臺灣高等法院 臺南分院95年度上字第35號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　95年度上字第35號

上訴人

中興測量有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

葉榮棠 律師

複代理人

劉興文 律師

複代理人

視同上訴人 丙○○

被上訴人

丁○○

訴訟代理人

甲○○

　　　　　　蔡碧仲　律師

　　　　　　陳怡禎　律師

　　　　　　陳偉展　律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年12月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（92年度重訴字第169號）提起上訴，本院於95年5月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人中興測量有限公司方面：

一、聲明：求為判決：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：

（一）視同上訴人丙○○並非上訴人之受僱人，應無民法第 188條第1項之適用：

⒈視同上訴人丙○○在刑案中迭稱：「該部挖土機是我本人所有，我是自己經營該部挖土機，有人叫我到那裡工作，我就到那裡工作」、「這部挖土機是我的，平常用來賺錢，如果有人找我工作，我就開這台挖土機去工作，工作內容包括整地、挖洞」。另證人郭石仁證稱：「……被告（丙○○）是我們公司的協力廠商」、「被告自己就是老闆，我們公司跟丙○○有打契約」，並提出工程契約書，依該契約書第12條：乙方（丙○○）於工程施工期間維護施工人員、車輛使用等安全責任，倘若發生意外或賠償問題概由乙方負責，與甲方無涉。另證人林東育證稱：「我們沒有僱用被告，是被告主動來找我們說要自備機具來承攬打洞的工作，被告一直都沒有在我們公司辦勞、健保。」再者視同上訴人丙○○自己擔任要保人，為張凱潔、廖佳明投保南山人壽傷害暨健康保險，且據勞工保險局書函及中央健康保險局函，視同上訴人丙○○係在彰化縣溪州農會投保健保，足見視同上訴人丙○○自己為雇主，並非上訴人之受僱人。

⒉上訴人與內政部間訂立之一等二級水準網測量工作案合約書第 8條㈢固有：乙方得標後除特殊情事經甲方認可者外，不得將本案委託其他廠商，亦不得交由協力廠商或轉包辦理之約定；內政部臺內地字第0910014881號函說明：本案履約過程中，承辦廠商中興測量公司尚無向本部提出將本案委託其他廠商或交由協力廠商轉包辦理等語，至多僅能證明上訴人是否違約將一等二級水準網測量點埋設工程，交由協力廠商辦理之問題而已，尚不得據為視同上訴人丙○○係上訴人僱用之人之依據。

⒊上訴人向內政部承包之水準點埋設工程，其內容包括挖洞及埋設水準點2 項，上訴人將挖洞工程交由協力廠商即視同上訴人丙○○承覽，按每一水準點新臺幣（下同）1,500 元，實做實算計價，另將埋設基準工程交由協力廠商林桐相承攬，按每一水準點1,000 元，實做實算計價，有證人林桐相可證，故視同上訴人丙○○為上訴人之下包，並非上訴人之受僱人，依工程契約書第12條之規定，應由視同上訴人丙○○自負安全及損害賠償責任。因視同上訴人丙○○個人未使用統一發票，且其所承攬者乃挖洞之工資，始以薪資方式向上訴人請款，尚不得以此認定視同上訴人丙○○為上訴人之受僱人。

（二）縱認視同上訴人丙○○係上訴人之受僱人，惟視同上訴人丙○○非因執行職務，不法侵害他人之權利，被上訴人不得主張僱用人之責任。視同上訴人丙○○稱：「當天因挖土機漏油，我想開挖土機到水上鄉附近的工廠修理，並不是去工作。」、「因為車子會漏油，漏油不修會影響成本。」；證人郭石仁證稱：「那天工作已經做完，被告表示要去修理怪手，後來他就去我就離開了。」、「手臂不順，因為會漏油，將影響施工，所以被告有向我們說他要去修車。」；又視同上訴人丙○○如在執行職務中，必循測量點位順序工作，不可能開怪手至肇事地點，可見其確非執行職務中。

（三）退而言之，縱認上訴人應與視同上訴人丙○○連帶負損害賠償責任，被上訴人請求之金額亦有未當：

⒈減少勞動能力損失，應以明確結果為準。

⑴被上訴人稱勞動能力業已喪失，縱復健期間經過，亦無法從事工作云云。然依被上訴人所提病歷資料中「護理病歷」排泄欄記載「排尿正常」，又其婦科醫學研究報告（Gynecology study report） 中記載「現已經可以自解尿（urine）」，由此可知已復原至相當程度。

⑵天主教聖保祿修女會醫院91年12月12日桃聖業字第91139 號函說明病患目前已開始練習行走……，而「仰賴輪椅」一項，目前已恢復至部分時間依賴。可見已逐漸康復中，被上訴人先前提出之診斷證明書之病情應有重新鑑定之必要，以明被上訴人肢體目前之障礙程度，及是否已達重傷之程度（是否重傷應以結果為準）。財團法人長庚紀念醫院嘉義分院93年10月22日長庚嘉字第884號函稱：勞動力減損比例至少50%；另94年3月7日長庚院嘉字第197號函則稱勞動力減損約76.9%，二者差距甚大，實有另為鑑定之必要。鈞院囑託國立成功大學醫學院附設醫院鑑定結果，勞動能力減少不會超過 40%，自應酌減賠償之金額。

⑶被上訴人主張其得繼續工作至往生，實有悖經驗法則，不足為憑，依勞動基準法第54條規定，勞工年滿60歲為止，雇主得強制其退休，故被上訴人之工作能力至多僅應計算至60歲為止。

⒉精神慰撫金：應斟酌雙方之身分、地位、教育程度、經濟能力認定之，被上訴人之請求及原審酌定200 萬元之數額，顯然過高，應予酌減。

三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出水準點埋石記錄表1紙、照片4張、請款紀錄影本2 份為證，並請求訊問證人林桐相及就「勞動力減損比例」事項聲請鑑定。

乙、視同上訴人丙○○方面：未提出任何書狀，惟其於言詞辯論就聲明陳述部分，陳明與上訴人之聲明陳述相同。

丙、被上訴人丁○○方面：

一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：

（一）視同上訴人丙○○確為上訴人之受僱人：

⒈視同上訴人蔡鏡方確係受僱於上訴人，為其執行水準網測量點位埋設工作，有以下積極證據可證：

⑴視同上訴人丙○○91年5月9日警訊筆錄：「（車禍當天你是在哪裡工作？受僱於何人？公司負責人是誰？）車禍當天我是在嘉義市○○路的一間學校附近作挖洞工程，我是受僱於中興測量有限公司，公司負責人我不知道是誰。」該次筆錄乃事故發生後製作之第一份筆錄，斯時視同上訴人丙○○尚未受到任何外在壓力，亦不知被上訴人之傷勢竟嚴重致此，僅單純回答員警之提問，所述自為真正。

⑵視同上訴人丙○○於鈞院95年3月9日準備程序筆錄自認：「（你是否中興公司的受僱人？）是的，我是作中興公司的工程，以每一工程的單價來收取費用……」

⑶內政部91年11月19日臺內地字第0910014881號函說明「本案履約過程中，承辦廠商中興測量有限公司，尚無向本部提出將本案委託其他廠商或交由協力廠商轉包辦理。」

⑷本件事故發生於91年4月9日，乃上訴人所提之「內政部一等二級水準網測量點位埋設工程契約書」，其簽訂日期竟為91年4月11日，顯係上訴人希圖卸責事後捏造。

⑸上訴人係發給視同上訴人丙○○薪資，並非承攬工程款：

①視同上訴人丙○○、及乙○○於92年4 月21日審判筆錄稱：「（被告如何向你們請款？）（乙○○）被告是我們以薪資的名義付款給他，我們有開扣繳憑單。」、「（對證人所言有何意見？）（丙○○）確實是用報工資去領錢的，我之前說是用借牌的，但實際上我並沒有去借。」

②視同上訴人丙○○於92年9月25日調解筆錄稱：「（91 年度有無收到被告中興測量有限公司給付95萬多元的薪資？）有。」

③上訴人提出視同上訴人丙○○之請款紀錄，欲以之證明視同上訴人丙○○係上訴人下包，而非受僱員工。然依該請款紀錄所示，視同上訴人丙○○請領之款項為688,118元，加上未請領之121,432元，合計僅809,550元，與上訴人申報之455,000元，及視同上訴人蔡鏡芳所陳實際領取之95萬元，均不相符，且於原審亦未提出，其真實性令人存疑。

⒉由證人林桐相之證詞更足證視同上訴人丙○○確為上訴人之受僱人：

⑴證人林桐相並未與上訴人簽有如「內政部一等二級水準網測量點位埋設工程契約書」之書面契約：據95年4月27 日準備程序筆錄：「（91年間你有無為中興測量公司作何事？）有的，埋設水準點。」、「（你與中興公司有無簽訂契約？）沒有簽立書面契約，中興公司叫我去做，我就去做，算是臨時的。」果如上訴人所云證人林桐相與視同上訴人丙○○均為上訴人之下包，兩者情形相同，何竟一於91年4月11日簽立書面契約，一無書面契約？足徵該「內政部一等二級水準網測量點位埋設工程契約書」，係案發後上訴人刻意簽立，用以脫免上訴人應負僱用人之責。

⑵縱上訴人與證人林桐相約定施工安全由其自行負責，上訴人對外仍應負僱用人之責。按僱傭契約於當事人間，固以約定一方於一定或不特定期限為他方服勞務，他方給付報酬為其成立之要件，然其與第三人間之關係，受僱人既係以聽從僱用人之指示而作為，倘受僱人確係因服勞務而生侵害第三人權利之情事時，僱用人即不能藉口與受僱人有何約定，而諉卸其對第三人之責任，最高法院著有56年臺上字第1612號判例在案。則縱上訴人確曾與視同上訴人丙○○、及證人林桐相約定施工安全由其等全權負責，此為其僱用契約中對於第三人責任之特別約定，對外仍應依民法第188 條規定負連帶損害賠償責任，否則雇主僅需與勞工約定施工安全由勞工全權負責，即得脫免連帶賠償責任，民法第188 條規定豈非具文，是揆之上揭判例上訴人仍應負僱用人之連帶賠償責任至明。

⑶視同上訴人丙○○從未為系爭工程投保工程險，上訴人主張「內政部一等二級水準網測量點位埋設工程契約書」，係代視同上訴人丙○○投保工程險，方於91年4 月11日簽訂，絕非事實。鈞院95年4月6日準備程序中，法官提示該份書面契約詢問兩造意見時，被上訴人訴訟代理人否認該契約之真正，因案發時間為91年4月9日，契約簽訂日為91年4 月11日，上訴人訴訟代理人答以「如果係事後補該契約書，不會偽造的那麼粗糙，而是本來就有承攬工程存在，只是在等丙○○的投保工程險。」用以解釋該書面契約簽立日期後於工程始期之原因。然查視同上訴人丙○○從未就系爭工程投保工程險，否則上訴人早能獲得工程險理賠，正因視同上訴人丙○○未投保工程險，上訴人迄今未獲得任何理賠。此節亦有證人郭石仁於91年9 月16日在刑事案件之訊問筆錄可稽：「（提示契約書，有何意見？）（代理人）契約書在 4月11日製作，但是事故是在4月9日發生的，有矛盾。」、「（郭石仁）這件當時很趕，所以先做了，後來才打契約書。……」、「（本件是否有投保工程險？）（郭石仁）只有投保人員的意外險。」。是上訴人提出之「內政部一等二級水準網測量點位埋設工程契約書」絕非真實，視同上訴人丙○○縱未與上訴人簽有勞動契約，亦未由上訴人為其投保，實際為上訴人服勞務，受上訴人之指揮監督，確為上訴人之受僱人至明。

⒊縱視同上訴人丙○○與上訴人無僱傭契約，上訴人亦應負僱用人之責：

⑴按民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人；民法第188 條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，故此所稱之受僱人，應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人，亦即依一般社會觀念，認其人係被他人使用為之服務而受其監督之客觀事實存在，即應認其人為該他人之受僱人；最高法院著有57年臺上字第1663號、92年臺上字第779 號裁判意添 旨足參。

⑵上訴人向內政部承攬一等二級水準網測量工作，其工作項目包含「1055個新選一等水準點之埋設工作」，有上訴人與內政部之工程合約書可稽。視同上訴人丙○○即為上訴人負責一等二級水準網測量點埋設之挖洞工作，作業地區即依上訴人與內政部訂立合約範圍地區，作業內容為點位開挖整理、廢土清運、鋼標椿釘立等作業，則其客觀上係為上訴人使用，為之服勞務當無疑義。

⑶視同上訴人丙○○施作點位埋設工程受上訴人之監督：證人郭石仁於91年9 月16日訊問時證稱：「（請求訊問證人貴公司現場有無監工單位？）有，監工單位是在現場負責看被告有無照圖施工，不包括現場秩序的維護。」若上訴人提出與視同上訴人丙○○於91年4 月11日簽訂之契約書為真，洽足為上訴人應為視同上訴人丙○○之侵權行為負連帶賠償責任之明證。蓋依契約第5 條之履約期限及第6 條之圖說規定，徵諸證人郭石仁之證言，視同上訴人丙○○施工確係於上訴人之監督下為之。揆之上揭實務見解，僅需客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者即為受僱人，則視同上訴人丙○○為上訴人之受僱人，上訴人應就本件之侵權行為負連帶賠償責任，彰彰明甚。

（二）視同上訴人丙○○當時確係於執行職務中，其辯稱係前往修理挖土機之途中肇事，並非事實：添⒈視同上訴人丙○○所辯並非事實，有下列證據可證：

⑴視同上訴人丙○○於91年8 月28日審理時稱：「（當天你駕駛這台挖土機要去哪裡？）我要去水上修理這台挖土機，因為在漏油。……」、「（你的挖土機有無另外用卡車載？）距離比較遠會叫板車來載，距離比較近就自己開到馬路上。」、「（你說你當時要開去水上？）是的，我當時從嘉義市某間國小出發…我走省道，當時走的路我不太記得。……」、「（你是否知道修理地點的住址及電話）我都不知道，而且我也沒有名片。」又事發地點乃嘉義市○○路712 號前之馬路上，正為系爭工程施作之動線，距水上亦極遙遠，若確因挖土機漏油亟須修理，當以板車來拖載，豈可能駕駛挖土機前去？

⑵原審刑事庭於91年8 月28日勘驗筆錄記載：勘驗結果：「自嘉義市○○路至水上鄉○道○○○路回歸村處，仍未發現修理地點。」足見視同上訴人丙○○所述，乃事後為脫卸上訴人賠償責任之辯詞，根本與事實不符。

⒉又按「民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」最高法院著有42年臺上字第1224號判例足參。是縱視同上訴人丙○○所言當天係為修理挖土機，開往修理廠之途中屬實，挖土機為視同上訴人丙○○執行該點位開挖工程之必備工具，若無挖土機即無法施作開挖工作，則因此一必備工具故障，尋求修復之行為，自與職務之執行有必然之關連，而為執行職務之必要行為。況案發地點乃系爭工程之施工地點，視同上訴人丙○○所駕肇事者，又為其執行職務之工具，客觀上顯與執行職務有關，參諸前揭判例意旨，視同上訴人丙○○自係於執行職務中不法侵害被上訴人之權利無疑。

（三）被上訴人喪失勞動能力之比例原審認定並無違誤：

⒈按「受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款事項，並得不用公開法庭之形式行之：……整理並協議簡化爭點。當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。」、「前2 條之規定，於行獨任審判之訴訟事件準用之。」、「在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力。」民事訴訟法第270條之 1第1、3項、第271條之1、第448條定有明文。又「當事人於訴訟上所為之自認或對他造主張之事實不爭執者，於言詞辯論所行之範圍內有拘束法院之效力。」最高法院亦著有93年臺上字第1888號判決意旨足參。

⒉被上訴人因本件侵權行為喪失勞動能力比例為何，於原審有長庚醫院嘉義分院93年10月22日函，由被上訴人之所有病歷統合判斷，認「減損比例至少 50%」。因所估計者僅最低下限，實際減損比例仍未明，原審於94年2 月17日再次去函詢以「請約略判斷丁○○目前減損勞動能力若干？是否大於50%？如大於50%，則大約比例若干？」長庚醫院嘉義分院即於94年3月7日函覆，明確表示「盧君其遺存兩側下肢運動障礙，應屬勞工保險殘廢給付標準第六級殘障等級，勞動能力減損約 76.9%。」則上開二鑑定報告本即就被上訴人92年9月後之情況為鑑定，其時即將被上訴人92年9月之復原情況一併列入考量，非如上訴人所謂僅根據事發後、未復健前之診斷證明所為之判斷。且上訴人據以指摘之病歷記載「現已經可以自解尿」，係指被上訴人已可自行排出尿液，無須插管導引。然此為其排泄功能，與勞動所需之下肢正常活動機能，相差豈止千里，被上訴人指摘實屬無理。

⒊成功大學醫學院附設醫院，與被上訴人約定於95年3 月20日至復健科報到，主治醫師顏威彰先詢問被上訴人尿失禁之情形，隨後即表示時間久了，會慢慢好轉，勞動能力減少不會超過40%，之後才要被上訴人去照X光，之後呈送鈞院之鑑定報告亦認「本院採美國醫學協會的殘障評鑑方式，其勞動能力減損為40 %」，被上訴人實驚訝莫名。竟未看過X 光片，並對於下肢行走、活動、骨盆是否感到酸痛、負重是否酸痛加劇等問題隻字未提，僅簡單詢問被上訴人排尿問題，即能作出鑑定結論。所謂美國醫學協會的殘障評鑑方式更是不知所云，該評鑑方式究係如何進行？需要哪些資料（是否當面診斷即可，不需任何資料）？以何標準區分殘障等級？將殘障共分為幾個等級？殘障等級與勞動能力減損之比例如何決定？更重要的是此一標準是否適用於本國人？為何捨勞工保險局據國人多年勞動型態統計，經行政院核定之勞工保險殘廢給付標準表不用，而採用他國之評鑑標準？凡此成大醫院鑑定報告均未詳加說明，若謂原審之鑑定過程草率，成大醫院之鑑定實有過之，被上訴人殊難甘服。

⒋況就被上訴人因本件侵權行為喪失之勞動能力比例為76.9%，乃於原審為上訴人所不爭執，列為不爭執事項，此有94年10月31日、同年12月5日之言詞辯論筆錄可證。徵諸首揭法律規定與實務見解，自有拘束兩造當事人之效力，上訴人復為爭執，顯於法不合。

（四）又原審認定之慰撫金，乃考量被上訴人因本件事故所受之身心痛苦，日後生活之影響，及上訴人之社會地位、資力後，酌定慰撫金200 萬元，應甚適當。實則如再思及案發後上訴人為規避連帶責任，提出不實之書面契約，並一再要求傳訊其員工郭石仁、林桐相出庭作證，原審酌定之慰撫金實極妥適，上訴人主張過高顯無理由。

三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出丙○○91年 5月9日警訊筆錄影本2紙、91年8月28日審判筆錄節本、92年9月25日調解筆錄節本2紙、91年度稅務財產所得明細表1紙、郭石仁91年9 月16日訊問筆錄節本2紙及影本3紙、乙○○、丙○○92年4月21日審判筆錄節本3紙、內政部91年11月19日臺內地字第0910014881號函1紙、嘉義地方法院刑事庭91年8月28日勘驗筆錄影本3紙、嘉義地方法院民事庭94年2月17日函影本1紙、嘉義地方法院民事庭94年10月31日及12月5日言詞辯論筆錄影本各3 紙、長庚醫院嘉義分院93年10月22日函影本1紙、94年3月7日函影本1紙為證。

丁、本院依聲請函請國立成功大學醫學院附設醫院就被上訴人之勞動能力減損情形為鑑定。

理由

一、按民法第275 條規定，連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第 1項之規定，最高法院著有33年上字第4810號判例在案。是共同訴訟之連帶債務人中之一人，提出非基於個人關係之抗辯，如在形式上有利益於他共同訴訟人者，其效力即應及於他共同訴訟人，而不以審理結果為準，於此情形他共同訴訟人亦應視為全體提起上訴。本件原審判決後，原審共同被告丙○○雖未提起上訴，惟與上訴人在原審既係本案連帶損害賠償之共同被告，且上訴人上揭所據以上訴之理由，顯非基於其個人關係之抗辯，在形式上又係有利益於該共同被告，其上訴效力自及於該共同被告，應視為全體提起上訴，爰將原審共同被告丙○○列為視同上訴人，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張：視同上訴人丙○○為上訴人之受僱人，於91年4月9日上午9 時50分許，駕駛重型機械挖土機，沿嘉義市○○路由東往西方向行駛，原應注意行進中駕駛人應注意車前狀況，隨時採取必要安全措施，且依當時係晴天，日間自然光、視距良好，路面乾燥、無缺陷、無障礙物等情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意貿然行駛，撞擊同向前方由被上訴人騎乘之腳踏車，致被上訴人人車倒地，視同上訴人丙○○猶未察覺繼續行駛，將被上訴人拖行4、5公尺，被上訴人因而受有多發性骨折、尿道及陰道撕裂傷之傷害。而視同上訴人丙○○既係上訴人之受僱人，且於執行職務時致被上訴人受傷，被上訴人自得依侵權行為之法律關係，請求上訴人及視同上訴人丙○○連帶賠償8,653,237 元，及其中1,164,782元自93年2月27日起至清償日止按年息5%計算，其中358,000元自91年10月8日起至清償日止按年息5%計算，其中7,130,455 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息等語。上訴人則以：視同上訴人丙○○並非上訴人之受僱人，上訴人毋庸負民法第188條第1項之連帶損害賠償責任，又縱認視同上訴人丙○○係上訴人之受僱人，視同上訴人亦非因執行職務不法侵害被上訴人之權利，被上訴人不得主張上訴人負僱用人之責任，又縱認應負賠償責任，被上訴人請求之金額亦過高等語，資為抗辯。視同上訴人丙○○亦以：被上訴人請求賠償之金額過高等語，資為抗辯。（原審判決被上訴人應連帶給付被上訴人5,284,062 元本息，另駁回被上訴人其餘3,369,175 元本息之請求後，被上訴人就其駁回敗訴部分未上訴已確定，上訴人則就其應給付敗訴部分上訴，事涉本院審判範圍，合先敘明）

三、經查被上訴人主張視同上訴人丙○○，於91年4月9日上午 9時50分許，駕駛重型機械挖土機，沿嘉義市○○路由東往西方向行駛，自後撞擊同向前方由被上訴人騎乘之腳踏車，致被上訴人人車倒地，視同上訴人丙○○猶未察覺繼續行駛，將被上訴人拖行4、5公尺，被上訴人因而受有多發性骨折、尿道及陰道撕裂傷等傷害之事實，業據提出大仁醫院診斷書1紙、財團法人天主教聖馬爾定醫院診斷證明書1紙、長庚紀念醫院乙種診斷證明書3紙、聖保祿醫院乙種診斷證明書1紙為證，並為上訴人及視同上訴人丙○○所不爭執，自堪信實。按車輛行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施；非屬汽車範圍必須行駛於道路之動力機械，應比照第80條之規定向公路監理機關申請核發臨時通行證，憑證行駛，道路交通安全規則第94條第3項、第83條第1項前段，分別定有明文。視同上訴人丙○○於上揭時地駕駛屬動力機械之挖土機，自應注意遵守上開規定，且依當時晴天日間自然光線、柏油路面乾燥、平坦無缺陷、無障礙物、視距良好等情形，並無不能注意之情事，乃竟疏未注意貿然前進，因而自後追撞被上訴人所騎乘之腳踏車，致釀本件車禍，其應負完全之過失責任無疑。況本件肇事責任經送臺灣省嘉雲區車輛行車事故鑑定委員會鑑定結果亦同此認定，視同上訴人丙○○之過失傷害刑責，亦經本院以92年度交上易字第887 判決判處罪刑確定在案，足見視同上訴人丙○○之過失侵權行為，益信而有徵，且其過失侵權行為與被上訴人之損害結果間，亦具相當之因果關係，被上訴人自得依侵權行為之法律關係，請求視同上訴人丙○○賠償損害。惟被上訴人另主張視同上訴人丙○○係上訴人之受僱人，上訴人應與視同上訴人丙○○負連帶損害賠償責任，既為上訴人及視同上訴人丙○○所否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為視同上訴人丙○○是否為上訴人之受僱人？上訴人應否負連帶賠償責任？及應賠償損害之金額若干？等情而已。

四、次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人負連帶賠償責任，民法第188條第1項定有明文。且民法第188條第1項所稱之受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人，初不問僱用人與受僱人間已否成立正式契約，亦不問實際由何人僱請及給付工資，更不問是長期僱用或臨時性質；且所謂執行職務亦不以受指示執行之職務為限，倘在外觀上受僱人之行為，依一般情形觀之，得認為係執行職務者，即屬相當；又所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內；亦迭經最高法院分別著有73年臺上字第2691號、83年臺上字第844號、42年臺上字第1224號、57年臺上字第 1663號、92年臺上字第 779號等判決意旨足參。本件上訴人給付視同上訴人丙○○薪資，並開立扣繳憑單給視同上訴人丙○○之事實，既為上訴人及視同上訴人丙○○所不爭執，且視同上訴人丙○○於車禍發生後警方初訊時即供稱：「（車禍當天你是在哪裡工作？受僱於何人？公司負責人是誰？）車禍當天我是在嘉義市○○路的一間學校附近作挖洞工程，我是受僱於中興測量有限公司，公司負責人我不知道是誰。」繼在本院95年3月9日準備程序亦供稱：「（你是否中興公司的受僱人？）是的，我是作中興公司的工程，以每一工程的單價來收取費用…」等語明確。再參諸卷附內政部91年11月19日臺內地字第0910014881號函說明「本案履約過程中，承辦廠商中興測量有限公司，尚無向本部提出將本案委託其他廠商或交由協力廠商轉包辦理。」等語，及上訴人所提之「內政部一等二級水準網測量點位埋設工程契約書」，其簽訂日期為91年4月11日，已在本件91年 4月9日發生車禍之後，顯係上訴人希圖卸責事後所為，並非事實乙情，足認視同上訴人丙○○縱未與上訴人簽有勞動契約，亦未由上訴人為其投保，然實際上確有為上訴人服勞務，受上訴人之指揮監督，其確為上訴人之受僱人至明。又縱認視同上訴人丙○○與上訴人無僱傭契約關係存在，亦因上訴人向內政部承攬一等二級水準網測量工作，其工作項目包含「1055個新選一等水準點之埋設工作」，此有上訴人與內政部之工程合約書可稽，而視同上訴人丙○○即為上訴人負責一等二級水準網測量點埋設之挖洞工作，作業地區既依上訴人與內政部訂立合約之範圍地區，作業內容為點位開挖整理、廢土清運、鋼標樁釘立等作業，顯見其客觀上係為上訴人使用，為之服勞務無疑。再參諸證人郭石仁於91年9月16日訊問時證稱：「（請求訊問證人貴公司現場有無監工單位？）有，監工單位是在現場負責看被告有無照圖施工。」等語，亦足證視同上訴人丙○○，確係於上訴人之監督下施工至明。則揆諸上揭實務見解，視同上訴人丙○○既係客觀上為上訴人服勞務，且受上訴人之監督，其係上訴人之受僱人，灼然明甚。又視同上訴人丙○○既受僱於上訴人，在嘉義市民族國小前操作挖土機挖掘土方完畢，甫駕駛挖土機離去，即在民族路上發生本件車禍，客觀上已難謂其非於執行職務中發生車禍。退步言之，縱如視同上訴人丙○○所辯，當天係為修理挖土機，開往修理廠之途中屬實，惟按挖土機為視同上訴人丙○○執行該點位開挖工程之必備工具，若無挖土機即無法施作開挖工作，則因此一必備工具故障，尋求修復之行為，亦與職務之執行有必然之關係，而為執行職務之必要行為。況案發地點乃系爭工程之施工地點，視同上訴人丙○○所駕駛肇事者，又為其執行職務之工具，客觀上顯與執行職務有關，參諸上揭判決意旨，視同上訴人丙○○仍係於執行職務中不法侵害被上訴人之權利無疑。上訴人雖以視同上訴人丙○○在刑案中供稱：「該部挖土機是我本人所有，我是自己經營該部挖土機，有人叫我到那裡工作，我就到那裡工作」、「這部挖土機是我的，平常用來賺錢，如果有人找我工作，我就開這台挖土機去工作，工作內容包括整地、挖洞。」及證人郭石仁證稱：「……丙○○是我們公司的協力廠商，他自己就是老闆，我們公司跟丙○○有打契約。」等語，暨上訴人向內政部承包之水準點埋設工程，其內容包括挖洞及埋設水準點2 項，上訴人將挖洞工程交由視同上訴人丙○○承攬，按每一水準點1,500 元，實做實算計價，另將埋設基準工程交由協力廠商林桐相承攬，按每一水準點1,000 元，實做實算計價，有證人林桐相可證，故視同上訴人丙○○為上訴人之下包，並非上訴人之受僱人，依工程契約書第12條之規定，應由視同上訴人丙○○自負安全及損害賠償責任，又因視同上訴人丙○○個人未使用統一發票，且其所承攬者乃挖洞之工資，始以薪資方式向上訴人請款等由，抗辯視同上訴人丙○○並非上訴人之受僱人云云。惟考上訴人各該辯解，微論已與本院上揭論述不符，且據證人林桐相在本院所證稱：「（91年間你有無為中興測量公司作何事？）有的，埋設水準點。」、「（你與中興公司有無簽訂契約？）沒有簽立書面契約，中興公司叫我去做，我就去做，算是臨時的。」等語，苟上訴人所稱證人林桐相與視同上訴人丙○○均為上訴人之下包，兩者情形相同，何竟一於91年 4月11日簽立書面契約，一無書面契約？益徵該「內政部一等二級水準網測量點位埋設工程契約書」，係案發後上訴人刻意簽立用以脫免上訴人應負僱用人責任之舉，是證人林桐相所言仍不足為上訴人有利之證明。況僱傭契約於當事人間，固以約定一方於一定或不特定期限為他方服勞務，他方給付報酬為其成立之要件，然其與第三人間之關係，受僱人既係以聽從僱用人之指示而作為，倘受僱人確係因服勞務而生侵害第三人權利之情事時，僱用人即不能藉口與受僱人有何約定，而諉卸其對第三人之責任，最高法院亦著有56年臺上字第1612號判例在案。是上訴人縱確曾與視同上訴人丙○○、及證人林桐相約定施工安全由其等全權負責，此僅為其僱用契約中對於第三人責任之內部特別約定，對外仍應依民法第 188條規定負連帶損害賠償責任，否則僱主僅需與勞工約定施工安全由勞工全權負責，即得脫免連帶賠償責任，民法第 188條規定豈非形同具文，從而上訴人所辯其非視同上訴人丙○○之僱用人云者，其之不足採信，益信而有徵。

五、又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人負連帶賠償責任；又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條第1項、及第195條第1項，分別定有明文。本件視同上訴人丙○○受僱於上訴人，因執行職務過失不法侵害被上訴人，致被上訴人受有損害，則被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人與視同上訴人丙○○應連帶賠償其損害，洵屬有據，應予准許。次所應審究者，厥為被上訴人請求賠償之項目及金額應否准許而已，茲更詳細說明如下：

（一）醫療、看護、交通及請管家等增加生活上費用部分：按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項既定有明文，是被上訴人自得請求上訴人及視同上訴人丙○○連帶賠償其已支出之醫療、看護、交通及請管家等增加生活上之費用。又按全民健康保險法第1 條後段固規定，就該法未規定之事項應適用保險法相關規定。惟全民健康保險性質上係屬健康、傷害保險，除有全民健康保險法第82條規定之情形外，依保險法第130條、第135條準用同法第103 條之規定，全民健康保險人不得代位行使被保險人因保險事故，行使被保險人因保險事故所生對於第三人之請求權，要無保險法第53條規定適用之餘地。是全民健康保險之被保險人，非因汽車交通事故受傷害，受領全民健康保險提供之醫療給付，其因侵權行為所生之損害賠償請求權並不因而喪失，最高法院著有89年臺上字第805 號判決意旨足參。本件視同上訴人丙○○所駕駛之挖土機，並未投保強制汽車責任保險，既為兩造所不爭執，即無適用全民健康保險法第82條之餘地，準此被上訴人受領全民健康保險提供之醫療給付，仍得向上訴人及視同上訴人丙○○請求賠償。是被上訴人因本件車禍受傷，所得請求給付之醫療費用，應包括全民健康保險所代為支付之金額，上訴人及視同上訴人丙○○抗辯被上訴人所請求之醫療費用部分，應扣除全民健康保險所提供之給付部分，即無可採。而被上訴人主張其因本件車禍支出醫療費1,041,382 元、看護費358,000元、交通費123,400元、及請管家支出75,000元，合計支出1,597,782 元之事實，既經上訴人及視同上訴人丙○○在原審審理時表明不爭執，且上訴本院後亦未就此部分金額為任何之爭執，堪信被上訴人上開主張為真實，且核屬必要之費用，應如數准許。

（二）勞動能力減少之損害部分：本件被上訴人所減損之勞動能力比例若干，依原審卷附長庚醫院嘉義分院93年10月22日函，由被上訴人之所有病歷統合判斷，雖認「減損比例至少 50%」，惟因所估計者僅最低下限，實際減損比例仍未明，嗣經原審94年2 月17日函詢：「請約略判斷丁○○目前減損勞動能力若干？是否大於50%？如大於50%，則大約比例若干？」該院94年3月7日函覆既已明確表示「盧君其遺存兩側下肢運動障礙，應屬勞工保險殘廢給付標準第六級殘障等級，勞動能力減損約 76.9%。」等語在卷。顯見該二鑑定報告本即就被上訴人92年9 月後之復原情況合併考量鑑定，非如上訴人所謂僅根據事發後未復健前之診斷證明而為判斷，且病歷記載「現已經可以自解尿」僅係指被上訴人已可自行排出尿液，無須插管導引，並非表示被上訴人勞動所需之下肢機能已可正常活動，是該減少勞動能力76.9% 之數據，自足採為計算被上訴人減少勞動能力之標準。從而被上訴人主張其因本件車禍，按其車禍發生時為44歲算至勞工強制退休60歲止，尚可工作16年，以每月最低工資15,840元，減損勞動比例 76.9%，依霍夫曼系數表扣除中間利息計算，其共可一次請求給付 1,686,280元，自屬有據。且被上訴人請求上訴人及視同上訴人丙○○連帶賠償減少勞動能力之損害1,686,280 元之事實，亦據上訴人及視同上訴人丙○○在原審審理時表明不爭執，而有原審之言詞辯論筆錄足稽。按「受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款事項，並得不用公開法庭之形式行之：……整理並協議簡化爭點。當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。」、「前2 條之規定，於行獨任審判之訴訟事件準用之。」、「在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力。」民事訴訟法第270條之1第1、3項、第271條之1、第 448條定有明文。又「當事人於訴訟上所為之自認或對他造主張之事實不爭執者，於言詞辯論所行之範圍內有拘束法院之效力。」最高法院亦著有93年臺上字第1888號判決意旨足參。是上訴人及視同上訴人丙○○就被上訴人喪失勞動能力之比例為76.9%，所受損害之金額為1,686,280元，既均已在原審表示不爭執，而列為不爭執事項，則揆諸首揭法律規定與實務見解，自有拘束兩造當事人之效力，上訴人在本院就此損害事項復為爭執，顯於法不合。至國立成功大學醫學院附設醫院95年3 月22日函覆本院所附之被上訴人摘錄表，雖認「被上訴人因骨盆骨折而不良於行，本院採美國醫學協會的殘障評鑑方式，其勞動能力減損為 40%。」云云，惟微論該鑑定結果已與上揭長庚醫院之鑑定結果不一，本院審酌比較下仍以長庚醫院之鑑定結果，較合於事實而堪採信，且長庚醫院減損76.9% 之鑑定結果，亦為上訴人及視同上訴人在原審所不爭執，是成大醫院事後之鑑定結果，仍不足據為上訴人及視同上訴人丙○○有利之認定。從而被上訴人請求上訴人及視同上訴人丙○○連帶賠償減少勞動能力之損害1,686,280 元，亦於法有據，應如數准許。

（三）精神上損害之賠償部分：被上訴人因視同上訴人丙○○之過失傷害行為，致其身體受有上揭傷害，經過長期手術、住院、門診治療，無論肉體及精神自受有極大痛苦，自得請求賠償精神慰藉金。本院審酌被上訴人於車禍發生時年約44歲，正於空中大學進修，已婚並育有子女，驟遭車禍受有上揭傷害，不但於車禍當時疼痛難耐，並因而造成尿失禁、難以治癒之運動功能障礙，甚且在久坐久站或步行之情況下，會使背痛及臀部疼痛加劇，經醫生評估該問題將無法完全恢復，非但個人受有身體及精神上之痛苦，亦使其今生生活秩序大受影響，更造成其家人生活上極大之負擔，及視同上訴人丙○○原受僱於上訴人駕駛挖土機，現在家協助父親從事農作，上訴人為資本額登記2 千萬元元之公司，各有關雙方之身分、地位、教育程度、經濟能力等一切情狀，認被上訴人請求上訴人及視同上訴人丙○○連帶賠償200 萬元之慰撫金為適當，逾此部分之請求不應准許。

（四）綜上合計被上訴人所得請求賠償之金額為5,284,062 元（1,597,782＋1,686,280＋2,000,000＝5,284,062）。

六、綜上所述，被上訴人基於侵權行為之法律關係，請求上訴人及視同上訴人丙○○連帶賠償給付5,284,062 元；及視同上訴人丙○○就其中1,164,782元自93年2月27日起至清償日止，其中358,000元自91年10月8日起至清償日止，其中3,761,280元自起訴狀繕本送達翌日即91年9月12日起至清償日止，均按週年利率5% 計算之利息；及上訴人就其中1,164,782元自93年2月27日起至清償日止，其中4,119,280元自起訴狀繕本送達翌日即92年4 月22日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息；均洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則不應准許。原審本於同上之見解，判命上訴人及視同上訴人丙○○應連帶賠償給付被上訴人5,284,062 元及上揭遲延利息，並分別酌定擔保金額後為假執行及免為假執行之宣告，經核認事用法並無不合。上訴人及視同上訴人丙○○上訴意旨，猶執前詞指摘原審該部分判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。

七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。

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