臺灣高等法院 臺南分院95年度抗字第313號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　　　　 95年度抗字第313號

抗告人

尊華實業股份有限公司

法定代理人

蔡馨慧

上列抗告人因就相對人即執行債權人彰化商業銀行股份有限公司與執行債務人乙○○、丁○○、甲○○○、戊○○、丙○○等五人間給付借款強制執行事件，對於中華民國95年6月21日台灣台南地方法院94年度執字第26584號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響。」，民法第866條定有明文。又「債務人於抵押權設定後，倘於抵押物上與第三人設定地上權或其他使用收益之權利（例如租賃權），在抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，執行法院自得除去該項權利而為拍賣，此乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響。」，此分別有司法院院字第1446號、釋字第304號解釋意旨可資參照。

二、本件聲明異議及抗告意旨略以：抗告人與尊貴大旅店訂立經營權讓渡書，擁有實質之經營權，尊貴大旅店自民國（下同）77年4月30日即合法設籍於系爭執行標的物至今，對該標的物有完全使用權利，自然其讓渡行為概屬有效，應受保障。尊貴大旅店營業至今，其開立發票亦明白揭示為該旅店，且其內部裝潢與機具設備等營業生財器具之所有權與使用權，亦屬尊貴大旅店所有。尊貴大旅店每年尚須申報租賃所得稅，可資證明其與所有權人間之租賃關係，此一租賃關係未定租約，故尊貴大旅店對該拍賣標的物之合法使用權應受保障，不受其所有權之異動而影響，且該拍賣標的物尊貴大旅店亦應享有優先承租權，以上均足顯示抗告人之經營權合法有效。原審執行命令排除上開使用借貸關係，顯有違誤，抗告人為此聲明異議，竟遭裁定駁回，為此提起抗告，請求廢棄原裁定云云。

三、經查：本件執行債權人即相對人彰化商業銀行股份有限公司以台灣台南地方法院93年度促字第46558號、94年度促字第12373號、94年度促字第12507號、94年度促字第12399號等支付命令暨其確定證明書為執行名義，請求原執行法院執行拍賣本件債務人乙○○、丁○○、甲○○○分別共有之坐落台南市○區○○段486-1、497-1地號土地暨其上1598建號建物（門牌號碼：台南市○區○○路三段18號，即原審拍賣公告附表所示之甲標）；②債務人乙○○、丁○○、丙○○、甲○○○分別共有之坐落台南市○區○○段190地號土地暨其上42建號建物（門牌號碼：台南市○區○○街44號，即原審拍賣公告附表所示之乙標）等不動產（其中乙標及其他財產權之執行部分不在本件爭執範圍，故略），經原審法院以94年度執字第26584號案調取94年度執全字第27號假扣押卷受理執行在案。按上開甲標房地係於89年7月19日經該所有權人設定8,700萬元、乙標房地係於89年7月17日設定1,200萬元之最高限額抵押權予相對人並借款。而原審法院於93年1月17日就甲標房地進行現場假扣押查封（債務人乙○○之應有部分）時，據債務人乙○○在場陳稱「系爭1598建號建物未分管，自89年開始出租予第三人尊貴大飯店，租期未定」；嗣原審法院於94年8月17日就上開不動產其餘應有部分再進行查封，債務人乙○○則改稱系爭建物所經營之尊貴大飯店之經營權已出讓予抗告人，其占有使用系爭建物之法律關係係無償借用，約定借用期限自93年1月1日起至102年12月31日止」各情，有相對人提出之土地及建築改良物抵押權設定暨變更契約書各1份、他項權利證明書2紙、土地及建物登記謄本各1份、戶籍謄本1份，及假扣押暨原審查封筆錄各1份附卷可稽。嗣原審法院於95年2月23日就上開房地進行第1次拍賣，其中上開甲標所示之土地及地上建物合併拍賣最低拍賣價額為8,120萬元，因無人應買而流標（另非本件爭執範圍之乙標最低拍賣底價則為626萬元，亦因無人應買而流標），惟相對人聲請執行債務人之債務本金合計達7,720萬元（應另加計利息、違約金及執行費用等），是上開甲、乙標部分勢必需再進行第2次減價拍賣（約酌減第1次底價百分之20），此亦有上開不動產第1次拍賣公告及拍賣筆錄各1份在卷足按。足認系爭甲標之土地建物使用借貸關係之存在，已經影響系爭抵押權之實行，原審法院因此依相對人之聲請，依首揭司法院解釋意旨，以執行命令除去抗告人對系爭土地、建物之使用借貸權利，並以裁定駁回抗告人之異議，於法洵無違誤。

四、抗告意旨稱「第三人尊貴大飯店自77年4月間起，即開始營業至今，其內部裝潢與機具設備等營業生財器具之所有權與使用權，屬於尊貴大飯店所有，該飯店對系爭建物之合法使用權應受保障，如今第三人尊貴大飯店既已將經營權讓渡予抗告人，抗告人自有繼續營業之權利」云云。經查：

㈠抗告人雖主張其合法受讓第三人尊貴大旅店之經營權，固提出「經營權讓渡書」為證。惟據債務人乙○○於原審法院現場查封時供述「伊係自93年1月1日起始無償出借系爭建物予抗告人（使用期限約定至102年12月31日止，共計10年）」，有查封筆錄記載足憑，足見抗告人主張之使用借貸關係，係成立於系爭建物設定抵押權之後，至為灼然。

㈡另查債務人乙○○、丁○○、甲○○○於89年7月18日向相對人借款時曾簽具抵押權設定契約書，其中特別商議條款第貳點特別載明：「擔保物提供人非經抵押權人書面同意，絕不出售、讓與、出租、出借擔保物、或設定任何負擔．．．。」等語，此有相對人提出之土地及建築改良物抵押權設定契約書暨其他約定事項正本乙份附於執行卷足按。足證債務人乙○○等人於提供系爭房地予相對人設定抵押權時（89年7月間），系爭房地並無租賃關係存在。債務人乙○○於原審法院假扣押查封時，雖陳稱「系爭建物係於89年間始出租予第三人尊貴大旅店」云云，惟依上開抵押權設定契約書特別商議條款第貳點記載內容觀之，系爭建物縱有租賃關係存在，亦成立在系爭房地抵押權設定（89年7月18日）之後，抗告人既係受讓該旅店經營權，自應承受其前手對系爭建物之權利、義務關係。況抗告人就系爭建物之使用借貸關係，係於93年1月1日始成立，核與第三人尊貴大旅店與債務人乙○○（原所有權人）原約定之內容或該旅店何時開始營業等問題無涉。

㈢抗告人復指摘「該尊貴大旅店內之內部裝潢、機具設備等營業生財器具之所有權與使用權，亦已合法讓渡予伊所有」云云。經核抗告人主張之上開動產部分，係屬抗告人得否據以提起第三人異議之訴之事由，抗告人據此主張，亦無理由。

五、綜上所述，抗告人主張伊對系爭建物有使用借貸之權利存在，此項使用借貸之權利，係成立於相對人系爭抵押權設定之前，並無依據，難予採信。而系爭土地及建物經原審法院實施拍賣結果，確已因上開使用借貸關係之存在，致影響系爭抵押權之實行。原審法院因依相對人之聲請，以執行命令除去抗告人就上開抵押土地、建物主張之使用權，於法洵屬有據，抗告人猶執陳詞，指摘原裁定不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。

結論：本件抗告為無理由，爰依強制執行法第三十條之一、民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｊ