臺灣高等法院 臺南分院95年度上字第96號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　95年度上字第96號

上　訴　人即

附帶被上訴人　解構室內裝修設計有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

王正宏 律師

複代理人

黃昭雄 律師

被上訴人

即

被上訴人

附 帶上訴人 宏明藝品浮雕限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　　丁○○

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年 3月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度訴字第855 號），提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人即附帶被上訴人方面：

一、聲明：

（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審新臺幣（下同）2,224,760 元及其法定利息部分之訴，暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上列廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人2,224,760 元，及自民國（下同）92年5月18日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣准供擔保宣告假執行。

（二）附帶上訴聲明：求為判決：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：

（一）關於上訴人主張有追加款1,309,600 元，但被上訴人否認之爭議，上訴人舉證說明如下：

㈠上訴人提出經被上訴人工地主任張敏毅簽名確認之5 紙追加減工料分析表，從該5 紙追加減工料分析表，明確記載所追加之工程項目、數量、單價及總價，可知上訴人請求追加款1,309,600元為有理由。

㈡該追加減工料分析表上所填載之追加工項，均是兩造原承攬契約之工程範圍外所新增之工項，故屬追加之項目。

１、被上訴人在原審93年8月3日民事爭點整理暨答辯狀第 4頁自承：「原告之追加項目，在被告與大都市簽約工程項目下並無該施工項目，被告何必要求施作？」足證系爭上訴人主張之追加工程項目，確屬兩造工程承攬契約外之新增工程項目，應為追加項目。

２、被上訴人自承曾於92年4月22日以宏惠字第 920002號函通知業主單位，亦有向業主單位請求追加工程款，其並在說明第3 點主張「次查本公司所承攬ZONE六區之裝飾主題樂園工程項目係屬合約所列主體工程，其應給付之保留款尚未全部撥付；另要求追加摩天輪裝飾等工程（副工程），該報價單早已交付工務所人員核轉且全部如期完工驗收，但該工程款至今卻分文未付，按該追加工程係應貴公司工務所提議所追加施作之工程，並未涵蓋於主工程合約總包範圍內，是以該兩項工程項目價格各別，承包廠商各異，殊不能混為一談，併此釐清。」由此可證系爭上訴人所請求追加工程款之工程內容，確實非原合約工程範圍內之工程，而且是業主單位工務所要求被上訴人追加施作的新工程項目，被上訴人又再要求下包廠商上訴人追加施作，且有關之追加工程單價與複價都已經確認無誤，所以被上訴人才會說「該報價單早已交付工務所人員核轉且全部如期完工驗收」。被上訴人亦在該函內容第4點第1項理由表示「該追加項目係貴公司工務就主工程之外要求所追加，且均按報價單項目施作，貴公司於施工中亦從未表示任何意見或異議，是以此項追加工程，雖未另正式簽約，惟該報價單內容已列明項目、單價、規格、數量等，貴我雙方既已意思表示一致……」，由此可知被上訴人確實有向大都市營造公司進行請款，再依大都市營造公司 92年4月16日之備忘錄，亦記載請被上訴人提出工項追加減單價分析表予以核對，更於 92年7月21日發函通知被上訴人於一定期限內，備齊相關材料檢驗審查記錄及竣工圖說與完成相片等，儘速聯繫本公司承辦部門人員，以利後續工程數量結算與款項請領，否則即視同貴公司放棄辦理工程追加權利。足見被上訴人確實有向業主進行追加款請領。既然被上訴人對於大都市營造公司有主張追加款，當然是有令上訴人為追加工程，被上訴人當不得因未獲大都市營造公司給付追加款，即以各種理由拒絕上訴人之請款，或否認該追加工程之事實。

３、兩造契約針對工程內容有相當明確之約定，在工程合約中有相當詳細的工程項目及說明，在每一個工程細項中均有工程單價及複價之約定，是以依合約第8 條規定：「承包項目」不得以工法變異或任何理由要求追加金額，蓋關於「承包項目」既然在工程契約書中明定，而且定好了價格與數量，當然就不能針對已經約定好的事項再追加金額。但是如果是在「承包項目」範圍外的追加變更，當然也是允許的，故在兩造合約的承攬須知第 1條即規定「工程變更：甲方對於本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議，對於增減數量，雙方應參照本合約所定單價計算增減之。」是以被上訴人抗辯本工程沒有變更追加之空間云云，應無理由。

４、本件經兩造工地主任所簽認之追加減工料分析表，均是在兩造合約「承包項目」外之追加工程，舉例而言：就海灘球部分，在兩造合約中是屬於「伍、6A （4）海灘球」，該項下的施作項目僅有一項即「外側圈小臺度牆面噴石頭漆」，而在經兩造工地主任所簽認之追加減工料分析表中，可清楚看出於2002年11月3 日的追加項目中有「海灘球擋土牆水泥粉光」、「海灘球擋土牆石頭漆」、及同年12月20日追加項目中有「海灘球地坪粉光」，均非屬原合約之承包項目，因此屬被上訴人主動追加新工程項目部分，當依雙方所確認之單價及金額進行結算。

５、被上訴人曾辯稱木做裝修部分並無追加，且數量並無增加云云，蓋被上訴人所舉之章魚點心吧等部分均屬「變更材質部分」而非追加工程，故數量當然相符而無增加，換言之係被上訴人誤將僅是變更材質屬變更工程的部分，認為係追加新工程，其陳述當然有誤。

㈢追加減工料分析表上所填載之追加工項，業經定作人即被上訴人之代理人簽名確認，足證雙方對追加之項目及工程款項已有合意。

１、依兩造所不爭執之事項，被上訴人工地主任已於系爭追加減工料分析表上簽名確認，而系爭5 張追加減工料分析表內，除第1張泥作工程（2002.11.3）因為工程項目都是水泥粉光，所以單價都是每平方公尺350 元的均一單價而未逐項記載，僅於小計處填寫數量、單價及複價之金額外，其餘4 張追加減工料分析表均清楚記載每一工項的數量、單價、複價與小計總額，因此可以得出兩造對於追加工程之工項、單價與金額已經確認清楚，足證關於追加工程部分之項目及價格均經雙方認可。

２、被上訴人抗辯其公司現場工地主任之簽認追加工程屬無權代理云云，顯與工程慣例不符，蓋被上訴人公司在臺南，工地現場遠在花蓮，現場主任當然是工地現場唯一有權決定者，自屬有權代理，且本件工程計價是屬於實作實算，若非被上訴人之要求，上訴人焉有可能自己去做請不到錢之工程。

３、被上訴人又抗辯稱其僅是「會簽」，是要協助上訴人向大都市營造公司請款云云，然查上訴人與大都市營造公司並無契約關係存在，何來向大都市營造公司請款之可能，而且依大都市營造公司向原審之陳報狀中，亦清楚載明「因工程承攬契約係由宏明公司簽訂，故請款只能由宏明公司向陳報人請款，下包商不能直接向陳報人請款。」是以被上訴人之抗辯顯與事實不符。

㈣綜上所述，本件工程乃採實作實算之原則，上訴人在面對被上訴人之要求追加工項時（按依大都市營造公司之陳報狀稱其並未指示上訴人施作系爭追加之工項），當然提出明確之項目、數量、單價、複價交由被上訴人確認，本件既經確認完成，並經上訴人施作完成，被上訴人自應依約給付工程款。

（二）上訴人對被上訴人抗辯之回應：

㈠上訴人是承包商，若非被上訴人之要求，不會無故自行增加施工項目來增加自己之成本支出。再者兩造已就追加之工項及價格進行協商並經簽名確認，被上訴人否認工程有追加實無理由，況被上訴人公司於92年4 月22日以宏惠字第920002號函通知業主單位，亦有向業主單位請求追加款，其理由亦表示「該追加項目係貴公司工務就主工程之外要求所追加，且均按報價單項目施作，貴公司於施工中亦從未表示任何意見或異議，是以此項追加工程，雖未另正式簽約，惟該報價單內容已列明項目、單價、規格、數量等，貴我雙方既已意思表示一致……」，顯見系爭工程確實有追加之事實。

㈡系爭工地在花蓮，被上訴人公司在臺南，該工地全權負責之人即是工地主任，被上訴人抗辯工地主任張敏毅非有權代理之人，實無理由。又上訴人與被上訴人間是屬於本件工程承攬契約之相對人，追加工程之付款義務人是被上訴人，而不是大都市公司，何來「會簽」之問題，被上訴人之抗辯只是推託責任之說詞。另工法變異僅是施工方法之變更，並不牽涉及新的工程項目，但是觀之5 紙追加減工料分析表，明確記載所追加之工程項目、數量、單價及總價，即可知並非工法變更問題。

（三）關於追加工程款部分，上訴人對於原判決理由不當之說明：

㈠原判決以所謂附帶停止條件，駁回上訴人請求追加工程款之主張，實無理由：

１、原判決雖就上訴人所提出之追加減工料分析表上，所記載之工程項目是屬於追加之工項，且上訴人已經施作等情予以認定，卻又以上訴人於2002年11月7 日所申請，經被上訴人工地主任張敏毅於同年12月25日簽認之工程項目為「木作裝修」之追加減工料分析表上，有記載「ps本追加工項於合約屬變更材質部分，現已施作，待大都市建設工程簽認核可再行議價。」等文字，即認為是屬於附帶停止條件云云，殊屬不當。

２、本件工程是屬於實作實算工程，只要有追加工程，依契約規定則一定要追加工程款，被上訴人沒有理由要上訴人等到第三人大都市公司同意才付款，且該所謂「ps本追加工項於合約屬變更材質部分，現已施作，待大都市建設工程簽認核可再行議價。」等文字之註記，亦是在上訴人將該木作裝修變更追加之工程完成後，被上訴人才另外作的註記，當屬片面增加兩造變更追加工程時所未提出之條件，該條件自不得拘束上訴人。

３、上訴人於2002年11月7 日所申請之該紙追加減工料分析表上，雖有註記上開文字，僅是針對該「木作裝修」工項，是屬於「變更材質」之性質，所以才加以註記，僅是單一事件，不得加以擴張適用於其他追加工程。此從其他4 張追加減工料分析表，是經上訴人在不同時間所提出，且是經被上訴人之工地主任張敏毅在不同時間所簽認，即可得證。況由第1張及第2張追加減工料分析表，其追加工項分別為「泥作工程」與「油漆工程」，而且提出日期為2002年11月3 日、被上訴人之簽認日期為2002年11月13日，均較上揭於2002年11月7 日提出，經被上訴人同年12月25日才簽認之變更材質之追加減工料分析表為早，且該2 紙追加減工料表上並未註記有任何附帶條件之文字，又該2 紙追加減工料表上所記載之追加工程項目之細項及單價與複價，均記載十分清楚，因此實無從將單獨1 張註記有附帶條件文字的追加減工料分析表，無限擴張到其他張於不同時間提出及簽認的追加減工料分析表。是原判決以單獨1 張追加減工料分析表上，有經被上訴人片面註記須待大都市公司簽認核可等文字，即率而認為是構成停止條件云云，認事用法自有違誤。

㈡原判決以上訴人與日春工程行間有所謂債權讓與之情形，駁回上訴人請求追加工程款之主張，實無理由：

１、上訴人所簽立之「放棄書」是於92年1 月27日，斯時上訴人所承作之原合約工程及追加工程均已經完工，而被上訴人又要求上訴人繼續施作其他後續追加工程，但遭上訴人予以拒絕，蓋上訴人於92年1 月20日開立工程請款單向被上訴人請款業遭拒絕，怎可能會再繼續承作其追加工程。就是在上訴人不願繼續為被上訴人施作契約外之追加工程情形下，被上訴人才要求上訴人簽立放棄書，放棄身為承攬廠商本可以優先承作追加工程之權利，讓被上訴人可以找想承作的日春工程行來施作其他的追加工程部分，故該拋棄書上有記載「惟因本工程現已完成，同意由日春工程行直接向宏明浮雕藝品有限公司承造請款。」此文字是要讓日春工程行可以「承造」以及「請款」，並不是要將「工程款債權」以「債權讓與」之方式移轉改日春工程行，蓋非如是即無從解釋該放棄書上在簽名處有記載「立放棄書人」與「新承造人」之用意。苟該放棄書屬於債權讓與契約書，不是應該在簽名處記載讓與人與受讓人嗎？何以會記載「新承造人」？

２、被上訴人在其歷次書狀中從未將系爭「放棄書」列為兩造之爭點，且從未具體主張上訴人與日春工程行間有何債權讓與之行為，更未曾提出其有遭日春工程行請求追加工程款，上訴人之工程款屬於重複請求之抗辯，而原判決居然在未傳訊日春工程行到庭說明作證之情形下，僅以該紙有放棄書人簽名，而未有「新承造人」簽名之拋棄書，率而認定具有債權讓與契約之效力，殊難想像其論據何在？債權讓與之合意何在？原判決認事用法之違誤明甚。

３、證人黃順財即日春工程行之實際負責人，於鈞院之訊問下證稱：「（問）上訴人寫此張放棄書，用意何在？（答）因為上訴人在海洋公園的工程告一段落，被上訴人的工地主任張先生要上訴人再整修，上訴人說他們工程已經告一段落要離開，被上訴人的工地主任張先生來找我，我說此工程是上訴人在做，我不能再插進去，張主任就找上訴人的蔡主任，來寫此份拋棄書，拋棄書寫好以後，我才進入被上訴人泥水部分的尾巴。」另外證人針對「上訴人有無把對被上訴人之追加工程款1,309,600 元，讓與給日春工程行？」之問題，證人亦清楚地回答：「沒有」。由此足證系爭「放棄書」僅是上訴人在原合約工程及追加工程段落完工後，被上訴人要求上訴人繼續承作另外之工程，遭上訴人拒絕後，乃要求上訴人依工程慣例書立工程放棄書，以利被上訴人尋找新的承作人繼續施作其他後續工程，換言之，該「放棄書」並非上訴人已施作的追加工程之債權讓與契約書至明。

４、原判決稱系爭放棄書所載之工程內容，與系爭追加減工料分析表之工程內容之記載大略相同云云，實屬無據。蓋上訴人在本件工程及追加工程施作完成後，僅簽署不願繼續施作其他後續追加工程之拋棄書，根本沒有所謂的放棄書工程內容，該所謂放棄書工程內容僅是被上訴人所片面提出，為上訴人所否認，且原判決理由所稱 2者之工程內容「大略相同」之意義為何？既稱大略相同，那有何不同，不同之處對本工程內容之認定有無何種影響均未說明，被上訴人亦未證明該拋棄書之工程內容與上訴人之追加工程內容相同，故原判決之理由實有錯誤。

（四）關於代墊貨款之爭執部分：代墊貨款之舉證責任在被上訴人。被上訴人抗辯代墊貨款部分，除上訴人已經承認之部分外，原判決竟又認定上訴人所未簽名之2 筆油漆款合計57,225元，亦屬被上訴人之代墊費用云云，應無理由。

（五）關於被上訴人主張應扣除管理費80萬元部分：被上訴人雖以：㈠提出契約簽訂前之協商工程款計算草稿，但亦僅記載「790000吃住及人員薪資」，並無約定如何扣除管理費80萬元之文字。㈡提出上訴人92年1 月20日之請款單，主張上訴人已於所列第3項追減金額2,607,756元即包含此一80萬元在內。㈢被上訴人嗣又主張該筆80萬元是本件工程佣金。㈣被上訴人於鈞院所提出95.6.8答辯書又改主張是「央請設計者讓與設計圖」之酬金80萬元之費用等由為證。惟上訴人抗辯如下：

㈠工程之施作成本，除施作之材料成本外，更有施作工程所需之人事成本及行政管理成本，也就是工人的吃住及薪資部分，因此在工程契約成本項目中均有「管理費用」一項。任何工程契約在簽訂前雙方均會就價金及施作項目進行磋商及評估，本件系爭契約在簽立之前，雙方亦有就施作之項目及承攬價金進行溝通談判，而上訴人在一開始估算後所願意承攬的價格為9,116,819 元，最後雙方簽訂之金額為880 萬元，在兩造系爭合約中亦清楚記載「管理費用」為593,283 元。被上訴人稱當時有約定上訴人應設置工務所並派人員進駐云云，均屬不實。又承攬人要如何完成工作是承攬人所應負責之事項，其是否要設置工務所亦與工作之完成無關，亦與定作人無關。

㈡上訴人有依約完成全部工程，此為被上訴人所不否認，而且有關工地現場之工地主任及施工人員之薪資均是由上訴人所支付，現場人員之指揮亦均由上訴人之工地主任所負責，上訴人亦有租屋供工作人員居住，足證上訴人有支出必要之管理費用。

㈢證人蔡肇峰於原審就有關上訴人工人的來源問題作證稱：「有的是當地找的，有的是我本來的班底，我從臺南帶去的有10幾個，但只待了2、3個月就回來了，由當地的工人承接，吃住由工人自行負責，臺南過去的，我們有租一棟房子供其住宿。工地及租屋水電瓦斯費用是由我們公司出的。」足見關於吃住及工人薪資確實均由上訴人所負擔，上訴人亦有派駐工地主任於現場，並無人員由被上訴人管理之情形。

㈣兩造之工程承攬契約根本無所謂「設立工務所」費用80萬元之項目，在兩造契約承攬明細中僅有管理費用 593,283元一項，被上訴人自行創設所謂「設立工務所」費用80萬元乙節，與契約毫不相關。

㈤上訴人於92年1 月20日所出具之請款單，上並無記載「扣除人事管理費80萬元」之手寫文字（被上訴人已自承該手寫文字是其公司會計人員所書寫，與上訴人無關），蓋正如同被上訴人所提出92年2 月27日之上訴人請款單，均係以打字方式為之，根本不可能有以手寫文字進行請款，上訴人否認該92年1 月20日所出具之請款單上手寫文字部分為上訴人請款時所寫，請被上訴人提出該請款單之正本以查明事實。又此部分，被上訴人於其爭點整理狀亦承認該手寫文字乃是其會計所寫，與上訴人無關。

㈥本件工程上訴人早於91年12月中旬就已經完成全部工程，此為被上訴人所承認。然上訴人向被上訴人請款時卻遭到百般刁難，上訴人為求能儘速將工程作一了結，故曾經與被上訴人協商部分工程款可以退讓，但前提必須是被上訴人要能讓上訴人順利請到所有尾款款項，而且包含追加工程款，因此上訴人才會出具 92年1月20日的請款單，但是兩造並沒有達成合意，被上訴人最後連一毛錢也沒有付，逼得上訴人必須提起本件訴訟，而依被上訴人本身之歷次主張，亦否認雙方曾於 92年1月20日，曾就工程款達成協議，故該 92年1月20日之請款單自無任何效力可言，被上訴人以 92年1月20日之請款單做文章，更凸顯其惡意不付款之卑劣行徑。

㈦本件工程是上訴人向被上訴人直接承攬，雙方尚且對於價格有過談判殺價之過程，何來佣金之有，被上訴人之主張實令人萬分困惑。

（六）關於管理費80萬元部分，上訴人對於原判決理由不當之說明：

㈠被上訴人對於所謂應扣除80萬元之管理費之抗辯理由，一變再變，先是主張代上訴人設立工務所之費用，之後又主張是「佣金」，之後以上訴人所送出之請款單作為其抗辯之依據，目前在鈞院的最新說法是「央請設計者讓與設計圖」之酬金80萬元。

㈡原判決以上訴人於92年1 月20日之工程請款單上，經被上訴人公司會計人員註記追減金額之明細後，竟在收受該經註記之文字後，又於92年2 月27日的工程請款單上，又提出相同之追減金額，並以此推論上訴人已經同意追減80萬元的管理費云云，此一推論過程實令人無法理解。蓋所謂「原告於收受被告會計人員上開加註語」之收受事實並未經證明，因此原判決之論斷誠令人質疑。

㈢上訴人於92年1 月20日的工程請款單，並非僅是提出追減金額，而是提出追加金額與追減金額，及所得請款金額，質言之，該工程請款單是一個整體的意思，是不能予以切割，不能說我只同意你提出的追減金額，不同意你所提出的追加金額的請求。如果雙方對於應給付之工程款金額沒有共識，該工程請款單即不再拘束雙方，被上訴人當不得再以上訴人在協商溝通期間所提出但未達成共識之工程請款單，作為其主張之理由，特別是被上訴人本身已經拒絕接受該請款單，不願意依請款單上所記載之金額付款，焉能再以其曾經拒絕接受、認為不合理之請款單，反過來主張只要接受該追減金額。

㈣原判決一方面以上訴人所提出之工程請款單上之追減金額做文章，卻忽略了上訴人在該請款單上所記載之請求追加工程款金額，及請求上訴人給付工程款之金額，難道上訴人在被上訴人不願同意追加工程款及給付工程剩餘款項之情形下，還會笨笨地同意追減工程金額嗎？原判決漠視該工程請款單是兩造針對本件工程款項在進行溝通協商之過程中，上訴人為儘速取得款項，確實曾有所退讓，但此一善意，已因被上訴人之拒絕而喪失任何拘束力，兩造亦未能達成任何合意。

㈤是以本件工程款有關應否扣除所謂80萬元管理費之爭議，被上訴人既然抗辯是「代為設立工務所」、是「佣金」、是「央請設計者讓與設計圖」之費用，或是有經上訴人「同意」扣除該80萬元，均應負具體而明確之舉證責任，否則單憑兩張沒有達成共識，且是遭被上訴人否定而且拒絕付款的請款單，就可認定上訴人已經「同意」扣除80萬元管理費，實令人無法信服，特別是在被上訴人也拒絕接受上開工程請款單而且拒絕付款之情形下，焉能認定有兩造之合意存在？

（七）關於被上訴人抗辯營業稅額部分：上訴人所主張追加工程之金額1,309,600 元，遠超過追減未施作及材質變更之合計金額888,848 元，因此並無減少營業稅之問題。原判決對被上訴人代墊原料貨款金額部分，主張上訴人應負擔該金額之營業稅云云，然查上訴人與被上訴人間是承攬契約關係，只要上訴人有完成工程，被上訴人依本件工程實作實算約定，當應計價付款，且應由上訴人開立發票向被上訴人請款。至於被上訴人所主張之代墊貨款部分，其性質應僅能論為抵銷抗辯，且抵銷抗辯與本件工程是否應課徵營業稅之問題無關，是以原判決之認定實有錯誤。

（八）關於經業主驗收合格後支付10％尾款之條件部分：兩造工程承攬契約就付款方式確實有約定「經業主驗收合格後支付10％尾款」之條件，至於業主是否已將款項交付予被上訴人非兩造間付款條件。依大都市營造工程公司之陳報狀，雖可知被上訴人確尚有部分工項有瑕疵未修補，由於被上訴人所承攬之工程金額高達6 千餘萬元，上訴人向被上訴人所承攬之金額僅800 餘萬元，是以有瑕疵未修補之部分，是否為上訴人之施工範圍實有疑問，蓋上訴人自完成工程迄今達4 年之久均未獲被上訴人通知前往修補瑕疵，當屬已經驗收完成。且請求業主大都市營造公司進行驗收或請求付款，為被上訴人之權利，而本件工程如上所述早於91年底前即已啟用，距今更已經有4 年之久，已經遠遠超過工程保固期間3 年之期限，焉能再稱該工程為未經驗收合格？而被上訴人卻從未對上訴人要求進行瑕疵之修補，亦未曾對業主大都市營造公司進行正式驗收之請求，或提起民事訴訟以保障權利，顯然故意使該條件無法成就，就此而言，上訴人自得主張不受該條件之限制，而得對被上訴人請求給付尾款。

（九）被上訴人主張本件工程款應扣除行政管理費 800,000元、代付貨款 1,111,617元、及營業稅云云，均無理由。且被上訴人主張實際代付貨款金額為 1,111,617元，亦未負舉證之責。

三、證據：除引用第一審之立證方法外，並補提出被上訴人公司函文、被上訴人承包金額表、原審93年7 月22日準備程序筆錄、光田營造工程有限公司追加減工料分析表等件為證，並請求傳訊證人黃順財。

乙、被上訴人即附帶上訴人方面：

一、聲明：

（一）上訴聲明：求為判決：㈠上訴人之上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

（二）附帶上訴聲明：求為判決：㈠原判決關於命被上訴人給付上訴人超過281,018 元部分廢棄。㈡上項廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：

（一）關於追加工程款部分：

㈠被上訴人自始即堅決否認工地主任張敏毅在追加減工料分析表內之簽名，並主張為無權代理行為，亦無表見代理之事實，上訴人指為被上訴人不否認，顯非是實。上訴人指被上訴人因向大都市建設公司請款遭拒，因此乃企圖推卸所有追加工程款責任，此有被上訴人於92年4 月22發文業主單位請求給付工程款及追加工程款可稽，由此足證系爭追加工程款非合約工程範圍內之工程云云。然查此正足以證明上訴人所施作之追加工程項目，顯非被上訴人要求其追加施作，因花蓮海洋公園ZONE六區主題樂園工程，於91年12月14日開幕即完工，雙方於91年12月25日在花蓮工地結算工程款時，上訴人提出要求追加工程請款時，被上訴人已當場明確予以回絕，因該追加項目既非被上訴人要求上訴人施作（上訴人至今仍無法就此部分舉證，到底是何人要求其追加或認諾），縱其有追加施作，顯係大都市建設公司工地工務部所要求其施作，不然張敏毅何必在該追加工料分析表內簽註：「PS. 本追加工項於合約屬變更材質部分，現已施作，俟業主大都市核可再行議價。」之字樣？按通常工程追加之慣例必須先經雙方議價再施作，但系爭工程根本未經被上訴人事先同意或事後追認，且上訴人所施作木作裝修、泥作工程、油漆工程等項目，經查對結果與發包合約項目有甚多重覆，顯非原合約範圍內之工項。又上訴人所提出工地主任張敏毅簽名之「追加減工料分析表」，係上訴人內部自行設計工料分析管理之用，當然事先印有項目、單價、規格、數量等，該分析表既非兩造工程備忘錄，亦非工程契約條款事先所約定替代文件，自不能作為追加工程同意文件，至張敏毅在該分析表簽名，其主要目的僅簽認上訴人所施作之工程項目，而非同意上訴人工程之追加，不然何必註明 P.S之文句？本之社會經驗法則，該簽名殊不能作為追加工程之確認，上訴人主張該系爭追加工程係被上訴人要求施作，自應就其主張之事實負舉證之責，且張敏毅之簽註內容係附條件，亦須經業主核可後始生效力。

㈡依「外包工程合約書」約定事項第8 點：「承包項目不得以工法變異或任何理由要求追加金額。」第11點：「乙方須簽訂合約後，確認所需之數量，經甲方確認後使可施作。」等約定，上訴人於93年7 月22日在原審準備程序已自認追加工程項目，如未經業主同意絕不敢施作，但觀諸上訴人所提出系爭分析表業主欄，無論是指大都市抑或指被上訴人均無任何代表人簽名，表示被上訴人自始根本不承認該追加之工程項目及工程款，因此於91年12月25日雙方在花蓮之工務所作工程總結算時，被上訴人已兩次當場向上訴人負責人表示不予承認，況本工程無論是議價簽約或其他工程重大事項，自始具由丙○○代表公司決定，從未委由張敏毅代表簽定任何契約文件。再按工程「實作實算」之原則，係指在工程項目內按實際施作之工項數量計算，但若超過契約工項範圍以外之項目，自應雙方先行議價後再行施作，此乃工程慣例；至被上訴人於 92年4月22日行文向業主請款，則是善意代上訴人提出請求，因上訴人依約無權直接向業主請求，再者本工程雖然於91年底即啟用，但業主至今仍未正式辦理驗收，既經原審函查屬實，故該10％之尾款條件尚未成就。

㈢又張敏毅於93年7 月22日在原審已證述：「１、簽單上的光田公司即是原告，因為業主將工程統包給原告，原告就承攬契約沒有的事項先行由原告施工，被告為協助原告向大都市請款，才在會簽單位上簽章，但留有附註。２、當初是兩造合作就各自的專業負責施工，但是由被告與大都市簽約，並負責請款。３、被告的追加工程在被上訴人與大都市簽約之工程項目下並沒有，但是依大都市的圖說，應該有包含，但是那是原告的專業應該負責施工的項目。

４、後來業主沒有簽章是因為認為追加工程是包含在圖說範圍內。５、有時候大都市要求時尚未經過被告，原告已自行施作。」等語，足證該追加工項係大都市工程公司要求上訴人施作。再依舉證責任之分配原則，主張法律關係存在者，就該法律關係存在之事實負舉證責任，而否認法律關係存在者，就此消極事實不負舉證責任，故否認者無庸舉證乃為舉證法則之一，此有最高法院42年臺上字第170 號判例足參。故本件系爭追加減工料分析表內張敏毅之簽名，絕不能作為追加工程契約之成立文件，此觀其附註內容之文字意涵即明。是該簽名僅證明追加工項之施作而已，不然何必附有須經業主核准之條件，是以上訴人除該分析表以外，迄無法提出有被上訴人同意追加工程之其他證據，上訴人主張係因被上訴人之要求，但究為何人要求追加，至今仍無法舉證，從而依上揭舉證責任分配原則，自應由上訴人就該法律關係存在之事實負舉證責任，否則應受不利益之裁判。綜合上述，上訴人所追加承作之工項部分，顯係業主直接要求上訴人追加施作，但囿於上訴人非契約主體依約無法逕向業主請款，被上訴人乃基於善意為維護下包商之權益考量，始行文業主代為請款，由此可以推斷倘被上訴人有要求上訴人追加施作，必然將業主要求追加之處理單交付上訴人，此外如張敏毅有同意其追加施作，上訴人為何始終不將該追加減料分析表送被上訴人蓋章追認？由此益證上訴人主張追加工程款1,309,600 元洵無理由。

（二）關於上訴人所書立之「放棄書」部分：查該「放棄書」係上訴人自己所製作，其訴訟代理人稱係被上訴人所提供已非事實。又上訴人雖主張其書立該「放棄書」給日春工程行，係因被上訴人要求其繼續施作其他後續追加工程，但被拒絕，被上訴人始要求上訴人簽立放棄書，讓日春工程行來施作追加工程及請款云云。惟花蓮海洋公園系爭工程於91年12月14日開幕即全部竣工，所有工務所及工人均已撤離，焉有須繼續施作之工程？且觀諸該放棄書簽立之日期為 92年1月27日，係在工程完工結算之後，故放棄書亦寫明「本工程現已完成」，既然已完成，何來同意由日春工程行直接向宏明公司承造請款？苟被上訴人有同意，為何三方面未簽立協議書，況該放棄書就承造人欄未經日春工程行簽名而完全空白，且亦未經被上訴人簽認？按日春工程行係上訴人之下包商，與被上訴人間毫無承攬關係，縱然到場作證，其證詞必然偏頗於上訴人應不足採信，是上訴人此部分主張，顯有矛盾及違反工程慣例經驗法則之處。

（三）關於管理費80萬元扣抵部分：此部分原審已調查明確，其由來並在判決理由中敘明甚詳，且有上訴人 92年1月20日、及92年2月27日，先後2次提出工程請款單所列追加金額2, 607,766元，其中包括：①未施作工程款 348,970元②材質變異差價539,878元③人事管理80萬元④代付貨款918,908 元，四項總計正好為2,607,756元，完全相符。且上開請款單係上訴人以打字方式為之，並蓋有大小章，自不能否認其真實性，只因雙方在會帳時因被上訴人之會計人員張佳雯發現追加金額未列出名稱，故以手寫：「扣人事管理費 800,000」。是該80萬元雙方在簽約時，已默認列為管理費之名義，待工程款結算時始從中扣除，是以上訴人事後否認顯無理由。

（四）關於代墊款1,111,617元扣抵部分：上訴人主張超過861,683元部分不為承認，但被上訴人代為墊付之貨款各憑證，均經上訴人工地主任蔡肇峰簽名確認，代墊款共有3 筆①91.12.25日代付貨款861,638元，②92.1.20日代付貨款57,225元，③92.5.20日代付貨款192,709元，另有水泥款186,250元亦未付。故被上訴人自得主張扣除代墊款1,111,617元。

（五）關於營業稅140,022 元扣抵部分：依「外包工程合約書」第13點約定，其營業稅率為 5％，由於上訴人部分工程未施作共計2,000,465元，以5％營業稅率計算共140,022 元，此部分被上訴人有理由請求上訴人從工程款扣回或請求返還。

（六）綜上核算結果，本件工程款總價880 萬元，扣除已付工程款5,392,244元、材質變更差價539,878元、未施工項目348,970元、行政支援管理費80萬元、代付貨款1,111,617元、未施作營業稅140,023元、未付水泥款186,250元，僅餘281,018元尚未結清。

三、證據：除引用第一審之立證方法外，並補提補充答辯理由狀、被上訴人原審爭點整理狀、被上訴人原審辯論意旨狀、92年1月20日請款單、92年2月27日請款單、放棄書、追加項目與發包合約項目對照表、裝飾工程、時間程序表、工程款結算對照表、上訴人請款書、系爭工程結果列表、言詞辯論筆錄、外包工程合約書、代墊款請款單、大都市營造公司陳報狀、上訴人木作裝修追加項目重覆說明書各影本等件為證。

理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人向第三人大都市營造工程股份有限公司（下稱大都市公司）承攬花蓮海洋公園ZONE－ 6區浮雕裝飾主體工程暨摩天輪結構外飾等追加工程後，於 91年8月16日與上訴人簽立承攬契約，將其中部分之裝修工程及磁磚工程交由上訴人承作，約定工程總價 880萬元，嗣於上訴人依約進場施作時，被上訴人於91年11月及12月間，先後要求上訴人追加工程，經上訴人工地主任蔡肇峰與被上訴人工務主任張敏毅，就項目與單價確認並簽立書面後，上訴人即進行施作並均已施作完成，共追加工程款為1,309,600 元。合計本件工程原總價880萬元及追加工程款1,309,600元，共為10,109,600元，扣除被上訴人代墊部分砂石、水泥原料及工資款項 861,683元，及追減部分工程即變更材質及部分未施作項目金額 886,848元後，上訴人尚得向被上訴人請求工程款8,361,069 元。詎本件工程已完工，花蓮海洋公園開幕營運已多時，被上訴人迄今僅支付上訴人 5,392,244元工程款，尚有工程款2,968,825 元迄未給付，經上訴人發函催討，被上訴人雖承認工程已經完成，惟藉口未獲業主付款，故無法支付云云，然被上訴人早已領取所有工程款，卻故意不支付工程款項給下游包商，上訴人遂於92年5月9日寄發存證信函予被上訴人，要求被上訴人應於文到7 日內給付工程尾款，被上訴人已於92年5月10 日收受該存證信函，為此上訴人依承攬契約之法律關係，訴請被上訴人應給付上訴人2,968,825元，及自92年5月18日起至清償日止，按年利率5％ 計算之利息等語。被上訴人則以：否認上訴人主張有追加之工程款1,309,600 元，另上訴人所得請求之系爭工程尾款，尚應扣除被上訴人代上訴人墊付之款項1,111,617 元，及管理費80萬元、未施作項目金額888,848元、未施作營業稅額140,023 元、上訴人未付之水泥款186,250元，據此核算扣抵結果，上訴人僅得請求被上訴人再給付281,018 元等語，資為抗辯。（原審判決被上訴人應給付上訴人684,840 元本息，另駁回上訴人其餘之請求後，上訴人就敗訴部分上訴求命被上訴人應再給付上訴人2,224,760 元本息，被上訴人則就其敗訴部分提起附帶上訴，求命被上訴人給付超過281,018 元本息部分廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，事涉本院審判範圍，合先敘明）

二、經查兩造間有系爭承攬契約存在，並約定工程總價為880 萬元，被上訴人已給付上訴人5,392,244 元；且兩造間之承攬工程採實作實算，其中未施作之部分應扣減348,970 元，及有材質變異差價539,878元，合計被上訴人得扣除工程款888,848元；另兩造間承攬之工程，原由被上訴人與大都市公司簽約後，將其中部分工程轉交上訴人施作，上訴人與大都市公司，並無直接之契約關係存在；又上訴人起訴狀所提出之追加減工料分析表，有被上訴人之工地主任張敏毅之簽名；且兩造間外包之工程合約書，有約定須業主驗收合格後被上訴人始有給付上訴人10％工程尾款之義務；又本件工程所在地花蓮海洋公園已於91年12月間開幕營業等情。既為兩造所不爭執，並有外包工程合約書、代墊款項明細及金額合計明細表、變更材質及部分未施作項目明細表、存證信函等件各影本，附於原審卷足稽，自堪信實。惟就上訴人主張有追加工程款1,309,600 元，被上訴人則抗辯該工程項目係屬工法變異，依系爭外包工程合約書第8 條規定，被上訴人毋庸付款；及上訴人主張被上訴人代墊貨款為885,276 元，被上訴人則主張為1,111,617 元；另上訴人主張工務所設置費用及人員管理費，為上訴人所自行支出，被上訴人則主張代墊款為80萬元；又被上訴人要求應該扣除未施作之營業稅額140,023 元，及大都市公司尚未驗收完畢，故必須扣留10％尾款，上訴人則否認之；而為兩造各執上揭情詞，分別攻擊防禦有如上述，致兩造互有爭議。是本件所應審酌者，厥為㈠上訴人主張追加之工程款1,309,600 元，被上訴人是否應付款？㈡被上訴人代上訴人墊付之貨款，究係885,276 元，抑或1,111,617 元？㈢被上訴人得否扣除工務所設置費用及人員管理費80萬元？㈣被上訴人得否扣除未施作之營業稅額140,023元及10％尾款？等情而已。

（一）首查兩造間之系爭工程總價為880 萬元，扣除兩造所不爭執之被上訴人已付工程款5,392,244 元，及上訴人未施作部分工程款、暨材質變異差價部分工程款合計888,848 元，上訴人本得向被上訴人請求尾款2,518,908 元。惟因上訴人主張尚有追加工程款1,309,600 元部分，既為被上訴人所否認，且被上訴人復辯稱另有代墊貨款1,111,617 元、管理費80萬元、未施作之營業稅額140,023 元、及10％尾款應予扣除，則兩造所為各該主張及抗辯是否屬實，關係上訴人之請求是否有理，自屬本件之重要爭點，茲就各項逐一論述如下：

（二）上訴人不得主張追加工程款1,309,600元部分：

㈠上訴人主張有此工程款項之支出，業據其提出被上訴人之工地主任張敏毅簽名之追加減工料分析表5 份，附於原審卷為證。雖被上訴人以該追加減工料分析表係上訴人內部文件，非兩造合意之契約內容，且被上訴人工地主任張敏毅雖有簽名，但張敏毅非被上訴人之代理人，該簽名未得被上訴人授權，對被上訴人不生效力，且張敏毅亦加註「俟大都市建設工程簽認核可後再行議價」，是既未經大都市公司核可，亦未經雙方議價，自不能作為追加工程之確認證據，且上訴人既未依合約約定將工程追加部分經兩造議價後才施作，自不得向被上訴人請求給付該筆追加工程款等語置辯。惟上訴人主張系爭追加減工料分析表 5份所記載之工程內容，非兩造系爭承攬合約所約定之工程內容，既為被上訴人所不爭執（見原審卷五第 186頁），且被上訴人之工地主任張敏毅曾在系爭追加減工料分析表簽名，復為兩造所不爭執，則張敏毅既為被上訴人之工地主任，顯係被上訴人派遣在系爭工地現場指揮調度工程進行之人員，對工程事項之進行自屬其代理權行使之範圍。縱被上訴人辯稱張敏毅僅負責工地管理，非被上訴人之代理人云云；然按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，又無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第 169條、第170 條第 1項分別定有明文。是被上訴人之工地主任張敏毅，在系爭追加減工料分析表簽名之行為，堪認有表見代理之適用，苟無表見代理之適用，依被上訴人以 92年4月22日宏惠字第920002號函，向業主即花蓮海洋公園股份有限公司請求追加工程款項之行為（見原審卷一第40頁），亦足認被上訴人已同意其工地主任張敏毅無權代理之行為，是張敏毅在系爭追加減工料分析表簽名之行為，自對被上訴人發生效力，而非被上訴人所得任意飾詞否認。

㈡被上訴人之工地主任張敏毅，在系爭追加減工料分析表簽名之行為，固對被上訴人發生效力，惟因張敏毅除於該分析表上簽名外，尚加註「P.S 本追加工項於合約屬變更材質部分，現已施作，俟大都市建設工程簽認核可後再行議價。」等語，則該加註之語意究何所指？是否張敏毅之簽名即代表被上訴人同意上訴人就追加工程之施作，得對被上訴人請款？抑或上訴人對被上訴人追加工程款之請求權，係附有大都市公司同意之停止條件？自為進而所應釐清之重點。按由上揭張敏毅加註之文字，可知張敏毅簽名時，上訴人已將系爭追加工程施作完畢，且系爭追加工程既非兩造系爭承攬契約約定之工程範圍，則上訴人主張施作系爭追加工程之源由，係應被上訴人要求所致，此有利上訴人之事實，依民事訴訟法第 277條所定當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任之原則，自應由上訴人負舉證之責任。就此不惟已據證人即上訴人前工地主任蔡肇峰在原審證稱：「（問：提示原告證物二，所載工程是何人、何時要求施作？）證物2這5張這些都是我寫的，這些工程都是被告公司的工地主任張敏毅要求做的，是在 92年11月3日，要求的時候我們就寫，單價是依據原合約之單價，但是數量是依據現場情況估計的，分析表交給張，他之後如何處理我不知道，所以他簽的日期有時候會延後。」、「（問：工程項目、數量、單價，是經兩造合意？）是經過張同意的，因為我們在現場，都是聽工地主任的，他代表被告在現場，他負責監督管理下包。」、「（問：張敏毅為何會在分析表上加註PS本追加工項於合約屬變更材質部分，現已施作，待大都市建設工程簽認核可再行議價？）一、分析表有 5張，有的是不同時間要求的，有些是同時要求的，同時要求的寫不下，就會寫成 2張，因為這是木作的部分，原合約裡面沒有單價，所以他沒有辦法決定價錢是否可以接受，其餘分析表所列之工程，則是原合約即有約定單價。二、第二十八頁（應指原審卷一第28頁）追加工程，是原合約即包含的，但是變易材質，所以追加工程，除這張以外的，都是原契約及圖說所沒有的。」等語甚詳（見原審卷二第70至72頁），且觀之系爭5份追加減工料分析表，證人張敏毅之簽署日期，第1份及第2份係載 11月13日、第3份及第4份之簽署日期係載12月21日、第5份係載 12月25日，另張敏毅加註「PS本追加工項於合約屬變更材質部分，現已施作，待大都市建設工程簽認核可再行議價。」等語，係記載於最後1份即第5份之追加減工料分析表上各情（見原審卷一第26至30頁），顯見上訴人於施作追加工程之初，被上訴人之工地主任張敏毅並未表示反對之意思，且被上訴人復自陳兩造間承攬工程之源由，係被上訴人先與大都市公司簽約後，將其中部分工程轉交上訴人施作，亦見上訴人與大都市公司間，並無直接之契約關係存在，即證人張敏毅在原審亦證稱：「上訴人無向大都市公司請款之權利。」等語在卷（見原審卷二第13頁）。按若定作人未要求承攬人施作追加工程，承攬人豈有冒無法請款之風險，而擅予製作？且定作人之工地主任張敏毅，於前後長達 1個多月時間，對承攬人提出上開第1份至第4份記載追加工程請款內容之追加減工料分析表，竟未曾表示異議，益足認上訴人以系爭 5份追加減工料分析表之記載，及證人蔡肇峰之證詞，主張其係應被上訴人之要求，始施作追加工程之主張，已盡舉證之責任，堪予採信。被上訴人辯稱系爭追加工程，係上訴人應第三人大都市公司之請求而施作，其無庸負責云云，顯與常情有違，無足取信。

㈢系爭追加工程既係上訴人應被上訴人之請求而施作，則上訴人於工程完工後，本非不得向被上訴人請求該工程款之給付。惟因被上訴人之工地主任張敏毅，於上揭第5 份追加減工料分析表上，既加註有「 PS.本追加工項於合約屬變更材質部分，現已施作，待大都市建設工程簽認核可再行議價。」等語，則該加註各語內容，是否有使上訴人對被上訴人之追加工程款請求權，附加停止之條件，如係附有停止條件，該條件是否已成就，當屬進而應審究之要件。本院以證人張敏毅所加註之上揭各語，既語意簡要清楚明白，應認係就變更材質部分之價格，需俟第三人大都市公司核可後，兩造始再議定價錢無訛。雖證人蔡肇峰在原審所證稱：張敏毅之所以為該記載，係因木作部分，原合約中沒有單價所致云云（見原審卷二第72頁），得認與系爭第1份及第2份追加減工程分析表之記載中，有些追加工程單價欄之記載為空白乙情相符；然上訴人之工地主任即證人蔡肇峰，既同意被上訴人之工地主任即證人張敏毅，於系爭第5 份追加減工料分析表上，加註上揭再行議價等語，顯見上訴人追加工程款之數額尚未確定，且該筆追加工程款之數額，尚需俟第三人大都市公司核可追加工程後，兩造始能議定，並於追加工程款數額確定後，上訴人始得向被上訴人行使請求權，而足認上訴人之系爭追加工程款請求權，附有第三人大都市公司核可追加工程之停止條件至明。而上訴人之追加工程款請求權，既附有第三人大都市公司核可該筆追加工程之停止條件，嗣因第三人大都市公司以該追加工程，應包含在其與被上訴人間之承攬契約內，故不予核可被上訴人該追加工程之請求，既據證人張敏毅在原審證述在卷（見原審卷二第13頁），並為兩造所不爭執，足認第三人大都市公司核可追加工程之停止條件，已不可能成就，從而上訴人該追加工程款之請求權因條件未成就，自對被上訴人不生效力。

㈣又退而言之，縱認證人張敏毅於上揭第5 份追加減工料分析表上加註之各等語，非上訴人對被上訴人該筆追加工程款請求權，附有第三人大都市公司核可後始得行使之停止條件，得於工程完畢後即向被上訴人行使請求權；然因被上訴人既辯稱上訴人已拋棄系爭追加工程款之請求權，並將系爭債權讓與第三人日春工程行等語，並提出放棄書 1份附於原審卷為證，是進而自應審究該放棄書之法律價值為何。對此上訴人固不否認曾有書立該放棄書之事實，惟另稱：「上訴人於91年11、12月左右，將系爭承攬工程完成後即離開現場，嗣被上訴人於92年1 月間，又要求上訴人施作追加工程，上訴人當然不願意，故依工程慣例，如果下包廠商不願意施作上包廠商所交代的工程，下包廠商必須書立拋棄書給下一位下包的承包廠商，所以上訴人才會於92年1 月27日書立放棄書，讓下一個承包廠商承接追加工程，該放棄書所載工程內容，與系爭追加減工料分析表所示之追加工程內容不相同。」云云（見原審卷五第186頁）。卷考系爭放棄書第1項記載：「本營造廠所受委託承造之座落於花蓮海洋公園Zone-6主題園區之建造追加工程部分，詳如附件，惟因本工程現已完成，同意由日春工程行直接向宏明浮雕藝品有限公司承造請款。」等語，微論該放棄書所載工程內容，與系爭追加減工料分析表之工程內容，大致相同，且該放棄書第1 項係記載追加工程已完工，而系爭工程既已竣工，豈有繼續施作工程，並同意由日春工程行直接向被上訴人承造請款之理？況苟被上訴人有同意，為何三方面未簽立協議書，該放棄書就承造人欄未經日春工程行簽名，亦未經被上訴人簽認？又苟上訴人上揭所言為真，該放棄書所載工程應係上訴人離開工地後，被上訴人另要求施作之追加工程，因上訴人不願施作，始依工程慣例書立放棄書，讓第三人日春工程行得予施作，該放棄書之書立，應在被上訴人額外追加工程請求施作之前為之，豈有於上訴人已將工程施作完畢，始書立該放棄書之理？故上訴人指稱系爭放棄書所載追加工程內容，與系爭追加減工料分析表所示追加工程不同云者，已無足採。且上訴人於92年1 月20日製作之工程請款單上，於請款說明中2.追加金額記載1,010,250 元，被上訴人於收受後拒絕給付該筆款項（見原審卷二第134 頁），已據被上訴人提出該工程請款單1 份為證，並為上訴人所不爭執（見原審卷五第185 頁），由此亦足認若系爭放棄書所示之工程內容，與系爭追加減工料分析表所示工程內容不同，上訴人於先前追加工程款之請款已不順利之情形下，於書立系爭放棄書時，應更謹慎為之，將放棄請求之工程款內容，與已遭拒絕付款部分之工程款內容，分別列明，而不會坐視可能喪失高達百萬元工程款請求權之情事發生。是上訴人陳稱書立系爭放棄書之源由，係依工程慣例，為便利另一位承攬人請款之用，顯與常情有違，不足採信。至證人即日春工程行之實際負責人黃順財，在本院雖證稱：「因為上訴人在海洋公園的工程告一段落，被上訴人的工地主任張先生要上訴人再整修，上訴人說他們工程已經告一段落要離開，被上訴人的工地主任張先生來找我，我說此工程是上訴人在做，我不能再插進去，張主任就找上訴人的蔡主任，來寫此份拋棄書，拋棄書寫好以後，我才進入被上訴人泥水部分的尾巴，上訴人沒有把對被上訴人之追加工程款1,309,600 元，讓與日春工程行。」等語；惟因日春工程行係上訴人之下包商，與被上訴人間毫無承攬關係，證人黃順財之證詞已難免有偏頗上訴人之虞，且與本院審認之上揭事證不符，亦難據為上訴人有利之認定。

㈤綜上所述，上訴人就系爭追加工程款之請求權，既附有第三人大都市公司核可追加工程之停止條件，因條件未成就，對被上訴人自不生效力；又縱認證人張敏毅於系爭第 5份追加減工料分析表加註之各等語，非使上訴人該請求權附有停止條件，亦因上訴人已書立系爭放棄書，將該筆債權讓與第三人日春工程行，並通知債務人即被上訴人，已對債務人發生債權讓與之效力，上訴人亦不得就已讓與之債權，對受通知之被上訴人行使請求權，從而上訴人請求被上訴人給付系爭追加工程款1,309,600 元，尚非有據，不應准許。

（三）被上訴人得主張扣除代上訴人墊付貨款 942,501元部分：

㈠被上訴人主張得扣除代上訴人墊付之貨款，除上訴人已不爭執之918,908元（55,125+2,100+861,683＝918,908）外，尚有代付貨款192,709元、水泥款186,250元（見原審卷五第139、143、155-1頁），合計應扣除代墊貨款1,297,867元（918,908+192,709=1,111,617；1,111,617+186,250=1,297,867），上訴人對其中885,276元（見原審卷五第163頁）並不爭執，自堪信實。至其餘412,591元部分（1,297,867－885,276=412,591 ），被上訴人主張：請款單中有上訴人之下包所簽名認可，且請款單所記載工程項目也是兩造之工程內，約定應由上訴人完成之施工材料，再參以上訴人已承認之885,276元項目中，可知多出之412,591元，與上訴人已經承認之885,276 元，屬同項目之工程內容，兩者具有延續性，以時間論之，上訴人不能僅承認91年10月以前之代墊貨款部分，10月以後發生之代墊貨款即不承認等語，並提出請款單多紙附於原審卷為證。上訴人則以：現場施工之承包廠商就有10多家，被上訴人所指之下包人員並非上訴人之下包，當時有一個統一管理場地，貨都送該管理場地，所以貨到底是不是上訴人領走取用，應該以上訴人管理人員之簽名為依據，且被上訴人未就上訴人已承認之885,276元部分與多出之412,591元部分，兩者間有工程之延續性舉證證明等語置辯。

㈡卷考被上訴人所提出之請款單內容，雖無上訴人人員簽收之證明，但其中91年12月26日之2筆油漆支出55,125 元、2,100元，與上訴人原先承認被上訴人代墊貨款861,683元（上訴人於95年2 月23日言詞辯論期日前，僅承認被上訴人有代墊貨款861,683 元，嗣於該期日又承認被上訴人代墊粗工費用5,800元、代墊沙費2,793元、代墊水泥費用15,000 元，共承認被上訴人代墊885,276元，見原審卷五第143頁），合計為918,908元（55,125+2,100+861,683=918,908 ），此與上訴人92年1月20日製作之工程請款單中請款說明欄上載3.追減金額2,607,756 元，經被上訴人會計人員收受該請款單後，於其上記載「PS：未施工扣款348,970、扣材質變更差價 539,878、扣人事管理費800,000、扣代付貨款918,908，合計2,607,756。」等語（見原審卷二第134頁）中之扣代付貨款918,908元之記載一致，上訴人於收受被上訴人會計人員上揭加註等語後，嗣再提出其所製作92年2 月27日之工程請款單向被上訴人請款時，於請款說明欄3.追減金額仍記載2,607,756 元（見原審卷二第135 頁），顯見上訴人已同意被上訴人所稱91年12月26日代支出2筆油漆款項合計57,225元（55,125+2,100=57,225）。另剩餘之355,366 元（412,591－57,225=355,366）部分，被上訴人對請款單上所記載之貨品內容確實為上訴人取用，既未提出任何事證以供法院參酌，自難認已盡舉證之責，依民事訴訟法第277 條當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任之規定，被上訴人主張尚有代上訴人墊付貨款355,366 元云者，即屬無據，而無足採。從而被上訴人主張代上訴人墊付貨款942,501元部分（885,276+57,225=942,501），自堪認定，其餘355,366元部分，即難認有理，不應准許。

（四）被上訴人得主張扣除管理費80萬元部分：

㈠被上訴人主張：兩造有約定管理費80萬元，應由上訴人負擔，並提出上訴人製作之92年1月20日、95年2月27日之工程請款單為證。上訴人則辯稱：兩造間之系爭承攬契約，並無約定上訴人需負擔該筆費用，92年1 月20日工程請款單中手寫之「扣人事管理費 800,000」等語，係被上訴人會計人員書寫，非上訴人所為，上揭2 份請款單僅是上訴人為便於向被上訴人儘速請款，始作部分之退讓，被上訴人既未依上開2份請款單所載金額付款，上開2份請款單已對上訴人失其拘束力等語。

㈡卷考上訴人92年1 月20日製作之工程請款單中，請款說明欄上載3.追減金額2,607,756 元，被上訴人會計人員於收受該請款單後，曾以手寫方式填載「PS：未施工扣款348,970、扣材質變更差價 539,878、扣人事管理費800,000、扣代付貨款918,908，合計2,607,756。」等語（見原審卷二第134 頁），既為兩造所不爭執，則上訴人於收受被上訴人會計人員上揭加註各語後，嗣再提出其所製作92年 2月27日之工程請款單向被上訴人請款時，仍於請款說明欄3.追減金額記載2,607,756元（見原審卷二第135頁），顯見上訴人已同意被上訴人自得請求之工程款中扣除80萬元。至被上訴人未依上訴人上開2 份工程請款單之請求，給付工程款之源由，係因兩造對上訴人提出之追加工程金額意見不一致，與追減金額2,607,756元無涉，此由前後2份工程請款單上訴人皆記載追減金額 2,607,756元可以為證，是上訴人陳稱其之所以願意依被上訴人之要求，於工程款中扣除80萬元，係因為儘速取得工程尾款所為之退讓，被上訴人既未依上訴人上開 2份工程請款單付款，該工程請款單已失去對上訴人之拘束力云云，即屬無據，礙難採信。從而被上訴人自得由上訴人請求之工程尾款中扣除80萬元。

（五）被上訴人得主張扣除未施作部分之營業稅額91,567元部分：

㈠被上訴人主張：兩造間有材質變易差價539,878 元、未施作項目348,970元、行政管理費80萬元、代付貨款1,111,617元，合計2,800,460元，以營業稅5％計算稅額為140,023 元，此費用依系爭承攬契約之約定，應由上訴人負擔等語。上訴人則以：系爭工程採實作實算，上訴人確有材質變易差價539,878元、未施作項目348,970元，合計888,848元未支出，但上訴人尚有1,309,600元之追加工程款得向被上訴人請求，兩相加減後，應係上訴人向被上訴人請求營業稅額，被上訴人主張扣減營業稅額，並不合理等語置辯。

㈡卷考兩造間之外包工程合約書記載營業稅 5％，係包含在上訴人承攬之工程總價中，自應由上訴人負擔（見原審卷一第10頁），是被上訴人主張上訴人有材質變易差價539,878元、未施作項目348,970元，合計888,848 元之費用未支出，依約應扣除該筆費用之營業稅44,442元（888,848×0.05= 44,442，洵屬有據，應予准許。另被上訴人主張代上訴人墊付之貨款僅942,501 元為有理由，而有如上述，，是該貨款既係被上訴人代上訴人墊付，營業稅額自應由上訴人負擔，被上訴人自得再扣除47,125元之營業稅額（942,501×0.05=47,125）。從而被上訴人得主張扣除之營業稅額合計為91,567元（44,442+47,125=91,567）。

㈢又兩造之系爭承攬契約中，約定管理費用 593,283元，而上訴人有支付工人之吃、住等費用，業據證人即上訴人之工地主任蔡肇峰在原審證述在卷（見原審卷二第74頁），且被上訴人提出代上訴人墊付之貨款中，亦包括上訴人之便當費用（見原審卷二第167至169頁），足見上訴人確有支出管理費用。至80萬元之管理費，被上訴人自稱係因被上訴人先委託他人設計規劃簡報內容，報酬為工程總價之10％，被上訴人先墊付該筆款項，上訴人答應俟工程完工後，由工程尾款中扣除，並未在兩造之承攬契約中載明該筆費用等語在卷（見原審卷五第169 頁）。卷查系爭80萬元之營業稅額應由上訴人負擔，被上訴人並未舉證以實其說，況由上訴人 92年1月20日製作之工程請款單中請款說明欄上載3.追減金額 2,607,756元，被上訴人會計人員於收受該請款單後，曾以手寫方式填載「PS：未施工扣款348,970、扣材質變更差價539,878、扣人事管理費 800,000、扣代付貨款918,908，合計2,607,756」等語，已如前述，顯未主張應扣除該筆80萬元之營業稅額，從而被上訴人主張上訴人應負擔80萬元管理費之營業稅額4萬元（800,000×0.05= 40,000），即屬無據，不應准許。至上訴人主張尚有追加工程款 1,309,600元，得向被上訴人請求，以此與被上訴人所得請求之營業稅額相抵銷後，被上訴人不得再主張扣除營業稅額乙節，因上訴人對被上訴人已無追加工程款 1,309,600元之請求權，業如前述，是上訴人此部分主張，亦屬無據，不應准許。

（六）被上訴人不得以保固期間未屆至為由，拒絕給付10％之工程款部分：

㈠被上訴人主張：系爭工程尚在保固期內，業主尚扣留10％之尾款，故上訴人就工程款中10％部分尚不得請求等語。上訴人則以：系爭工程營運迄今已超過3 年，顯見業主已驗收合格始得營運，且上訴人迄未收受被上訴人通知進行保固事宜，況系爭工程早過保固期間，被上訴人扣留10％尾款，並不合理等語置辯。

㈡卷考兩造間之外包工程合約書，其中本工程付款方式欄中第2點記載：「經業主驗收合格支付10％ 尾款」等語（見原審卷一第10頁），且系爭工程所在地即花蓮海洋公園，已於91年12月間開幕營業，既為兩造所不爭執，而有如上述，則衡情業主應於開幕前已將系爭工程驗收合格，否則如何開幕營業？是上訴人主張系爭工程已經驗收合格，自屬有據，被上訴人以工程尚未經業主驗收合格為由，拒絕給付10％之工程款，洵屬無據，不足採信。至兩造雖約定保固期間3 年，然該保固期間並不影響上訴人尾款之請求權，此觀兩造契約約定：「保固期限：本工程經業主驗收合格日起由乙方保固叁年，於請領尾款時繳具保固切結書。在保固期間內，遇有乙方施工不良或材料不佳所致之損壞，經查確屬乙方責任時，應由乙方於甲方指定期限內無價修復，如乙方無法完成，甲方得自行施作，乙方需賠償修繕及損害費用。」等語即明（見原審卷一第18頁），況系爭工程應於91年12月底，花蓮海洋公園開幕前即經業主驗收合格，距今已過 3年保固期間，上訴人主張保固期間，被上訴人未曾通知上訴人進行修繕事宜，復為被上訴人所不爭執（見原審卷五第 182頁），是被上訴人以保固期間未滿為由，拒絕給付10％之工程尾款，實屬無據，益信而有徵。

三、綜上所述，兩造間之工程總價既為880 萬元，扣除被上訴人已付之工程款5,392,244 元，及上訴人未施作、材質變異差價部分888,848元、被上訴人代墊貨款942,501元、上訴人應負擔之管理費80萬元、營業稅額91,567元後，被上訴人尚應給付上訴人684,840元（8,800,000－5,392,244－888,848－942,501－800,000－91,567 = 684,840）。從而上訴人本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付684,840 元，及自起訴狀繕本送達翌日，即92年5 月18日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，則不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，不應准許。原審本於同上之見解，判決被上訴人應給付上訴人684,840元，及自92年5月18日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，及依聲請於酌定擔保金額後為假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之請求，並駁回此部分假執行之聲請，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，求將原審上訴人敗訴部分廢棄，命被上訴人再給付上訴人2,224,760元，及自92年5月18日起至清償日止按年息5％ 計算之利息；被上訴人附帶上訴意旨，求將原審命被上訴人給付超過281,018 元本息部分廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴；均為無理由，均應分別予以駁回。

四、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。

五、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。K