臺灣高等法院 臺南分院95年度重上字第3號

• 裁判案由: 確認債權關係存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 01 月 23 日
• 法官: 陳光秀、李文賢、莊俊華
• 法定代理人: 丙○○
• 上訴人: 乙○○
• 被上訴人: 財團法人嘉義縣私立長齡老人養護中心

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　95年度重上字第3號
上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　蔡碧仲　律師
陳怡禎　律師
複代 理 人　陳惠如　律師
陳振榮　律師
被上 訴 人　財團法人嘉義縣私立長齡老人養護中心
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　陳文彬　律師
複代 理 人　張志偉　律師
上列當事人間請求確認債權關係存在事件，上訴人對於中華民國94年10月27日臺灣雲林地方法院（93年度重訴字第54號）第一審判決提起上訴，本院於民國96年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按「確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又第三人依前條第一項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。強制執行法第120條第1項、第2項亦有明文規定。查本件上訴人為振茂營造有限公司（
下稱振茂公司）之債權人，向原審聲請就振茂公司對於被上訴人財團法人嘉義縣私立長齡老人養護中心（下稱養護中心）之工程款債權予以強制執行，經原審以93年度執字第6139號受理在案，並於民國（下同）93年6月8日發扣押命令，被上訴人收受送達後，旋聲明異議，原審將上開異議轉知上訴人，命如認異議不實，應於10日內起訴，上訴人遂提起本件訴訟，業據上訴人提出原審93年6月8日（原審誤植為92年6
月8日）雲院瑜93執壬字第6139號執行命令、被上訴人聲明
異議狀及原審民事執行處93年6月16日雲院瑜93執壬字第6139號通知函（原審卷第7~11頁）為證。振茂公司對被上訴人
是否有工程款債權存在，關係上訴人對振茂公司之債權是否得以清償，是上訴人對被上訴人提起本件確認之訴，得以除去其法律上不安之危險，有即受判決之法律上利益，且有
當事人適格，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠緣振茂公司積欠上訴人600萬元債務，上訴人持債權憑證之
執行名義，向原審民事執行處聲請執行振茂公司對被上訴人之工程款債權，經原審核發扣押命令後，被上訴人竟向原審民事執行處聲明異議，否認其對振茂公司有何債務，上訴人認被上訴人之異議不實在，遂依強制執行法第120條之規定
，提起本件訴訟，核先敘明。
㈡振茂公司於89年7月17日承攬被上訴人坐落嘉義縣中埔鄉○
○段353地號土地之新建工程（下稱系爭工程），並於91年4月30日完工，依振茂公司與被上訴人所簽訂之工程合約書一般條款第12條第3、4款有關施工費請領及計價保留款之約定，被上訴人尚應給付振茂公司系爭工程第7期之工程款（包
括自付款2,345,600元及內政部補助款13,134,400元部分）
外，尚應將所累計保留之計價保留款580萬元退還振茂公司
，共計被上訴人應給付振茂公司2,128萬元。爰求為判決確
認振茂公司對被上訴人有6,042,000元之工程款債權存在。
（原審為上訴人全部敗訴之判決）上訴人不服，上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認振茂公司對被上訴人6,042,000元之
工程款債權存在。
㈢被上訴人雖抗辯振茂公司已拋棄系爭工程契約權利，而由訴外人偉盛營造有限公司（下稱偉盛公司）承受並繼續履行系爭工程契約，然查：①所有工程款均係以振茂公司之名義領款，並開立振茂公司之發票，偉盛公司僅係代理振茂公司領取工程款，此觀諸偉盛公司負責人蕭瓊英於90年7月14日簽
立之承諾書上業已明確載明，係接受振茂公司委託全權處理新建工程請款等事宜等語自明。且蕭瓊英嗣於91年7月9日函知振茂公司，表明振茂公司委託請款事宜至該時已告完結，當日並解除委託請款事宜，並表明自該日起振茂之財務問題與伊無關等語。同年7月31日蕭瓊英又函嘉義縣政府重申其
僅單純受養護中心與振茂公司兩方之委託請款事宜，並不包括接受兩方之財務問題等意旨，足證偉盛公司僅是代理振茂公司請領系爭工程款，並非系爭契約或系爭工程款債權之受讓人。②且由偉盛公司與振茂公司簽訂之債權質權設定契約書及工程承攬合約書，應認該二家公司間充其量僅有工程分包契約與債權質權契約關係，而無系爭工程承攬契約之轉讓，否則偉盛公司何須再請求振茂公司就工程款債權設定質權予偉盛公司。③況偉盛公司如已繼受系爭工程承攬契約，則後續工程款應由偉盛公司以自己名義給付，為何偉盛公司卻要求振茂公司開立本票給付工程款予下包廠商。且主管機關嘉義縣政府日前才邀集被上訴人及工程協力廠商就工程款之給付召開協調會議，其中與會者並無偉盛公司。④再按本件新建工程合約一般條款第24條但書規定，未經另一方之事前書面許可，本合約不得全部或部分轉讓，是本件工程合約之轉讓有其應踐行之程序，即被上訴人是否曾於事前以書面許可？主管機關有無同意轉讓？皆非無疑。若被上訴人與振茂公司間合意終止系爭工程契約，應依契約及工程慣例，發給振茂公司工程結算證明書，再重新發包予偉盛公司，並與偉盛公司重新簽訂工程合約，此後偉盛公司自得以自己名義出具發票向被上訴人請款，然自始至終請款之名義廠商仍為振茂公司，被上訴人徒以拋棄書即欲主張振茂公司無給付工程款之請求權，實不足採。
㈣再依嘉義縣政府與被上訴人、振茂公司及其他協力廠商就系爭工程款分配召開之協調會議決議內容所載，系爭工程之承包商仍為振茂公司，而非偉盛公司，且依其中第一案決議第二、三項內容所示，先前積欠協力廠商嘉鳳建材有限公司報酬887,238元已為振茂公司所支付，倘振茂公司非承包商，
何須有支付報酬之責？
㈤是振茂公司既仍為系爭工程契約之契約主體，而系爭工程第1期至第6期之部分實質上皆由振茂公司完成，則依系爭契約一般條款第12.4條規定，被上訴人於每期估驗付款時，應保留該期估驗款額5%，迄累積至合約總價5%為止，作為計價保留款……計價保留款保留至全部工程驗收合格，承包商提出保固保證金日止。振茂公司所完成之第一期至第六期工程計價保留款即有4,985,263元，此外第七期工程款包括自付及
補助款亦有15,480,000元，縱使扣除應給付予協力廠商之工程款13,689,381元，振茂公司亦尚有6,775,882元（4,985,
263＋15,480,000－13,689,381＝6,775,882）工程款可資請求，況經上訴人查證被上訴人最後與協力廠商協商之工程款金額共計僅12,067,611元，而非13,689,381元。再查，被上訴人均未給付振茂公司第1期至第7期之自付款，而被上訴人所提出之各期工程款統一發票係振茂公司向被上訴人請款時提出的，但是不能證明振茂公司已經領取，被上訴人應舉證證明之。
㈥證人樊勁廷、王碩賢所言係系爭工地主任代表偉盛公司與渠二人簽訂工程承攬契約等語，尚難採信，因系爭工程之工地主任郭再興先生，原本即為振茂公司之工地主任，本身亦有投資振茂公司，係基於人身安全考量及減輕其工地事務負擔，而與另一振茂公司職員楊永輝共同以偉盛公司員工申報勞工保險，實際上應為振茂公司員工，無法代表偉盛公司對外簽約等語。
二、被上訴人主張則以：
㈠雖振茂公司確於89年7月17日承攬系爭工程，惟振茂公司於
90年間因週轉不靈，無法繼續完成後續工程，經協調後，振茂公司於90年11月2日書立拋棄書，表明同意將系爭工程拋
棄於履約保證廠商偉盛公司，由偉盛公司繼續完成履約之責，並經告知被上訴人及該拋棄書亦經公證在案，足見被上訴人與振茂公司之工程合約所衍生之權利義務關係，已概括由偉盛公司承受。偉盛公司亦於91年4月25日系爭工程竣工完
成後，發函通知被上訴人驗收；嘉義縣政府復於91年9月3日通知偉盛公司所承攬之系爭工程已於91年6月5日辦理驗收，被上訴人尚未依約給付，足證系爭工程非由振茂公司所完成。被上訴人與振茂公司間既無契約關係，被上訴人自無給付振茂公司工程款之義務。
㈡振茂公司週轉不靈，並與被上訴人合意解除契約，書立拋棄書後，其後之工程均由偉盛公司及其他協力廠商完成，振茂公司未再有施工之情形，然因本件工程大部分工程款項均係由內政部補助發給，且當年係以政府採購法第24條所規定之統包方式招標，因此，當振茂公司歇業且拋棄工程合約權益（即被上訴人與振茂公司合意解除契約）時，實際上工程由協力廠商所完成，是主管機關嘉義縣政府曾函文請示行政院公共工程委員會，如以協力廠商名義開立發票可否向內政部請款核銷之問題，足見後續工程並非由振茂公司完成，而係由下游協力廠商所完成。而之前之所以仍然以振茂公司之名義請款並開立振茂公司之本票予下包廠商，乃當時以為僅能以振茂公司名義領取。
㈢上訴人主張偉盛公司負責人蕭瓊英發函承諾代理請款等情一事乃發生於90年7月間，而振茂公司與偉盛公司關於契約繼
受之約定則發生於90年10月底，無法證明兩者有何牴觸。且系爭契約之所以移轉，乃因振茂公司財務週轉不靈，無法完成後續之工程，其所發包之下游廠商擔心無法順利收取工程款，不願意再施作，振茂公司始於90年10月30日與偉盛公司簽訂工程承攬契約，將系爭工程尚未完工之部分由偉盛公司完成，並於90年11月2日書立拋棄書。此後工程款即由偉盛
公司負責向縣政府領取，再給付予下包廠商，並於工程完工後，發函請被上訴人派員初驗，足見振茂公司確已脫離系爭工程契約，不得再主張任何工程款之請求權。
㈣至於偉盛公司或蕭瓊英於91年7月9日發函表示，僅有委託請款，乃因工程於91年6月間驗收完成後，下包廠商及員工紛紛
向蕭瓊英及偉盛公司請款，然內政部補助款遲遲未予核發，偉盛公司為逃避下包廠商之追討，始發函表示其與系爭工程無關，此顯與事實不符。
㈤目前系爭工程款僅餘第七期即最後一期之內政部補助款13,134,400元，其餘各期被上訴人之自付款及內政部補助款均由振茂公司、偉盛公司所領取。嗣偉盛公司亦因第七期補助款遲未核發，以致無法承擔下包廠商之工程款債務，遂一走了之，故嘉義縣政府始召開協調會議決定此筆未核發補助款之分配方式，協調結果為各方均同意系爭工程尚積欠下游廠商13,689,381元之工程款，由尚未核發之內政部補助款13,134,400元直接給付。是第七期之工程既由被上訴人直接請下游廠商修補完成，與振茂公司無關，且振茂公司亦已同意剩餘未給付之工程款應直接給付予下游廠商，是已無任何剩餘工程款可給付振茂公司。另振茂公司既未經驗收合格而完成工程，被上訴人亦無依約給付計價保留款之義務等情。爰答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
三、兩造不爭執之事實：
⒈上訴人對振茂公司有600萬元及執行費用42,000元之債權，
合計6,042,000元。
⒉振茂公司承攬被上訴人之新建工程，並於89年7月17日簽訂
合約書。
⒊振茂公司曾於90年10月30日與偉盛公司簽訂債權質權設定契約書及工程承攬合約書，將系爭工程3樓地板以上結構工程
及內外所有裝修工程委由偉盛公司施工。
⒋振茂公司嗣於90年11月2日書立拋棄書，表明將系爭工程承
攬契約移轉予偉盛公司。
⒌振茂公司於90年12月13日與偉盛公司訂定債權質權契約書，以振茂公司於系爭工程之工程款請求權，為偉盛公司之分包契約設立質權，並於90年12月18日完成公證。
⒍系爭工程內政部第七期補助款13,134,400元。
⒎系爭工程業於91年6月5日驗收完畢。
⒏自90年7月14日之後，系爭工程之補助款，即由振茂公司出
具委託書由偉盛公司負責人蕭瓊英負責檢具資料向主管機關嘉義縣政府申請，目前補助款第一期至第六期均已給付，僅剩第七期尚未給付。
四、本件兩造所爭執之處在於：㈠振茂公司自書立拋棄書後是否仍為本件工程承攬契約之承攬人？得否依契約行使給付工程款及計價保留款之請求權？㈡扣除應給付積欠下游廠商之工程款後，被上訴人應給付振茂公司之工程款是否尚有剩餘？被上訴人是否應將計價保留款580萬元返還振茂公司？㈢被
上訴人是否得逕以內政部補助款13,134,400元與其他下游廠商之工程款13,689,381元相抵，主張振茂公司之債權不存在？茲析述如下：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。故解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一、二語，任意推解致失真意（最高法院91年度台上字512號判決參照）。又按契約當事人將其
因契約所生法律上地位概括移轉與承受人者，是為契約承擔。契約承擔之效果為讓與人脫離契約關係，如契約未約定，應解為讓與人自契約之承擔發生效力時起即脫離契約關係，自不負擔債務，亦不享有權利。契約之承擔應由契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之，始生效力。經查：觀諸被上訴人提出振茂公司所書立之拋棄書所載：「本公司同意將財團法人嘉義縣私立長齡養護中心新建工程拋棄於履約保證廠商偉盛營造有限公司，繼續完成履約之責。此致嘉義縣政府、偉盛營造有限公司、財團法人嘉義縣私立長齡養護中心」（原審卷第32頁）等語，依該文義內容，應可解為振茂公司已同意系爭新建工程契約移轉予偉盛公司，由偉盛公司承擔系爭契約所生一切權利及義務，而被上訴人及偉盛公司均未為任何反對表示，該契約之承擔即已生效。準此，振茂公司自前開契約承擔意思表示生效後，即脫離系爭契約所生之法律上地位，被上訴人不得對振茂公司請求履行工程營造之契約上義務，而振茂公司亦對被上訴人喪失請求工程款之權利。證人即被上訴人之總務甲○○亦於本院到庭證稱：公司寫拋棄書給偉盛公司時，有知會被上訴人、當時被上訴人同意振茂公司拋棄系爭工程及工程債權給偉盛公司，由偉盛公司繼受系爭工程之權利義務，後來他們交接之後，我們就把款項都給偉盛公司董事長蕭瓊英，並經公證過等情（見本院卷第99~101頁）。足見振茂公司確有拋棄系爭工程之權利義務，並脫離系爭契約關係，並由偉盛公司承擔。
㈡上訴人雖主張：系爭契約之工程款均仍以振茂公司之名義申請，並開立振茂公司之發票，而偉盛公司負責人蕭瓊英亦曾於90年7月14日書立承諾書表明同意接受振茂公司委託代理
領取工程款，嗣於工程完工後又表明僅單純受被上訴人及振茂公司兩方之委託請款事宜，並未繼受振茂公司之財務問題，足見偉盛公司並未承擔本件契約云云，並提出委託書及蕭瓊英91年7月19日及91年7月31日函文二紙（原審卷第49、50頁）為證。然查，系爭工程是由主管機關嘉義縣政府所監督，並依法定程序發放內政部之補助工程款，是系爭工程既然起初是由振茂公司所承包，故承包廠商在工程進行中，不得私下更換等語，為上訴人於93年7月29日到庭自承，是被上
訴人辯稱：因系爭工程係以政府採購法第24條規定之統包方式招標，而誤認僅能以振茂公司之名義領取款項，故繼續用振茂公司之名義開立發票等語，尚堪採信。況上訴人於原審尚自承：系爭工程款是蕭瓊英持振茂公司及被上訴人的印章向嘉義縣政府請領等語（見原審卷第122頁背面），於本院
亦直陳本件之主管機關是嘉義縣政府（社會局）等語（見本院卷第88頁）。足見系爭工程款乃偉盛公司負責人蕭瓊英以振茂公司之名義所領取。至前開承諾書乃蕭瓊英以個人名義在前述債務承擔生效前所書立，而其後之函文亦為蕭瓊英以個人名義所寄發，與偉盛公司是否承擔本件契約並無關連，亦不因蕭瓊英事後否認與被上訴人及振茂公司間之財務關係而影響前開拋棄書之效果。況蕭瓊英身為請款程序之受託人與偉盛公司實質上已承擔本件工程，核為獨立之二事實，並無不可併存之關係。亦有上開被上訴人之總務甲○○於本院之證詞：振茂公司發生財務問題時，把其權利義務轉給履約保證廠商偉盛公司，這在地方法院有公證過，被上訴人這方面也有同意，過後來他們交接之後，我們把款項都給偉盛公司董事長蕭瓊英，只有（政府）補助款一千三百一十餘萬元沒有給等語大致相符可資佐證（見本院卷第99~101頁）。
㈢上訴人又主張：系爭工程均由振茂公司完成，偉盛公司並未實際施作，且下包廠商嘉鳳建材有限公司之工程款為振茂公司支付，其他尚積欠工程款之下包廠商所取得之債權證明均為振茂公司開立之本票等語，並以證人張指溫之證詞（原審卷第148、149頁）及協調會議記錄（原審卷第73頁）為證。惟查，證人張指溫亦於原審直陳：「（提示93年4月26日協
調會議記錄，振茂公司有無參與協調會議，知不知道下游廠商有開協調會，是否同意協調會議記錄？）伊有參加該第一次協調會，亦有同意協調會議內容等語（見原審卷第149頁
背面）。且偉盛公司曾於91年5月27日發函予被上訴人請求
驗收工程，另嘉義縣政府亦於91年9月3日發函要求被上訴人給付工程款予偉盛公司等情，業據被上訴人提出前開函文二紙（見原審卷第33、34頁）為證。再查，證人即千大建材行負責人樊勁廷及弘昇鋼鋁行負責人王碩賢均到庭證稱：係91年間受工地主任郭再興之邀約而承包系爭部分工程，並與偉盛公司簽約，工程款之發放方式係由偉盛公司簽發支票，然而僅有證人樊勁廷部分工程款兌現，其餘未兌現之部分，證人即至偉盛公司追討，嗣偉盛公司在工地開協調會，因蕭瓊英擔保振茂公司之本票會兌現，其他下包廠商始同意偉盛公司先開立振茂公司之本票給尚未領取工程款之廠商，先前已收受之偉盛公司支票則交回予偉盛公司，然本票迄今仍未兌現，當時不知道有振茂公司這家公司等語明確（詳原審卷第214~216頁）。綜上，偉盛公司既與新的下游廠商簽約，並
實際發放工程款予下包廠商，且向被上訴人要求驗收及向嘉義縣政府請求給付工程款等情，足見其確已實際參與系爭工程之進行，並履行總承包商之工作；此外，系爭工程實際上是否仍由振茂公司及其下包廠商施作，乃偉盛公司與振茂公司及下包廠商間之關係，亦即偉盛公司是否應支付及支付多少工程款之問題，並不影響前述契約承擔之變更總承包商及被上訴人應付款對象之效力。至於下包廠商持有之振茂公司本票，僅係支付工程款之方式，亦難以此證明振茂公司仍為系爭契約當事人之事實。是上訴人此部分主張及證人張指溫之證詞，尚不足取。
㈣上訴人復主張：被上訴人變更承包商未依契約所定之方式變更，又未另行與偉盛公司訂立新的承攬契約，是系爭契約移轉不生效力。況93年4月26日之嘉義縣政府所召開之協調會
議記錄尚記載本件工程承包商為振茂公司云云，並提出系爭契約之一般條款第24條為證（原審卷第138頁）。惟查，系
爭契約一般條款第24條關於轉讓之規定為：「本合約對雙方當事人之繼承人及經許可受讓人之權益與責任有效，並具拘束力。但未經另一方之事前書面許可，本合約不得全部或部份轉讓。」被上訴人雖未提出事前書面許可，然被上訴人、振茂公司及偉盛公司既已合意約定系爭契約由偉盛公司承擔承攬人之地位，則相當於合意變更系爭契約關於轉讓之方式，前述之契約承擔自屬有效，蓋此轉讓方式既為契約當事人所約定，自得由當事人合意變更之，並無一旦違反即無效之理。此外，本件債務承擔屬私法契約之一種，僅三方合意即生效力，契約訂定之方式並無其他法律規定之，亦不因未踐行特定方式，如重新簽訂契約以變更承攬人等，而影響本件債務承擔契約之效力。至協調會議記錄討論事項第一案說明欄中關於振茂公司之記載，亦載為「原承包商」（見原審卷第73頁），足見承包商確有變更，會議記錄始如此記載，是上訴人前開主張，尚有誤會，亦難採用。至於偉盛公司既已承受振茂公司之工程契約之權利義務，為何又於90年12月13日與振茂公司設定債權質權契約書（見原審卷第88頁）？就此被上訴人陳稱：係由於當年系爭工程乃以政府採購法第24條所規定之統包方式招標，而該系爭工程款項中，除自籌款外，大部份係由內政部補助款支付，而分期委由嘉義縣政府代為發款。於振茂公司將工程拋棄轉由偉盛公司所繼受之後，即曾生究應以振茂公司抑或偉盛公司開立發票請款之疑義？惟當時因合約上載明之契約當事人仍係振茂公司，因此仍以振茂公司名義請款。其後，嘉義縣政府亦曾函文請示行政院公共工程委員會，之後遂仍以振茂公司名義開立發票請款。又關於該工程款之開立發票請款事宜，名義上係以振茂公司名義開立發票並領取款項，偉盛公司為確保振茂公司依約付款以及不至於遭到振茂公司之其他債權人扣押工程款，雙方方於90年12月13日為債權質權之設定。經公證後，並發函告知被上訴人並經被上訴人同意。因此無論開立發票情事，抑或偉盛公司為何既已繼受該系爭工程，復再設定分包質權契約之問題，實乃因當初認知係僅能由振茂公司名義領取所致。此並提出嘉義縣政府92年5月22日府社福字第0920067561號函影本（見本院卷第139頁）、偉盛公司91年1月23日偉
長（91）字第001號函影本為憑，依偉盛公司上開函文說明
欄所載「一、由於振茂公司發生財務困難，本公司承包工程，基於保障承作者之權利，故本公司以取得振茂公司之拋棄書與質權設定公證書。二、續上述之理，本公司依採購法第67條規定辦理分包質權設定。三、附拋棄書與質權設定書正本各乙份」。足見被上訴人所辯尚非無據，應可採信。偉盛公司確有在意保障其自己工程款。亦足徵振茂公司因財務困難而不得不拋棄，並由偉盛公司代為履行其餘部分工程等情無訛，上訴人之抗辯偉盛公司與振茂採工程分包契約與債權質權契約，而無轉讓工程云云，尚係以偏概全，並不足採信。
㈤上訴人另主張：系爭工程款除第七期內政部補助款13,134,400元尚未發放外，被上訴人亦尚未支付第1期至第7期之自付款及5%之計價保留款4,985,263元予振茂公司，扣除應給付
下包廠商12,067,611元後，振茂公司對被上訴人尚有剩餘工程款可資請求云云。然查，系爭工程契約已經振茂公司拋棄而由偉盛公司概括承擔，振茂公司已脫離系爭契約之事實，業如前述。況被上訴人已支付所有自付款，第1期至第6期之補助款亦已發放，目前僅餘第七期內政部補助款13,134,4
00元尚未發放，而系爭工程尚積欠下包廠商工程款13,689,381元，是已無剩餘工程款可資給付等情，業經被上訴人提出第1期至第7期工程款支出分攤表、統一發票、憑證黏貼單等資料（原審卷第165~184頁）為證，並經嘉義縣政府以94年7月20日函覆確認補助款尚餘13,134,400元未發放（原審卷第206~208頁）等情明確。再參以嘉義縣政府為處理系爭工程
積欠下包廠商之工程款，於93年4月26日召開協調會議以確
認積欠工程款之餘額，確認之金額13,689,381元與第七期補助款13,134,400元相差無幾，此亦有被上訴人提出嘉義縣政府93年5月21日函所附之會議紀錄及工程款調查表（原審卷
第185~190頁）附卷可稽，倘被上訴人未支付其他自付款及
補助款予契約之總承包商，積欠下包廠商之金額將逾前開確認之數額甚多，是被上訴人主張所有自付款及第1期至第6期之補助款均已支付等情，堪信為真實。末按，計價保留款保留至全部工程驗收合格，承包商提出保固保證金日止，或至該中心通知解除本保證責任止，為系爭契約一般條款第12.4條所明定，本件工程因驗收不合格，而由被上訴人親自請下包廠商為修補等情，為兩造所不爭，是總承包商既未依約履行至驗收合格，則被上訴人自無給付計價保留款之義務。反觀上訴人除提出明細表一張（見原審卷第198、199頁）外，未能進一步舉證證明被上訴人已實際支付工程款及積欠下包廠商工程款之數額，其徒言爭執，尚難遽採。
五、綜上所述，被上訴人抗辯：系爭契約已由偉盛公司所承擔，原承攬人即振茂公司因脫離系爭契約而無給付工程款之請求權，且剩餘未發放之工程款13,134,400元支付其他下包廠商積欠之工程款13,689,381元後，已無餘額等情，尚屬有據，應堪採信。從而，本件上訴人請求確認被上訴人與振茂公司間有6,042,000元之債權存在，並非可採，為無理由。原審
為上訴人敗訴之判決，本院核無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　23　　日民事第三庭 審判長法　官 陳光秀
法　官 李文賢
法　官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　29　　日書記官 吳銘添
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定
：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。