現金增資承銷募資順利。則上訴人行為對一般投資大眾而言，不論透過公開市場購買或參與現金增資，投資人所購買之被上訴人公司股價，均受人為控制，非自然供需所呈現之價格，對購買後之價格穩定，有極大風險。上訴人之行為，自屬操縱行為，而與證交法第155
條第1項第6款有違。
㈣系爭協議書違反法律強制禁止規定，無效：
承上所言，上訴人與陳仙機簽定協議書之目的，既在控制被上訴人公司股價以利現金增資股順利承銷，已為上訴人起訴狀所自承，則該協議書顯與證券交易法第155條第1項第6款
之「操縱行為」該當，依同法第171條規定，應負刑責。是
上訴人簽定上開協議書已違反法律強制、禁止規定，依民法第71條前段之規定，應屬無效。因之，上訴人自不得依無效之協議書，向被上訴人有所請求。
三、證據：除援用原審提出者外，補提特定人買賣特定有價證券明細表影本1份為證。
丙、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院91年度訴字第123號（包
括本院91年度上易字第220號）案卷。
理 由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170
、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人之
法定代理人原為張嘉廣，嗣於訴訟進行中變更為陳溪圳，業據被上訴人提出經濟部94年10月5日經授商字第09401198030號函文一紙及嘉益工業股份有限公司變更登記表一份 (見本院卷一第35至39頁）為證，並據聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條
第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告
不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者；民事訴訟法第446條第
1項、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。查本件上
訴人起訴請求被上訴人給付如上訴聲明所示金額，其訴訟標的原為債務不履行損害賠償請求權，上訴人嗣於本院審理中，另追加消費借貸關係之借款返還請求權，被上訴人雖不同意上訴人之追加，惟此部分之追加，核係基於同一基礎事實而為請求，揆諸前開規定，上訴人此部分所為追加於法並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於87年間因公司現金增資發行新股，為維持股價，乃商請上訴人及訴外人李麗屏購買被上訴人公司股票，雙方約定由上訴人及訴外人李麗屏於1億5千萬元範圍內（上訴人出資69,334,200元），以現金增資承銷價每股11.7元購買被上訴人公司股票，並不得於現金增資繳款日（即88年4月5日）前將所購股票賣出，被上訴人則於交割完成日給付上訴人暨李麗屏股票成交價與現金增資承銷價之差額暨手續費，被上訴人另應補償上訴人、李麗屏自購買日起至現金增資繳款截止日止，按年息百分之12計算之利息，上訴人與訴外人李麗屏於現金繳款期限截止日3個月內賣出
上開股票，被上訴人按總平均價計算補足其差額，並依年息百分之12加計利息、賣出手續費暨證券交易所得稅。嗣被上訴人於現金增資繳款日屆至後，一再央求上訴人暫緩出售上開股票，以免影響公司股票價格，兩造乃於88年7月5日再簽立協議書，將上訴人得出售股票之時期延長至3個月後（即88年10月5日）。惟延長期屆至後，被上訴人又以各種理由要求上訴人暫勿出售股票，上訴人初允其所請，嗣迫於無奈（因被上訴人已違反協議書之約定，而為可歸責於被上訴人之事由）分別於89年8月28日、29日、31日、同年9月1日、9月2日將上開上訴人所購買之股票全數賣出，經核算結果（出
資扣除賣價後）本金損失54,105,330元、88年4月6日起至92年6月5日止之利息27,673,684元，上訴人以其中120萬元對
被上訴人提出訴訟，業經原審法院91年度訴字第123號、本
院91年度上易字第220號判決上訴人勝訴確定，爰本於兩造
之協議書，依債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付尚未判決確定之本金損失52,905,330元、利息損失27,673,684元，及其中52,905,330元部分自92年6月6日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人所提出87年11月26日之協議書上簽署欄僅有被上訴人前董事長陳仙機個人之簽名，非以被上訴人代表人身分簽署，且依公司法第167條第1項前段規定，公司不得將自己股份收回、收買或收為質物，被上訴人當時並無持有自己公司股票，不可能違法出售自己股票。又公司股價高低，與股東權益有關，與公司無關，被上訴人該次增資繳款核准日為87年11月25日，核准承銷價14.4元，於87年12月7日經核准變更承銷價為12元，增資款原繳款日自88年1月6
日至88年2月6日，嗣又延長至88年4月5日，如為增資維持股價，應在近繳款日時，始有實益，而88年11月下旬上訴人購入股票期間，並無維持股價必要，再觀協議書約定，如上訴人出賣持股獲利，雙方各得一半，如損失由甲方補足，被上訴人非證券業，不可能委由他人買賣自己股票，再從中分配損益，復參以協議書履行過程，上訴人帳戶所匯入之5筆利
息，其匯款人陳進志、陳進朗，均為陳仙機之子，非被上訴人財務人員，被上訴人公司董事會及財務單位，均無人知悉該協議，足證協議書是陳仙機基於個人財務需要與上訴人所為之協議，與被上訴人無涉。由協議書之約定，雙方就一定期間內數量龐大之股票買賣，約定⒈乙方（即買方）不受跌價風險，⒉乙方可獲百分之12之利息，⒊由甲方（即賣方）負擔手續費及交易稅，⒋乙方不得於現金增資繳款日期前賣出所買進之股票等，均與股票市場自由流通，買受人自行負擔跌價風險之原則不同，顯非正常交易，與證券交易法第155條第1項第6款直接或間接從事其他影響集中市場某種有價
證券價格之操縱行為相當，為法律禁止之行為。系爭協議書違反強制、禁止規定，依法無效，上訴人不得依協議書為損害賠償之請求。縱認協議書係陳仙機代表被上訴人所為，惟公司買回自己公司股票，既係違法行為，即不屬被上訴人之業務行為，亦非法定代理人所得代表之範圍，而屬逾越代表權之行為，既為上訴人明知，未經被上訴人公司承認，即無從對被上訴人發生法律效果。又依協議書約定，股票須在繳款期限截止3個月賣出，原處理期限為88年4月5日至88年7月5日，嗣又延長至88年10月5日，上訴人在89年8、9月間始處分股票，逾期甚久，則88年10月5日以後之差價損失，應由
上訴人自行吸收。前案經確定裁判者為120萬元，本件係就
未經裁判之8,000餘萬元請求，二訴請求之事實並非相同，
審級利益不同，本件仍應就主張之事實及法律關係予以實體審判等語，資為抗辯。
三、兩造對於下列事實，並不爭執，堪信為實：
㈠上訴人主張被上訴人前任法定代理人陳仙機於87年11月26日與上訴人及訴外人李麗屏簽立協議書，約定「乙方（即上訴人與訴外人李麗屏）同意在股票市場承購甲方所賣出嘉益公司股票，金額共計1億5千萬元（甲方所售出股票包含其相關人在內）。甲、乙雙方協議甲方轉讓給乙方價格為現金增資承購價每股11.7元，甲方必需於交割完成日付款給乙方股票成交價與現金增資承銷價的差額與買進手續費。甲方需補償乙方自購買日起至現金增資繳款截止日止之利息，按年息百分之12計算。乙方所承購的股票必需遵守雙方約定，不得於現金增資繳款期限未到時賣出持股。乙方於現金繳款期限截止日3個月內賣出持股，若不足，由甲方補足差
額，按總平均價計算，並加計利息年息百分之12與賣出手續費和證交稅。乙方所買進與賣出成交單需送1份與甲方。
」上訴人依約於87年11月26日起至同年12月4日止，陸續出
資購入被上訴人股票，出資金額合計69,334,200元，有上訴人提出87年11月26日協議書、計算式與台灣證券交易所股份有限公司檢送之特定人買賣特定有價證券明細表在卷可稽（見原審卷一第9、68、95至97頁）。
㈡被上訴人法定代理人陳仙機復於88年7月5日又與上訴人簽立協議書，約定：「應甲方要求乙方（即上訴人與訴外人李麗屏）同意協議書到期日起再延長3個月。甲方於股票售
出後應先補足增資繳款截止日起88年4月6日至延長處理期限日止之利息給乙方（按年息百分之12計算）。屆時乙方如賣出持股，若有獲利甲乙雙方平均分配各得一半，如有損失由甲方補足差額（按總平均計算）與賣出手續費和證交稅。其餘約定比照原協議書。備註：１增資繳款日88年4月5日。２原處理期限88年4月5日至88年7月5日。３延長處理期限88年7月5日至88年10月5日。」上訴人嗣於89年8月28日、29日、31日、同年9月1日、2日，分別將前開購入之被上訴人
股票出售，扣除證券交易所得稅與手續費後，得款15,228,870元。有上訴人提出88年7月5日協議書、計算式與合併買賣報告書暨交割憑單3紙在卷可稽（見原審卷一第10、68、95
至97頁）。
㈢陳仙機之子陳進志、陳進朗於87年12月8日、88年1月18日、2月5日、3月11日與4月13日分別匯款9,942,295元、1,239,523元、1,398,267元、1,398,267元與100萬元至上訴人帳戶
，為被上訴人所自承（見原審卷一第44頁）。
四、上訴人依債務不履行損害賠償、消費借貸等法律關係請求被上訴人賠償上訴人買賣被上訴人公司股票之本金損失52,905,330元及利息損失27,673,684元，合計80,579,014元部分，則為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，則本件應予審究者為：㈠系爭協議書之當事人為何人？㈡上訴人與訴外人陳仙機簽定之協議書，有無違反證券交易法第155條第1項第6款
規定？系爭協議書有無違反法律強制、禁止規定而無效？㈢原判決有無違「爭點效」理論？㈣兩造間有無消費借貸關係？經查：
(一)按有權代表公司之人與第三人訂立契約時，只須表明代表公司之意旨而為，即生效力，並不以加蓋公司之印章為必要（最高法院87年度台上字第801號判決要旨參照）。被上訴人
雖以兩造之簽訂日期87年11月26日協議書上甲方簽署欄僅書寫「陳仙機」，而無被上訴人公司全名，且簽立時無被上訴人公司其他人員參與，所有款項往來均非經被上訴人帳戶等由，抗辯系爭協議書係陳仙機處理其個人之事，與被上訴人無涉。惟查，上開協議書簽署欄甲方雖僅有陳仙機之簽名，而未蓋被上訴人公司章，然該協議書開頭之當事人欄已記載「嘉益公司董事長陳仙機」，參以88年7月5日之協議書係延續前開協議書而為訂定，其開頭立合約人則記載「嘉益工業股份有限公司董事長陳仙機」，簽署欄亦明載「嘉益工業股份有限公司董事長陳仙機」，被上訴人亦未否認陳仙機當時係擔任被上訴人董事長，則由2份協議書之形式上觀察，陳
仙機顯係以被上訴人董事長身分簽訂，揆諸前揭判決要旨，尚難以協議書未加蓋被上訴人公司印章而否認被上訴人為契約當事人。再參以證人即系爭協議書之當事人之一李麗屏於前案（即原法院91年度訴字第123號）審理時證稱：「（當
初跟陳仙機談陳仙機是以個人身分或是代表公司？）我認為陳仙機是以公司名義跟我們談，因為他當時是公司的董事長，為了維護公司的股價，才跟我們談。」、「（當初陳仙機有無提及以公司代表人身分跟你們談？）他都沒有講。因為他當時是嘉益工業股份有限公司的董事長，而且他要挽救公司的股價，還有我拿協議書給他簽的時候，他也沒有意見簽了，所以我才認為他是以公司的名義跟我們簽約。」等語（見該案卷第55、56頁），及草擬系爭協議書之證人武維國於前案亦到庭證稱：「（陳仙機當時以何名義跟甲○○談？）他並沒有明講，可是因為他是要炒高公司的股票，所以我們認為他是以公司的代表人的名義在談。簽約的時候也都註明嘉益工業股份有限公司。」（見前案卷第80頁），益證陳仙機係代表被上訴人公司簽訂協議書無訛。雖證人陳仙機雖於前案審理時到庭證稱：「（簽協議書時是以個人身分或是公司代表人簽約？）我是以個人身分簽的。可能是當時要現金增資，我沒有錢，所以我拜託上訴人進去買，以免得拉低現金增資的股價。」、「（如果是以個人來賣，為何2份合約
書要以公司名稱？）當初並不是兩造協議協議書的內容，是上訴人寫好給我以後，我覺得沒有問題我才簽名的。我想是好朋友，所以他寫公司名稱，我也沒有意見。」（見前案卷第52、53頁），及本院91年度上易字第220號審理時證稱：
「這是我與甲○○定的協議」等語（見該案卷第54頁），惟協議書上既已載明立合約人為「嘉益工業股份有限公司」，而非訴外人陳仙機個人，以陳仙機當時身為被上訴人董事長之知識能力，其簽立協議書時，既明知載有公司名稱，何以未當場異議或刪去上開公司記載，反而於系爭協議書上簽名，是陳仙機上開證言屬事後迴護之詞，尚不足採。其當時身為被上訴人董事長，既已就協議書之記載無意見而簽立，自足令上訴人信任其係以公司法定代理人身分訂立該協議書，則被上訴人辯稱系爭協議書係陳仙機個人行為，尚無可採，上訴人主張被上訴人為協議書之契約當事人，堪信為實。又參以訂立系爭協議書之目的，係因被上訴人為辦理現金增資發行新股，約定由上訴人與李麗屏進入股票公開市場購買被上訴人股票，以維持被上訴人股價之方式，促成被上訴人現金增資發行新股順利完成，而陳仙機與斯時擔任被上訴人董事之陳仙龍、陳進郎、陳進益、黃禮輝及監察人蘇應雄等人所持有之被上訴人股數，於該段時間內均無賣出紀錄，此有上訴人提出之查詢資料附於91年度訴字第123號卷（見該卷
第94至100頁）可稽，則上訴人與李麗屏所購入之股票既非
陳仙機個人所出售，於陳仙機有何利益可言？陳仙機又何須負擔協議書之責任？被上訴人辯稱股價高低，僅關係股東權益，與被上訴人公司無關，然陳仙機既未出售所持股票，何以會與上訴人訂立協議書，負擔上訴人買賣股票損失之虧損？而上訴人在被上訴人核准現金增資後，進場大量購入被上訴人股票，有助於維持被上訴人股價，以誘使投資人認購增資新股，則股價高低，不惟關係股東權益，於被上訴人增資亦有利益，被上訴人辯稱與其無關，不足採信。再如認系爭協議書係陳仙機個人與上訴人、李麗屏簽立，惟陳仙機於前案審理中之92年3月19日曾匯款1,270,192元予上訴人，有匯款書附於91年度上易字第220號卷第105頁可明，而被上訴人於前案中對此係陳述為第三人清償，此項陳述與其原提出陳仙機為契約當事人之抗辯即有矛盾，而不可採。另被上訴人辯稱依修正前公司法第167條第1項前段規定，公司除依公司法第158條、第186條及第317條規定外，不得將自己股份收
回、收買或收為質物。系爭協議書係約定被上訴人同意上訴人在股票市場購買被上訴人所賣出之被上訴人股票，金額共1億5千萬元，惟被上訴人依法不得持有自己公司股票，被上訴人當時並無持有自己股票，足認陳仙機不可能代表被上訴人與上訴人協議等語。然由協議書所記載「甲方（指被上訴人）所售出股票包含其相關人在內」（見原審卷一第9頁
），顯然上訴人進入交易市場所購買者，應係被上訴人所掌握以其他人名義所持有之被上訴人股票，尚非約定購買被上訴人所持有之自己股票，故與上開公司法無違。基上，系爭2份協議書上既已載明立合約人為被上訴人，而非訴外人陳
仙機，立約之目的又係為完成被上訴人現金增資發行新股案，自不能僅因協議書上未蓋用被上訴人公司印章，即遽認被上訴人非契約當事人，是上訴人主張被上訴人為契約當事人，尚非無據。
(二)按對於在證券交易市場所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者」、「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者」，證券交易法第155條第1項第4款、第6款分別定有明文，其中第6款為第4款之概括規定，惟該2款在本質上均屬操縱股價之強制禁止規
定。立法目的旨在防止證券價格受操縱，該條第6款所禁止
對某種有價證券交易價格之操縱行為，乃指：意圖以人為方式影響證券市場價格，誘使或誤導他人為交易，使某種證券之市場價格以異於正常供需方式而變動者而言；其目的在維持證券價格之自由化，使交易市場在公平、公開的情況下充分發揮供需的價格機能，避免因人為操縱的投機行為影響市場價格而誤導投資人，致影響市場交易秩序，亦即使有價證券之價格，能在自由市場正常供需競價下產生，避免由自由供需關係決定價格演變為有計畫的人為價格，以保護一般投資大眾。又參以上開2條款之刑事構成要件，以行為人有抬
高或壓低集中交易市場某種有價證券交易價格之意圖，而有自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，或直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者，即該當各該條款之犯罪行為，並不以客觀上「發生影響股價之結果」為構成要件。上訴人雖以上訴人與訴外人李麗屏購買被上訴人股票係「投資」，且不應以所購買被上訴人股票合計占當日交易量之百分比為多少，而謂上訴人有所謂「操縱價格」情事，惟查：
㈠被上訴人該次增資核准日原為87年11月25日，核准承銷14.4元，87年12月7日經核准變更承銷價為12元，增資繳款日原
為88年1月6日起至88年2月6日，嗣延長至88年4月5日，為被上訴人於前案即本院91年度上易字第220號審理時陳報在卷
，上訴人於該案審理時對此並未爭執。兩造於87年11月26日簽立系爭協議書，適在增資核准之翌日，上訴人與訴外人李麗屏在立協議書當日即進場陸續購買被上訴人公司股票，參以上訴人於起訴狀自陳「被上訴人公司於87年間因現金增資發行新股，為維持股價，乃商請上訴人及訴外人李麗屏購買被上訴人公司股票」，復由證人即被上訴人前董事長陳仙機於前案即原法院91年度訴字第123號審理時證述：「當時是
要現金增資，我沒有錢，所以我拜託上訴人進去買，以免得拉低現金增資的股價」（參見該案卷第52頁）、證人李麗屏證述：「陳仙機是以公司名義跟我們談，因為他當時是公司的董事長，為了維護公司的股價，才跟我們談。」（見同案卷第55頁）、證人武維國（即協議書之撰擬人）證述：「他們只是要買散股，要炒高股價而已」（見同案卷第80頁）等語，足見兩造簽立該協議書之目的，係因被上訴人增資在即，為維持被上訴人股票價格，始協議由上訴人與訴外人李麗屏進入證券集中交易市場購買被上訴人公司股票，其等欲藉人為操縱方式，避免被上訴人股價下跌之意圖至明（即有護盤之意）。至上訴人主張如係為被上訴人現金增資發行新股維持股價，應在近繳款日時，維持股價，始有實益，87年11月下旬上訴人購入股票期間並無維持股價必要一節，然被上訴人增資核准日原為87年11月25日，增資繳款日原定88年1
月6日至88年2月6日，兩造在增資核准翌日即87年11月26日
即簽立系爭協議書，上訴人與李麗屏當日即進場護盤，尚難以增資繳款日嗣後延長至88年4月5日，即謂上訴人與李麗屏進場交易與現金增資無關，故上訴人上開主張尚難憑採。
㈡又依兩造87年11月26日協議書，兩造係約定由上訴人依現金增資承銷價每股11.7元購買被上訴人公司股票，被上訴人應於交割完成日支付上訴人股票成交價與現金增資承銷之差額與買進手續費，上訴人不得於現金增資繳款期限屆至前賣出持股，並由被上訴人補償上訴人自購買日起至現金增資繳款截止日止，按年息百分之12計算之利息，而上訴人於現金繳款期限截止日3個月內賣出持股時，若有不足，由被上訴人
按總平均價補足差額與賣出手續費、證交稅，並按年息百分之12補償利息，又上訴人與李麗屏買進與賣出成交單需送1
份予被上訴人等情，有該協議書在卷可稽（見91年度訴字第123號卷第10頁），證人陳仙機於該案審理時又證稱：「因
為股票市場價格不一定，我們雖然約定1股以11.7元買賣，
但是如果說上訴人以較高的價格買進，我就要補差額給他。」（見該案卷第53頁），則上訴人與李麗屏雖進入證券集中交易市場購買被上訴人公司股票，但其等買進價格已事先與被上訴人約定，買進、賣出之手續費、證券交易所得稅係由被上訴人負擔，並由被上訴人補償約定承購價與實際成交價之差額，及賣出與買進之差價，再加計買進至賣出期間之利息，而上訴人嗣後確受領自陳仙機之子陳進志、陳進朗依協議書於87年12 月8日、88年1月18日、2月5日、3月11日與4
月13日分別匯入上訴人帳戶之利息9,942,295元、1,239,523元、1,398,267 元、1,398,267元與100萬元，已見前述。足認上訴人與李麗屏完全不承擔所購買被上訴人股票下跌之風險，且尚得受領購買股票支出價金之利息，僅受有在現金增資繳款截止日前不得出賣持股之限制，而此項約定之目的係為了維持被上訴人股價，此與證券投資人進入證券集中交易市場買賣股票，須負擔手續費、證券交易所得稅，並承擔股票漲跌之風險，及得於任何時間自由買賣之情形完全不同，是上訴人主張其購買被上訴人股票係為投資一節，尚難憑採。上訴人與訴外人李麗屏顯然非以合理投資方式購買被上訴人公司股票，兩造系爭協議書無異係被上訴人藉上訴人資金進入證券市場操縱被上訴人股票價格，避免股價下跌，增加現金承銷價與股價之價差，誘使投資人投資現金增資股，以順利完成被上訴人之現金增資之目的。
㈢再由上訴人、李麗屏與被上訴人簽立第1份協議書後進場交
易量與被上訴人股票在集中交易市場總量觀察，87年11月26日上訴人與李麗屏共買進2,926,000股，占被上訴人股票當
日總成交量681,554股百分之42.93，同年11月27日共買進2,884,000股，占被上訴人股票當日總成交量百分之55.37，同年11月30日共買進2,315,000股，占被上訴人股票當日總成
交量百分之64.27，同年12月1日共買進550,000股，占被上
訴人股票當日總成交量百分之24.49，同年12月2日共買進1,090,000股，占被上訴人股票當日總成交量百分之32.06，同年12月3日共買進1,216,000股，占被上訴人股票當日總成交量百分之36.92，同年12月4日共買進970,000股，占被上訴
人股票當日總成交量百分之30.63，此有台灣證券交易所股
份有限公司檢送之特定人買受特定有價證券明細表（參見原審卷一第95、96頁）、證券行情資料明細表（參見同卷第99頁）在卷可稽，上訴人與李麗屏依協議書進場購買被上訴人股票之交易量占被上訴人當日股票總交易量的1/3至1/2之多。再以單日觀察，上訴人與李麗屏每日購買被上訴人股票均係以多次交易之方式為之，其買進價格隨每日交易次數遞增，每日最後1次交易價格，或達到當日最高價或接近最高價
，舉87年11月26日為例，當日首次交易成交價12.75元，第4次交易成交價即達當日最高價12.9元；87年11月27日，當日首次買進成交價12.35元，逐次遞增，至當日第6次交易成交價達當日最高成交價12.9元；87年11月30日，首次交易價格12.25元，逐次遞增，至當日第6次交易成交價亦達當日最高價12.55元，以上訴人與李麗屏上開進場購買之數量及成交
價隨交易次數遞增觀之，其欲拉抬被上訴人股價之意圖甚為明顯。
㈣另上訴人雖以證券交易法第155條第1項第6款以不確定之法
律概念為構成要件內容，違反罪刑法定主義原則，且該款主觀構成要件欠缺，亦有嚴重疏失為由，而主張不應以上訴人進場購買被上訴人公司股票占當日交易量之百分比即認定上訴人有該條第6款所謂「操縱價格」情事。惟按股票之公平
價格既取決於供需關係，投資人如無操縱價格之意圖，縱使股價因其正當連續大量高買、低賣而漲跌，亦係交易制度所致，而證券交易法第155條第1項各款所定之反操縱條款立法目的在維護市場供需價格之自由機能，一旦供需關係受到人為干預，價格機能勢必受到扭曲，嚴重影響股票市場之公平交易，此乃該法明文禁止之理由，是縱認證券交易法第155
條第1項第6款規範之主觀構成要件有欠缺，亦屬行為是否該當於刑事犯罪之認定，無礙於該條係禁止以人為方法影響證券市場自然供需作用之強制禁止規定之本質，原審係依兩造協議書約定之內容、證人陳仙機、李麗屏、武維國之證述，並參酌上訴人與李麗屏進場交易之時點、每日各次交易價格與交易量，認定系爭協議書違反證券交易法第155條第1項第6款之強制禁止規定，尚非僅憑上訴人與訴外人李麗屏購買
被上訴人股票之交易量作為認定依據。上訴人主張所謂「操縱行為」係指以人為方法使證券市場供需力量無法發揮其自然調解作用，將某一部分證券價格控制於某一水準，操縱者可按此價格出售或買進該種證券，且其出售價格必高於正常供需所決定之價格，而其買進價格必低於正常供需所決定之價格。系爭協議書中並無約定上訴人之買進價格須低於正常供需決定之價格，及出售價格須高於正常供需所決定之價格，自與所謂操縱行為之要件不符云云。惟證券交易法第155
條第1項第6款所謂之操縱行為，並不以操縱者藉其行為高賣低買而有實際獲益為必要，只要操縱者之行為足以破壞證券交易價格透過供需機制自由形成即屬之。上訴人依約定無庸考慮、亦無需負擔購買被上訴人公司股票下跌風險，且有高於銀行利率之收益，處分後如有獲益，尚可分得半數，始為拉抬或穩定被上訴人公司股價行為，維持市場價格與現金增資承銷價之價差，以利現金增資承銷募資順利。上訴人行為對一般投資大眾而言，不論透過公開市場購買或參與現金增資，投資人所購買之被上訴人公司股價，均受人為控制，非自然供需所呈現之價格，上訴人之行為，自屬操縱行為，從而上訴人前開主張，亦不足採。
㈤上訴人雖主張兩造之協議無傷國家經濟體制，純屬民事上之「契約自由」範疇，且上訴人與李麗屏購買被上訴人股票之時段，被上訴人股價非呈上漲情事等情。惟證券交易法第155條第1項各款係禁止以人為方法影響證券市場供需，該當各該條款之犯罪行為，並不以客觀上「發生影響股價之結果」為要。縱上訴人與李麗屏進場買進期間，客觀上並未發生股價上漲事實，但股票市場變數甚多，不能以客觀上股價未發生上漲效果即認其行為未違反強制規定。又股價原應由市場供需決定，上訴人為維持被上訴人股價依協議書進場大量購入被上訴人股票，將導致被上訴人股票需求量提高，使投資大眾產生誤認，而以高價購買被上訴人股票或以高價認購被上訴人增資發行之新股，被上訴人因而獲取增資利益。上訴人如於增資繳款日截止後，再陸續釋出所持被上訴人股票，以上訴人與李麗屏所持被上訴人股數，其等釋出持股時，將造成交易市場被上訴人股票遽跌之虞，倘被上訴人事後未違反協議書之約定，兩造之協議將使其他投資人誤認而以較實際股價為高之價格購入被上訴人股票或認購增資發行之新股，造成損失，縱不至於影響國家經濟，亦有害於證券市場之交易公平，此即屬證券交易法第155條第1項第6款所規範禁
止之範圍，是上訴人此部分主張亦難採信。
㈥次按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條前段定有明文。證券交易法於第155條第1項第1、3、4、5、6款已明定反操縱條款，違反者，依同法第171條第1項第1款之規定，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金，即屬強制禁止規定，兩造訂立系爭協議
書之內容既有違反上開第155條第1項第6款情事，其約定即
屬無效，從而上訴人本於系爭協議書請求被上訴人給付債務不履行之損害賠償，於法無據，不應准許。
(三)至上訴人另主張兩造間債務不履行損害賠償之事實及法律關係，就上訴人之本金損失120萬元部分，業經原法院91年度
訴字第123號、本院91年度上易字第220號判決確定，本件上訴人請求之本金損失52,905,330元及利息損失27,673,684元部分，與前開確定判決係本於同一基礎事實及法律關係，被上訴人不得再行爭執等語。茲應審究者為: 上訴人提起本件訴訟，是否違反「爭點效」理論及「一事不再理」原則？茲析述如下：
㈠按非屬訴訟標的之身分關係，存在與否，因與為訴訟標的之法律關係有影響，於判決理由中予以判斷者，該判決雖經確定亦不能認此項判斷有既判力。民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2
項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。除表見主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符合民事訴訟法上之誠信原則（最高法院23年度上字第2940號判例、91年度台上字第2543號、88年度台上字第557號判決要旨參照）。確定判決之
既判力，僅以主文為限而不及於理由，本院18年度上字第1885號判例亦認為說明主文之理由，並無裁判效力。確定判決之主文，如係就給付請求權之訴訟標的之法律關係為裁判，即不及於為其前提之基本權利。雖此非屬訴訟標的之基本權利，其存在與否，因與為訴訟標的之法律關係有影響，而於判決理由中予以判斷，亦不能認為此項判斷有既判力（本院23年度上字第2940號判例參照）。是以原告於其提起給付之訴受敗訴判決確定，雖在理由內已否定其基本權利，而當事人再行提起確認其基本權利存在之訴時，並不違反一事不再理之原則。至其提起確認之訴，是否有即受確認判決之法律上利益，則屬另一問題（最高法院72年度第4次民事庭會議
決議參照）。又民事訴訟法第400條之立法沿革，並未承認
判決理由有拘束力，最高法院在實務上雖偶有不同見解，惟目前統一見解，似尚未承認判決理由有拘束力，故「爭點效」理論在實定法上尚無明文規定以前，實務上尚難遽予採用（楊建華著問題研析民事訴訟法㈡第187至194頁參照）。
㈡上訴人主張原審判決有違「爭點效」理論云云，惟揆諸前開說明，最高法院目前之統一見解並未承認判決理由有拘束力。又上訴人本於系爭協議書對被上訴人請求債務不履行損害賠償120萬元部分，雖經前開確定判決命被上訴人應如數給
付及自91年1月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，惟上訴人於本件請求被上訴人給付債務不履行之損害賠償即本金損失52,905,330元與利息損失27,673,684元部分，業經扣除前案確定判決命被上訴人給付之本金120萬元
，有上訴人提出之計算書1份在卷可明（參見原審卷一第11
頁），則本件上訴人請求被上訴人給付之數額，既未經前案判決主文所判斷，縱令與前案訴訟標的之法律關係有影響，亦非前案確定判決既判力效力所及，上訴人提起本件訴訟，並無一事不再理原則之違反。
㈢且法院對於重要爭點之判斷，若有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，則可不受原確定判決理由之拘束。上訴人本於同一基礎事實與法律關係，固於前案請求被上訴人給付債務不履行之損害賠償120萬元，獲勝訴判決確定，然前案與本案之訴訟標的不同，
已見前述，前案請求金額120萬元與本案請求金額80,579,014元之審級利益亦不同，且被上訴人於前案中雖就兩造系爭
協議書為無效抗辯，惟係本於證券交易法第155條第1項第3
款「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格與他人通謀，以約定價格於自己出售或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者」（即相對委託）與違反公序良俗而為主張，雖經前案確定判決以證券交易市場係以價格優先、時間優先之電腦撮合為交易方式，非任何人所可左右，並認兩造協議書亦難謂有何違反公序良俗，而為被上訴人敗訴之判決，然被上訴人於本件另提出證券交易法第155條第1項第6款之抗辯，所主張系爭協議書違反強制禁
止規定之內容與前案不同，已屬新訴訟資料之提出，本案係依新訴訟資料調查證據，本於兩造之辯論而為審酌，自不受前案確定判決理由之拘束。
(四)上訴人主張系爭協議書包含有消費借貸關係及合作購買股票關係，縱如原審所認系爭協議書違反證券交易法第155條第1項第6款之規定而無效，然此係就購買股票部份，但就被上
訴人向上訴人借貸之關係而言，被上訴人仍應依協議內容，返還金額予上訴人等情，惟按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。觀之系爭協議書，兩造係約定由上訴人依現金增資承銷價每股11.7元購買被上訴人公司股票，被上訴人應於交割完成日支付上訴人股票成交價與現金增資承銷之差額與買進手續費，並由被上訴人補償上訴人自購買日起至現金增資繳款截止日止，按年息百分之12計算之利息，而上訴人於現金繳款期限截止日3個月內賣出持股時，若有不足，由被上訴
人按總平均價補足差額與賣出手續費、證交稅，並按年息百分之12補償利息。可知前開內容，顯與消費借貸契約成立之要件有間，否則，上訴人僅依借貸關係交付借用物，而於清償期由被上訴人返還借用物即可，何須約定上訴人以何種價格投入股市，並約定持有期間，且由陳仙機負擔出售之虧損？故上訴人主張被上訴人應返還借款予上訴人，亦不足採。五、綜上所陳，系爭協議書違反證券交易法第155條第1項第6款
之禁止規定，依民法第71條前段之規定，應屬無效，上訴人本於無效之協議書，依債務不履行損害賠償及消費借貸之法律關係請求被上訴人給付80,579,014元，及其中52,905,330元部分自92年6月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之
利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果無影響，爰不一一論述，併此說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5　　月 　　30　　日民事第四庭　審判長法　官 王惠一
法　官 林永茂
法　官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　6　　月 　　 1　　日書記官　廖英琇
Ｊ