臺灣高等法院 臺南分院94年度重上字第47號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　94年度重上字第47號

上訴人

忠福營造工程有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

施煜培 律師

訴訟代理人

施承典 律師

被上訴人

明清建設股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳文忠 律師

　　　　　　蔡青芬　律師

上列當事人間請求確認抵押權之債權存在事件，上訴人對於中華民國94年8月30日臺灣臺南地方法院94年度重訴字第34號第一審判決提起上訴，本院於民國95年7月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠ 原判決廢棄。

㈡ 確認被上訴人就臺灣臺南地方法院92年執字第25418號民事強制執行事件，拍賣如附表㈠所示不動產之價金，於新台幣8,360,000元及自民國（下同）84年3月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍內，有法定抵押權之優先求償權存在。

㈢ 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠ 上訴人與被上訴人間成立承攬契約：

⒈上訴人在系爭建物有完成如附卷民間公證人梁陽昇公證書相片所示之工作物：系爭大樓原承造人鼎佑暘營造有限公司（以下簡稱鼎佑暘公司）迄82年5月23日只完成系爭建物結構及外殼（有附卷建造執照勘驗記錄表可據），附卷公證書相片所示工作物乃鼎佑暘公司停工後由上訴人完成者，此事實由於系爭建物於83年9月29日核准變更上訴人為承造人及證人陳錦煌於原審證詞（原審卷第140頁），可以證明。

⒉被上訴人所據台南地方法院85年度執字第7473號中宏宇不動產鑑定有限公司之鑑價書與附卷民間公證人梁陽昇公證書相較不夠詳盡且與事實不符，不足作為不利上訴人之證據。

⒊查建造執照勘驗記錄應記載者，據台灣省建築管理規則第28條規定，建築工程必須勘驗部分，依施工階段辦理。內部砌磚、隔間、內外牆水泥粉刷非為配筋勘驗範圍，不必勘驗。本案建築物為7層樓建築物，只勘驗至第7層，餘者於建築物完成時，依建築法第70條規定，由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。故被上訴人不能據建造執照未有上訴人工作物之勘驗記載而指上訴人未實際施工。至於被上訴人所提工程進度記錄，乃上訴人為發放薪資而作，估驗單及請款單均巳給被上訴人，分別於發放薪資及請領工程款、取得票據後即已不重要，時間巳久亦找不到，不能因此即認上訴人無實際施工等語。

⒋被上訴人主張即使上訴人有法定抵押權亦因不動產拍定而消滅，本件應巳無上訴人能否實行抵押權之問題。惟查本案上訴人請求為『確認有法定抵押權之優先求償權存在』，故所指法定抵押權乃指拍定前之執行標的有無法定抵押權，而非指拍定後。又實行抵押權有於有人強制執行時，經由參與分配之方法行之者，本案即此情形。故被上訴人指本案巳無上訴人能否實行抵押權之問題，似難有理。

㈡ 原判決附表二所示之本票5張面額新台幣（下同）8,360,000元乃為給付部分工程報酬而給付。

⒈本案本票背面有記載為工程款者，且其中二張有被上訴人總經理簽名。雖原判質疑本票發票日期與每月估驗一次請款之事實不符，殊不知編號1至3乃原票未兌現而同日換票者，換來之票亦屬按工程完成進度簽發予上訴人作為工程款之用。原判質疑8個月期間均未獲付款，豈有仍繼續施工之理？殊不知此乃因商場上私人情誼，互相支援疏困。原判又質疑上訴人主張法定抵押權卻僅請求部分報酬8,360,000元，不合常理。殊不知上訴人手中憑據只有8,360,000元。原判又質疑編號5之2,720,000元，上訴人何以未在85年執字第7473號強制執行案主張亦為抵押債權之一部分，迨93年6月17日持台南地方法院84年票字第950號本票裁定（編號5之本票），對台南地方法院92年度執字第25418號執行事件參與分配時，始主張為工程報酬一部分。殊不知編號1至4號，於85年執行案時巳取得執行名義，而編號5之本票，84年雖巳聲請裁定，卻迄93年7月2日始送達與被上訴人，始告確定，故迄於92年執行案參與分配。至於原判質疑之本票發票日與工程款期數之矛盾，乃因換票時上訴人交還本票未按順序，被上訴人給票時也寫錯順序所致，為加強證明本案本票乃被上訴人作為清償承攬報酬債務之用而給付，背面記載有的是被上訴人總經理蔡保皚所寫。

⒉本案本票被上訴人主張為私人借款用者，上訴人則主張作為清償承攬債務用者。則本案本票之原因法律關係只有借款或承攬報酬二種，應在二者之中依雙方之訴訟資料依經驗法則及論理法則擇一審認，原判二者均否認，實難有理。

⒊若鈞院認為上開本票不能作為承攬報酬數目之依據，則請鈞院囑託鑑定機構鑑定上訴人所作工作物之價值，以便作為被上訴人應付承攬報酬數目之參考。

㈢ 上訴人對原判決附表一所示建物所為之施工行為，為民法第513條所規定之工作物重大修繕工程：

⒈查建築物之新建或其他工作物之新建，如係按工作性質不同分別交由數人承攬者，此際應認工作物新建之承攬人，就其與定作人間承攬報酬額，得依民法第513條規定請求為或預為抵押權登記 (見附呈謝在全著承攬人抵押權之研究影本)。而本案原承攬人只作主體工程，餘者變更承攬人為上訴人繼續未了工程，此與前述新建工程分由二人以上承攬之情形相當。故上訴人繼續原承攬人所作之新建工程之報酬依前述見解，在民法第513條修改前應認有法定抵押權。

⒉被上訴人原審雖據最高法院92年度台上字第1767號判決主張，承攬工作物之建築物係指建築物結構體而言，若承攬之工作為木工、水電、磁磚鋪貼或僅為小部分之泥作工程，應認巳附合於房屋結構體，不生法定抵押權。唯查該判決未成判例，且該判決重在指工作物為小工作者不生法定抵押權，若工程為結構體部分應不會作如此判決。本案原承攬人只建好地基各樓板，而系爭大樓為集合住宅設計，共112戶，隔間牆殊多承重牆，若不依設計圖完成每樓隔間，會成承重不足之危樓，結構體不算完成，再加上天花板、女兒牆及粉刷不作，亦不成完整之建築物，故該些工程應屬結構體部分之重大工程。何況集合住宅，每戶均為一獨立之區分所有建物，各有一獨立之建號，上訴人完成每樓層之隔間，不僅是將整棟大樓之主體結構終局的完成，亦同時創造出一百十二戶獨立區分所有之建物，故上訴人完成之工作應亦屬建築物之新建，而非僅係附屬於建築物之簡易工作。上訴人變更為新承攬後依設計圖所作之新建工程應有法定抵押權。

⒊又查於工作未完成前承攬契約由他人承擔者，未付之承攬報酬債權，原則上當係一併移轉於承擔之新承攬人，此際原承攬人巳登記之抵押權，依民法第二百九十五條第一項規定，亦伴隨所擔保之上述報酬債權移轉於新承攬人，此亦有同前附件影本謝在全之見解可資參照。本案工程83年變更承造人之申請書裏，建造人、原承造人、變更後承造人均在上面簽章，故應認本案工程之承攬由原承造人讓與變更後之承造人，原承造人對本案工程之權利 (報酬或法定抵押權)及債務(公安之維護工程之完成)，自變更承造人起移轉與新承造人。因此被上訴人就本案工程之新建工作報酬，應有法定抵押權。

㈣ 原判決有關消滅時效及除斥期間之算法似有錯誤：

⒈本案原判附表二所示本票之消滅時效應自88年3月16日自台灣臺南地方法院85年執字第7473號案取得債權憑證重行起算，要到91年3月16日請求權始消滅（本票消滅時效3年），至96年3月16日法定抵押權始因過除斥期間而消滅。

⒉台灣台南地方法院85年執字第7473號強制執行案，上訴人於85年9月11日聲明參與分配狀，可知上訴人巳於該執行案行使承攬債權，被上訴人指上訴人縱有承攬工程債權亦未行使權利，實難有理。至於該執行案，為方醫條個人聲請強制執行，嗣執行名義之本票經上訴人於參與分配時，執作承攬債權額之憑據，其法律上性質上訴人前認應屬債權讓與，唯深入探究，應屬於新債不履行舊債不消滅之間接給付 (為清償而給付或新債清償)。因方醫條為當時上訴人之法定代理人，當時向被上訴人請領工程款時，被上訴人簽發編號1至4本票指名方醫條，編號5本票指名上訴人作為清償承攬債務之方法，而由上訴人受領。故其性質應為『為清償而給付』，而『為清償而給付，新舊債務為併存，原債務之從權利如擔保，依然存在。其為舊債務之清償發交票據者，縱令票據上之權利巳罹時效或手續上欠缺而消滅，票據所得人仍得行使既存民法上之權利』。因此上訴人之承攬債權請求權編號1至4本票所載金額564萬元，於聲明參與分配之85年9月11日時效中斷，到88年3月16日執行結案核發債權憑證時中斷事由消滅，時效重行起算，而重新起算時效到時效消滅，再加上五年除斥期間於95年3月16日始到期，上訴人於台南地方法院92年執字第25418號執行案件之執行行為，尚未過除斥期間。被上訴人主張時效應自本票到期日起算3年，並不正確。至於編號5本票，上訴人於84年3月6日雖用本票聲請裁准強制執行，唯如前所述，編號5本票為被上訴人清償承攬債務而給付，法律上性質屬『為清償而給付（即間接給付或新債清償）』，此情形新舊債務並存，從債務之擔保依然存在，而從債務隨主債務而移轉，此在為清償而給付亦不例外。故上訴人對編號5之本票行使票據權利，即係行使法定抵押權所擔保之主債權，於台南地院92年執字第25418號強制執行案之參與分配，請求權尚未消滅。

⒊原判決關於實行抵押權之認定，上訴人亦認為有商榷之處：查實行抵押權乃抵押權人於其債權巳屆清償期而未受清償時得處分抵押物，以優先取償之行為。依民法規定有三種，其中聲請法院拍賣抵押物之情形，首先須聲請法院許可拍賣抵押物，取得准許裁定後，再向執行法院就抵押物強制執行，有人執行時可依參與分配方法作為實行抵押權之手段。故只要抵押權人有在作前述之實行抵押權之動作，應不因其間除斥期間巳到而認為抵押權消滅。故原判引用未成判例之最高法院87年度台上字第969號判決，而對上訴人既聲請裁定又聲請強制執行或參與分配情形，認為未實行抵押權，實有可議。

⒋原判認為向法院聲請拍賣抵押物只有請求性質，似難有理：查消滅時效或除斥期間之設，乃為尊重既成事實程序，用以維持社會交易及其他法律關係之安全，對不行使自己權利之『睡眠於權利上者』之懲罰。（見洪遜欣著中國民法總則第601頁、史尚寬著民法總則第250頁、李宜琛著民法總則第381頁、黃右昌著民法詮解總則第568頁參照）。未料原審認為只有民法第129條第1項第1款『請求』之效力，實難茍同。故權利人巳有行使權利之明確表示者，可中斷時效，而學者間對於抵押權人向法院聲請拍賣抵押物或質物，可視為強制執行之聲請，時效因該聲請而中斷。上訴人認為84年3月16日聲請裁准強制執行（84年度票字第950號）應生中斷時效之效果，裁定書遲至93年7月2日始送達被上訴人，只是中斷時效之事由於93年7月2日始消滅，為時效重新起算之起點。

⒌本案本票乃因承攬報酬之履行而開立，而承攬債權對承攬建物有法定抵押權。本票未兌現，依民法第320條新債務未履行舊債務不消滅之規定，承攬債務仍未消滅，故上訴人之承攬債權對系爭建物應有法定抵押權存在。

三、證據：除援用原審提出者外，補提85年9月11日民事聲明參與分配狀、台南縣政府工務局建造執照、變更承造人申請書、台南縣政府95年2月6日府工管字第0950013462號函均影本各乙份為證，並請求訊問證人方醫條、聲請鑑定施工部份之價值。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠ 上訴駁回。

㈡ 第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠ 兩造間未成立承攬契約：本件上訴人因原審法官闡明本件坐落台南縣白河鎮○○○段137之21地號土地上建號464號及465號建物於93年6月8日拍定，已屬第三人所有，即使上訴人有法定抵押權亦因不動產拍定而消滅（強制執行法第98條第3項參照），而於原審撤回部分聲明，僅保留「確認就台南地方法院92年度執當字第25418號民事執行事件拍賣附表所示不動產之價金於新台幣836萬元及自民國84年3月16日起至清償日止按年息百分之5計算利息之範圍內有法定抵押權之優先求償權存在」是本件之爭執應在於上訴人能否以法定抵押權參與分配本件強制執行，並對拍賣之價金有優先求償權? 故本件應已無上訴人能否實行抵押權之實益。

㈡ 原審判決附表二所示之本票非為給付本件工程款而開立：

⒈上訴人主張附表二所示之本票是本件工程款，此為被上訴人否認，不論被上訴人否認之理由為何及是否可採，均不能免除上訴人舉證之責任，是上訴人謂被上訴人不能證明本票為借款及工程保證票，即認其自己主張為真正，自非可採。

⒉上訴人請求鈞院鑑定工作物之價值，作為本件向被上訴人請求承攬報酬數字之參考，此實不合理之至，蓋兩造若有承攬關係，必有承攬報酬之約定，上訴人應舉證此約定之內容，做為其請求報酬之根據，若無法舉證即難認其主張為真實，上訴人請求鑑定，至多只能鑑定目前該工作物之價值，並不能證明上訴人是否有施工及實際施工多寡，故上訴人請求鑑定實無必要。

⒊按修正前之民法513條之法定抵押權並無登記之規定，定作人有無債務非如設有抵押權登記之被擔保債權，得逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，則定作人有無債務，無從遽行斷定，從而如定作人就債權之發生，或存在有爭執時，仍應由承攬人提起確認之訴，以保護定作人之利益（最高法院55年度台抗字第616號判例參照）。本件上訴人質疑被上訴人未於85年度執字第7473號執行案件中聲明異議，惟依據該執行案件觀之，台南地方法院就該案並未作成分配表，未曾將上訴人所主張之債權列入優先分配，被上訴人自無從依強制執行法第39條規定在分配表做成前聲明異議，而認定被上訴人已承認上訴人564萬元之法定抵押權。

㈢ 上訴人主張工作未完成前承攬契約由他人承擔者，未付之承攬報酬債權，一併移轉於承擔之新承攬人，原承攬人已登記之抵押權，移轉於新承攬人，惟本件原承攬人並無已登記之抵押權情事，且亦不能因建造執照變更承造人即認有承攬契約讓與、承擔之事實（按變更承造人之原因甚多，不當然是債權讓與債務承擔，如本案之情形是上訴人利用建照執照在其手上之機會擅自變更），故上訴人此部份之主張亦不可採。

㈣ 本件縱認上訴人主張被上訴人積欠其工程款為真，依法該工程款債權亦已罹於時效：

⒈編號1至4本票執票人為方醫條，85年7月24日亦由方醫條提出強制執行聲請，經執行未果後，亦由台南地方法院發債權憑證予方醫條，故除非方醫條有依法將債權讓與上訴人，否則該上開本票之債權人均不能認係上訴人，而主張該本票有法定抵押權優先求償權存在。縱上訴人嗣後改主張其於85年9 月11日之參與分配聲請係屬於新債不履行，舊債不消滅之間接給付，此為被上訴人所否認，被上訴人從未積欠上訴人有關本件編號1至4本票之564萬元債務，何來新債不履行，舊債不消滅? 被上訴人之主張實屬無據，自不足憑採。

⒉編號5之本票執票人雖為上訴人，惟上訴人於84年3月6日以該本票向台南地方法院聲請本票裁定，經台南地方法院以84年票字950號裁定准許後，直至93年6月17日上訴人方執前開本票裁定書為執行名義，主張其有法定抵押權，而向台南地方法院92年度執字25418號執行事件請求參與分配，縱認上訴人對被上訴人有272萬工程債權，亦於86年2月28日罹於時效而消滅（本票到期日起算2年），法定抵押權亦因86年2月28日之後五年未行使而消滅（民法第883條準用880條）。

三、證據：除援用原審提出者外，並請求訊問陳金福。

丙、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院93年度拍字第722號民事卷宗、85年度票字第744號民事卷宗、84年度票字第950號民事卷宗、85年度執字第7473號執行卷宗、92年度執字第25418號（含93年度執字第18891號、94年度執字第34044號、93年度執字第13500號、93執字第20376號）執行卷宗。

理由

一、上訴人起訴主張：緣被上訴人公司於81年間起，在第三人蔡全進所有土地上建造如附表㈠所示大樓，最初由訴外人鼎佑暘營造股份有限公司向被上訴人承攬，建造大樓樓房結構及外殼後，83年3、4月間停工。83年9月起改由上訴人公司承攬未完成部分即室內粉刷、砌磚隔間部分之建造工程，再由被上訴人公司按完成部分之工程加以估驗，以如附表㈡所示之本票用以支付工程款之9成予上訴人，並約定以本票到期日為報酬給付日，詎上開本票到期均未兌現，被上訴人公司合計欠上訴人公司8,360,000元之工程款。嗣被上訴人公司倒閉，經債權人蔡全進聲請拍賣如附表㈠所示之7層樓房未保存登記建物，經臺灣臺南地方法院92年度執字第25418號民事執行事件於93年6月8日由訴外人黃千洪標得拍定，依修正前民法第513條規定，上訴人就前開承攬報酬應有法定抵押權存在，上訴人之承攬報酬自可優先受償等語。

二、被上訴人辯稱：否認上訴人有於如附表㈠所示之大樓施工，亦否認兩造間有成立承攬契約，如附表㈡所示之本票，被上訴人雖不否認其真正，但背面所加註關於工程款之字句，非被上訴人所註記，被上訴人否認其真正，亦非被上訴人用以交付上訴人之工程款，且縱上訴人有施工，依現場照片觀之，均屬小工程，根本不可能花費達8,360,000元，且非屬重大修繕工程，應已附合於房屋結構體，亦難認上訴人有法定抵押權。本件縱上訴人所主張被上訴人有積欠其工程款為真，如附表㈡所示之票據是作為給付工程款之用，並以票據到期日為工程款約定清償日期，則票據到期日為工程款債權時效起算日，而工程款債權屬民法第127條第1項第7款2年短期時效，則附表㈡編號1至4號本票，其到期日最晚為84年3月16日，其請求權時效完成最晚為86年3月16日，編號5之本票到期日為84年2月28日，請求權時效完成日為86年2月28日，又上訴人於前開時效完成後，5年內並未行使抵押權，其所主張之法定抵押權均已消滅等語，以資抗辯。

三、按上訴人所主張兩造之承攬契約係成立於83年9月間，而民法第513條關於承攬契約之規定，曾於89年5月5日修正公布施行，而民法債編施行法並未就前開條文，特別規定於修正前成立之承攬契約亦有適用，依法律不溯及既往之原則，關於兩造間承攬報酬有無法定抵押權之爭執，自應適用修正前民法第513條規定。該條規定：承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，合先揭櫫。

四、本件上訴人主張其於83年9月間起，與被上訴人口頭訂立承攬契約，承攬如附表㈠所示大樓之室內粉刷、砌磚隔間等工程，並以如附表㈡所示之本票用以支付工程款之9成予上訴人，並約定以本票到期日為報酬給付日，詎上開本票到期均未兌現，被上訴人公司合計欠上訴人公司8,360,000元之工程款。嗣被上訴人公司倒閉，經債權人蔡全進聲請拍賣如附表㈠所示之7層樓未保存登記建物，經臺灣臺南地方法院92年度執字第25418號民事執行事件於93年6月8日由第三人黃千洪標得拍定事實，固提出土地登記謄本、臺灣臺南地方法院民事執行處93年5月10日、85年12月17日通知、87年6月30日進行拍賣通知、強制執行進行單、93年10月8日南院慶93執當字第20376號函、93年11月22日之陳報狀、本票影本5紙、台南縣政府86年6月14日86府工建字第83412號函、台南縣政府工務局南工局造字第7212號建築執照、變更承造人聲請書各1份為證，惟被上訴人則以前揭情詞置辯。除被上訴人所有系爭大樓已經法院拍定，由訴外人黃千洪標得買受，不爭執外，本件兩造之爭點，在於上訴人有無與被上訴人於如附表㈠所示大樓成立承攬契約並施作工程？若有施作，該報酬得否主張法定抵押權，而得於臺灣臺南地方法院拍賣該大樓之價金中優先受償？如附表㈡所示之本票是否即係被上訴人給付上訴人該工程之報酬？該報酬請求權時效是否完成，假設有法定抵押權是否亦因5年不行使而消滅？茲分述本院得心證之理由如下：

(一)【上訴人有與被上訴人成立承攬契約，並於如附表㈠所示之大樓施作粉刷、砌磚隔間工程。但其報酬不得主張對該大樓有法定抵押權，優先受償。】

1.查上訴人主張其於83年9月間起，與被上訴人口頭訂立承攬契約，承攬如附表㈠所示大樓之粉刷、砌磚隔間等工程之事實，業據提出現場照片14幀、臺灣臺南地方法院所屬民間公證人梁陽昇事務所公證書1份為證，並經證人即擔任該工程監工陳錦煌到庭證稱其曾受上訴人公司之請，至系爭建物負責工程之監工，上訴人公司有請工人進場從1至5樓房間、浴室隔間、地下室及1至3樓天花板、牆壁粉刷全部完成、4樓有部分粉刷但尚未完成，5樓完成部分隔間……等情屬實。雖證人陳錦煌曾受僱於上訴人公司，惟其現既未受僱於上訴人公司，且本件爭執與證人無利害關係，證人應無甘冒受偽證罪責追訴之危險，故為偏頗於上訴人之必要，在於其他證據足以證明證人陳錦煌之證詞與事實不符之前，尚不能以證人曾受僱於上訴人公司，即否認證人證詞之真實性。而系爭大樓原承造人為訴外人鼎佑暘營造股份有限公司，嗣於83年9月29日經核准變更承造人為上訴人公司等情，亦有上訴人提出之台南縣政府工務局南工局造字第7212號建築執照、變更承造人聲請書可稽。若被上訴人公司未與上訴人成立承攬契約，當無同意向縣政府辦理承造人變更登記之舉，被上訴人公司亦無無端於系爭大樓施工之理，堪認上訴人確實有與被上訴人公司成立承攬契約，並於系爭大樓上為前開施工之行為。

2.按修正前民法第513條規定：承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。茲所謂建築物，係指建築物本身結構體而言，而建築物之主要構造，係指基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造（最高法院89年台上字第1727號裁定、92年度台上字第1767號裁定及建築法第4、8條參照）。又所謂建築物之重大修繕者，乃指就既成之建築物加以修理，而其程度重大者而言，至於是否重大修繕，應自客觀具體之事實認定之（鄭玉波著民法債編各論上冊第375頁、謝在全著民法物權論下冊第129頁參照）。本件上訴人主張被上訴人公司於81年間起，在第三人蔡全進所有土地上建造如附表㈠所示大樓，最初由訴外人鼎佑暘營造股份有限公司向被上訴人承攬，建造樓房結構及外殼後，83年3、4月間停工。83年9月起改由上訴人公司承攬附表㈠所示大樓之室內粉刷、砌磚隔間等部分之建造工程云云。查上訴人既自承附表㈠所示大樓其結構及外殼（即基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造及外殼）均已完成並有其提出附於原審卷之照片及上開公證書所附照片可稽。則其所為之室內粉刷、砌磚隔間乃對於建築結構體完成後，所為用以增加建築物使用之效能而已，即粉刷、砌磚業已附合於系爭大樓之結構體，尚非建築物本身之新建，自無法定抵押權之適用。又系爭大樓既係新建工程並非就既成之建築物加以修理而為粉刷、砌磚隔間，亦無是否為重大修繕之問題。揆諸上揭法律規定及其說明，上訴人就系爭大樓所為粉刷、砌磚隔間之承攬所生之債權對系爭大樓並無法定抵押權存在，要可認定。

3.上訴人於本院雖又主張建築物之新建或其他工作物之新建，如係按工作性質不同分別交由數人承攬者，此際應認工作物新建之承攬人，就其與定作人間承攬報酬額，得依民法第513條規定請求為或預為抵押權登記 (見附呈謝在全著承攬人抵押權之研究影本)。而本案原承攬人只作主體工程，餘者變更承攬人為上訴人繼續未了工程，此與前述新建工程分由二人以上承攬之情形相當云云。惟查此乃謝在全先生於民法第513條修正改採登記主義後之主張，蓋既已採登記主義，則數人承攬人之間固可按工作性質之不同，透過契約約定就其承攬部分請求為或預為抵押權登記，但此與本件修正前未採登記主義之法理基礎尚有不同，前提既有不同，自不能作同一解釋，是上訴人此部分之主張，為不可採。

(二)【上訴人主張如附表㈡所示編號1至4之本票係被上訴人所交付用以給付之承攬報酬，不足採信。】

1.上訴人主張系爭承攬報酬為8,360,000元，被上訴人並交付如附表2所示之本票5紙，作為工程款之給付，並提出前開本票5紙為證。然如附表㈡編號1至5號所示之本票，若均係被上訴人公司開立用以給付本件工程之報酬，且發票日相隔不遠，何以其中編號1至4之本票載明指定受款人非上訴人公司而係訴外人方醫條個人，而同是給付工程報酬之編號5之本票，則指定受款人為上訴人公司，而為不同記載？上訴人原審訴訟代理人方醫條雖自承因當時伊不懂法令，所以沒有特別要求被上訴人公司開立票據之抬頭等語 (見原審卷94年6月22日言詞辯論筆錄)，上訴人公司既未特別要求，則被上訴人於同樣作為給付工程報酬所簽發之5紙本票，實無就指定受款人作不同記載之理。上訴人原審訴訟代理人方醫條上開陳述，欲使人信其均為給付本件工程款報酬之用，實有疑問。

2.又上訴人既自承其所承作之工程，係由被上訴人公司按完成部分之工程加以估驗，再以如附表㈡所示之本票用以支付工程款之9成予上訴人，並約定以本票到期日為報酬給付日，上訴人亦自承當時未約定工程總價，係約定每月估驗一次，請款一次等語屬實 (見原審卷94年8月9日言詞辯論筆錄)，然系爭如附表㈡所示之本票，編號1至3號本票之發票日均為83年12月7日，編號4本票發票日為83年12月9日，編號5本票發票日則為83年11月15日，顯已與上訴人所稱按工程進度估驗，每月估驗一次，請款一次之事實不符。雖上訴人於原審94年8月9日最後言詞辯論期日改稱部分有經過換票等語，然上訴人於本件訴訟期間，始終陳稱系爭本票係被上訴人公司按工程進度估驗後所開立之工程報酬，其於85年9月11日持如附表㈡編號1至4號本票原本就臺灣臺南地方法院85年度執字第7473行執行事件聲明參與分配時，於聲請狀亦記明係被上訴人公司按當時工程完成進度，簽發予上訴人之工程款，亦經本院調取上開執行卷宗核閱屬實，況依證人陳錦煌於原審證稱，工程係自83年6月底、7月初開始施工，做到84年1、2月間止，若如上訴人所稱每月估驗一次，每月請款一次，則於長達8個月期間均未能獲被上訴人付款，而均須換票之情形下，豈有仍繼續施工長達8個月之理，故上訴人嗣後改稱部分經過換票云云，應不足採。更且，如依上訴人所述，本票面額所載僅為9成之工程款，則上訴人主張法定抵押權之債權範圍，應是十足之工程款數額，何以其於起訴時，即自行減縮請求之範圍，而謂本件之工程款為8,360,000元？豈非不合常理。

3.上訴人雖又主張如附表㈡所示之本票背面，被上訴人公司總經理蔡保皚均有註記系爭本票是作為「雷諾瓦史特勞斯山莊工程估驗款」之記載，然此已經被上訴人否認其真正。查上訴人所提出之系爭本票5紙影本，其中編號1至4號本票「影本」，與本院依職權調取附於臺灣臺南地方法院85年度執字第7473號上訴人就該執行事件聲明參與分配卷內所附之本票「原本」核對，其中附表㈡編號1之本票原本背面，係載為第2次工程估驗款，編號3本票原本背面始載係第1次工程款，已與被上訴人所提編號1本票背面影本係載為第1次工程估驗款不符，而其所提出編號5本票背面影本則載為第2次工程款之記載，亦顯與前開附表㈡編號1、3原本背面之記載相矛盾。前開本票原本係上訴人公司於85年9月提出聲明參與分配而附於卷內，上訴人又自承其所提出之本票影本係由前開執行卷內影印而來 (見原審卷94年3月30日言詞辯論筆錄)，二者不符之處，應可認上訴人提出之本票影本有遭塗改之情形，已屬不實。更且依上訴人所提出之本票影本之記載，其中如附表㈡所示之本票 (發票日為83年12月7日、到期日為84年3月16日)載為第3次工程款，編號5之本票 (發票日為83年12月15日、到期日為84年2月28日)則載為第2次工程款，何以用以給付第3次工程款之本票，其發票日竟在用以給付第2次工程款本票發票日之前，此亦與上訴人稱係按月估驗，每月請款之陳述不符，況系爭本票「原本」背面出現遭人以立可白塗改之痕跡，緊鄰有關工程款之註記，既無被上訴人公司之大、小章，亦無蔡保皚之簽名蓋章，客觀上無可令人判斷係被上訴人公司或蔡保皚所附記之表徵，自不足以系爭本票背面有系爭工程款字句之記載，作為上訴人有利之認定。

4.再如附表㈡所示編號1至4之本票，初由訴外人方醫條個人持以向臺灣臺南地方法院聲請本票裁定 (臺灣臺南地方法院85年度票字第744號)後，復持該本票裁定於85年7月24日向臺灣臺南地方法院對被上訴人所有如附表㈠之大樓聲請強制執行，經臺灣臺南地方法院85年度執字第7473號強制執行在案，當時聲請人方醫條並未聲明係對被上訴人公司之工程報酬，有法定抵押權之存在，嗣再由上訴人於85年9月11日持相同本票，雖有表明本件法定抵押權債權額為5,640,000元，而聲明參與分配，然未同時主張如附表㈡編號5之本票2,720,000元，亦為抵押債權額之一部分。迨93年5月10日方醫條持前開本票裁定，就臺灣臺南地方法院92年度執字第25418號執行事件聲明參與分配時，又改稱有法定抵押權存在，金額仍為5,640,000元，及至上訴人於93年6月17日持臺灣臺南地方法院84年票字第950號本票裁定 (如附表㈡編號5之本票)，對臺灣臺南地方法院92年度執字第25418號執行事件參與分配時，始又稱其為工程報酬8,360,000元之一部分，而有法定抵押權等情，均經本院調取前開執行事件卷宗核閱無訛。如上訴人確認其為工程報酬而有法定抵押權之存在，得以優先受償，何以關於工程款報酬之金額陳述前後不同，對法定抵押權之有無，陳述亦反覆不一，故上訴人主張如附表㈡所示編號1至4之本票面額共計5,640,000元，均係承攬工程報酬，均為法定抵押權效力所及云云，實難令人採信。而上訴人雖稱係因方醫條個人不懂法律，始以其個人名義持本票聲請裁定並強制執行云云，然個人與公司分屬不同法人格，若如附表㈡之本票確實係被上訴人公司開給上訴人公司之工程款報酬，則縱方醫條個人不懂法律，如附表㈡所示編號1至4之本票亦非方醫條要求指定為受款人，上訴人亦無將本應屬上訴人公司收取之本票，而任由被上訴人公司開立指定受款人為方醫條個人，並任由方醫條個人持之以行使權利，而使該等票款究屬上訴人公司或方醫條個人之債權混淆不清，亦造成將來被上訴人公司是否已給付工程報酬陷於不明地步之理，上訴人前開主張，實不足採。

5.上訴人於本院雖又主張附表㈡所示編號1至4之本票乃訴外人方醫條將其所有支票債權轉讓與上訴人，上訴人並於85年9月11日據以向台灣台南地方法院85年執字第7473號強制執行案，聲明參與分配，嗣自承債權轉讓時未通知債務人，亦自承指名票據之讓與應為背書而未背書。乃又轉為主張應屬新債不履行舊債不消滅之間接給付 (為清償而給付或新債清償)。但查附表㈡所示編號1至4之本票載明指定受款人為方醫條，本票債權人為方醫條並非上訴人，上訴人並非本票之債權人，且上訴人所主張附表㈡所示編號1至4之本票係系爭承攬契約所生之債權云云，為無可採信，亦業如上所述，自無新債清償之間接給付問題，是上訴人此部分之法律見解亦無可採。。

(三)【上訴人主張如附表㈡編號5本票之承攬報酬請求權，已罹於時效。假設有法定抵押權，其除斥期間亦已屆滿。】1.上訴人有與被上訴人成立承攬契約，並於如附表㈠所示之大樓施作工程，業認定如上所述。是上訴人主張附表㈡編號5本票，係被上訴人支付之工程報酬，自可信為真實。然上訴人亦自承關於報酬請求權，與被上訴人之約定，是以本票所載到期日為付款日 (見原審卷94年6月22日言詞辯論筆錄)，而上訴人本票到期又無不能為付款請求之事由，關於承攬人之報酬請求權，依民法第127條第7款之規定，應自如附表㈡編號5所示本票到期日之翌日起算2年。

2.⑴上訴人公司於84年3月6日雖曾執如附表㈡編號5之本票，向臺灣臺南地方法院聲請強制執行，獲原審法院於84年3月23日以84年度票字第950號裁定准許在案。然查該聲請並非起訴，又非屬民法第129條第2項所定與起訴具有同一效力之事由，解釋上應僅生同條第1項第1款請求之效力，而茲所謂請求乃指權利人直接向義務人要求實現權利內容的意思表示之訴訟外的請求，並應以該請求之意思表示到達債務人時，始生時效中斷之效果。次查該裁定於84年4月13日雖經送達但因遷移新址不明及原址查無其人而遭退回，原審法院乃於同年5月4日通知上訴人查報債務人之住居所或事務所、營業所，惟上訴人於同年5月16日收受補正通知後，一直不為補正而「睡眠於權利上」不行使自己之權利，遲至9年多後之93年6月28日始為補正，並於同年7月2日始送達予被上訴人公司等情，業經本院調取原審法院84年度票字第950號卷宗核閱屬實。上訴人聲請本票裁定既僅具有請求之效力，則在該請求之意思表示即84年度票字第950號裁定未到達被上訴人公司前，不生中斷時效之效力。此外，上訴人公司就此筆承攬所生債權既無其他中斷時效之事由，則自該本票到期日（84年2月28日）之翌日起算至86年2月28日，時效應已完成，不因其後93年7月2日之送達，而使其回溯自聲請時發生請求之效力。⑵縱然假設有法定抵押權存在，而上訴人亦於93年6月17日曾執前開臺灣臺南地方法院84年票字第950號本票裁定書為執行名義，主張其有法定抵押權，而向臺灣臺南地方法院92年度執字第25418號執行事件請求參與分配，有臺灣臺南地方法院93年度執字第20376號卷宗可稽，然上訴人如附表㈡編號5所示之承攬債權，既於86年2月28日已時效消滅，則其於93年6月17日具狀聲請裁定准予拍賣法定抵押物時，應已逾5年之除斥期間，則依民法第883條準用同法第880條規定之結果，其法定抵押權亦已消滅。

（四）原審判決所載理由與本院關於攻擊或防禦及法律上意見相同者均引用之。

五、綜上所述，上訴人雖有與被上訴人成立口頭承攬契約，並於如附表㈠所示之大樓施作室內粉刷、砌磚隔間工程。惟其室內粉刷、砌磚隔間乃對於建築結構體完成後，所為用以增加建築物使用之效能而已，尚非建築物本身之新建，自無法定抵押權之適用。又系爭大樓既係新建工程並非就既成之建築物加以修理而為粉刷、砌磚隔間，亦無是否為重大修繕之問題。故其報酬不得主張對該大樓有法定抵押權，優先受償。兩造間，雖有成立承攬契約，然附表㈡所示編號1至4之本票債權5,640,000元，係訴外人方醫條所有，上訴人先則主張債權轉讓，嗣又改為主張新債清償，均無可採。此外，上訴人亦未能舉證證明此四張本票係其對被上訴人之承攬報酬債權。附表㈡所示編號5之本票雖係被上訴人為清償系爭承攬所生之債權而簽發，惟已罹於時效而消滅，且縱然假設該部分債權有法定抵押權，上訴人亦已逾5年法定抵押權行使之除斥期間，則該抵押權亦已消滅，上訴人自不得再主張其對系爭大樓有法定抵押權存在，就其賣得之價金優先受償。從而，上訴人本於修正前民法第513條法定抵押權規定，請求確認臺灣臺南地方法院92年度執字第25418號民事強制執行事件，拍賣如附表㈠所示不動產之價金，於8,360,000元，及自84年3月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，有法定抵押權之優先求償權存在，即無理由。原審法院駁回其訴，為其敗訴之判決，所持理由雖與本院見解部分不同但其結論相同，仍應予維持。上訴意旨求為廢棄改判為無理由，應予駁回。

六、又上訴人聲請鑑定施工部份之價值，姑且不論，系爭大樓業經於93年6月8日以12,429,000元拍定由訴外人黃千洪得標買受，並於同年7月2日發給權利移轉證書完畢。且本院認定系爭承攬所生債權對系爭大樓並無法定抵押權，故無鑑定之必要；被上訴人請求訊問證人陳金福其目的是要否認系爭承攬契約之存在及上訴人並無施作工程，惟均與卷附證據資料不符，亦無詢問之必要。其餘攻擊防禦方法並證據資料，均不影響判決結果，爰不再逐一論述，附此說明。

七、結論：上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。

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