臺灣高等法院 臺南分院95年度抗字第71號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　95年度抗字第71號

抗告人

即異議人

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法定代理人

甲○○

上列抗告人因債權人乙○○請求給付借款聲請強制執行事件，對於中華民國95年2月7日臺灣臺南地方法院所為裁定（94年度執字第37406號）提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、異議及抗告意旨略以：相對人於94年間，執其對案外人石美真之給付借款之執行名義，聲請原執行法院查封拍賣石美真所有坐落台南縣永康市○○○段1157號及1157之1、之2、之3號土地及地上未保存登記之建物（以下稱系爭查封拍賣標的），經原執行法院以94年度執字第37406號給付借款事件受理並查封在案，定期於95年1月10 日第一次拍賣，因拍賣公告註明系爭標的物由抗告人占有，拍定後不點交，至無人應買，經債權人以伊對系爭拍賣標的物之租賃權，成立於其抵押權之後，租賃權之存在，影響其抵押權之實行，聲請執行法院除去伊對系爭拍賣標的物之租賃權，惟查；伊早於81年間起向債務人承租系爭標的物迄今，已經檢具契約向原執行法院陳報，債權人之抵押權係成立在租賃權之後，應無民法第866條之適用；抗告人於95年1月18日向執行法院提出其與債務人石美真就系爭拍賣標的物所簽立租約，係81年至84年、86年至90年12月30日共二件租賃契約書；95年2月3日再提出91年1月1日至95年12月30日之租賃契約書，足見在抵押權設定前，抗告人即承租系爭執行標的物，本件應無民法第866條及司法院院字第1446號解釋之適用，原裁定不查，駁回其異議，於法尚有未合，爰提起本件抗告，求予廢棄原裁定，並撤銷執行法院除去租賃權之執行命令等語。

二、按不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。如於抵押權設定後與第三人訂立租賃契約而致抵押權有影響者，不問其契約之成立，在抵押物扣押之前後，對於抵押權人當然不能生效，此觀民法第866條規定即明，司法院亦作有院字第1446號釋可供參照。經查：

㈠本件相對人之抵押權係於87年8月3日設定（見原裁定卷第9至18頁），而抗告人於95年1月18日具狀陳報其對系爭標的物之使用情形，提出與債務人石美真所簽訂之①自81年11月16 日至84年11月16日、②86年1月1日至90年12月30日之2件租賃契約書，嗣於95年1月19日原審法院以執行命令除去租賃權後，始於95年1月27日再另行提出租期係91年1月1日至95年12月30日之第3件租賃契約書（原審卷第204至213頁），抗告人提出之第3份契約，姑不論其係於執行法院除去其租賃權之處分後始行提出，有無臨訟串偽，影響執行之意思，該契約是否真實，已難遽予採信，縱令該契約確屬真實，其契約既係延續第2件契約之末日，顯係於90年間始行訂立，且於91年1月1日始行生效，則抗告人對系爭標的物之租賃權，顯係於相對人對系爭標的物取得抵押權之87年8月以後之3年後始取得，仍係抵押權成立後之其他權利。

㈡系爭拍賣標的物，以最低價新台幣（下同）1,848萬元實施第一次拍賣，無人應買，勢須再減價拍賣。而相對人之抵押權係5,040萬元之本金最高限額抵押權，擔保之債權本金即達4,200萬元，抗告人對系爭拍賣標的物之租賃關係，已影響相對人之抵押權之受償。因該租賃關係之存在，致執行法院於拍賣公告註明拍定後不點交，因不點交影響一般應買人之意願，進而相對人之抵押權之行使，依前開法文及司法院解釋意旨，仍得予以除去。相對人主張其3件契約連續不中斷，則租賃關係成立於抵押權之前云云，尚屬誤會。蓋其前2件契約既屬訂有期間之契約，定期租賃因期間之屆滿而當然消滅，不待執行法院以執行命令將之除去。

㈢本件相對人雖係以給付借款名義聲請執行，但其同時主張借款債權附有系爭抵押權作為擔保，相對人既行使抵押權，自得主張民法第886條之適用，抗告人抗辯相對人係一般執行名義非拍賣抵押物執行，無本條適用云云，亦非可採。

三、是原執行法院以抗告人之租賃關係顯已影響其抵押權之受償，除去承租人之租賃權，理由中雖未明白表示係除去何項契約，依上說明顯係現仍有效之契約，原裁定理由雖未盡明確妥適，但結論則無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。K