臺灣高等法院 臺南分院95年度上字第122號

• 裁判案由: 請求撤銷詐害行為等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 01 月 09 日
• 法官: 王惠一、林永茂、王浦傑
• 法定代理人: 甲○○
• 上訴人: 丙○○、戊○○
• 被上訴人: 華僑商業銀行股份有限公司法人

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　95年度上字第122號
上　訴　人　丙○○
訴訟代理人　丁○○
視同上訴人　戊○○
被 上訴 人　華僑商業銀行股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　葉張基　律師
上列當事人間請求撤銷詐害行為等事件，上訴人對於中華民國95年4月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度訴字第1518號
）提起上訴，本院於95年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決主文第一項就其中坐落臺南縣學甲鎮○○段一一六九之一０地號土地所有權及設定最高限額抵押權之範圍，誤載為「土地所有權全部」，應更正為「土地所有權應有部分四分之一」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人丙○○方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）按抵押借款，並無抵押物價值必須高於借款金額之規定（最高法院民國（下同）59年度台上字第3589號判決參照)
。又不動產抵押權之設定，固應以書面為之，但設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則其設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為，原審所持相反之見解，尚有未合 (同院70年度台上字第453號判決參照）。次按借用人向貸與人所述借
用金錢之緣由，是否屬實，借用人就其所借得之金錢作何用途，均與消費借貸契約之成立無關 (同院21年度上字第114號判例參照)。又消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定，民法第3條第l項所謂依法律之規定，有使用文字之必要者，即不包含消費借貸契約之訂定在內(同院27年度上字第3240號判例參照)。又金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應認已具要物性 (同院61年度台上字第2177號判例參照)。
（二）本件於94年3、4月間係因高陸工程實業有限公司 (以下簡稱為「高陸公司」)願以抵押借款之方式，向上訴人調現
購買前業主陳詩哲、吳光彥等所有坐落台南縣學甲鎮○○段1169-8、1169-10地號土地（下稱系爭土地），並經雙
方同意以戊○○為其代理人。上訴人分批匯款之時間與金額，計有94年4月25日 (新台幣（下同）223萬元，應為100萬元)，同年4月26日（236,669元)為繳納前開土地之土
地增值稅，納稅義務人為陳詩哲 (按即人頭戊○○之前業主)，同年6月3日 (662,699元，為台南縣學甲鎮○○段0000-000地號土地之土地增值稅)，納稅義務人為吳光彥(按即人頭戊○○之前業主)，同年6月15日 (100萬元)（應為6月13日，223萬元）、同年7月7日 (24萬元)，合計4,368,338 元（應為4,369,368元）。另由戊○○提供簽發寶光企業有限公司（下稱寶光公司）之公司票共計 (94年7月7日至13日）4,223,000元，及由高陸公司簽發公司支票，
並由上訴人於該票款屆期前，代為墊付前開土地款及土地增值稅等。又因將系爭土地之所有權登記給戊○○後，發見其債信及償還能力等條件，無法獲得其申貸銀行之認同，乃全部由上訴人受讓系爭土地，惟在上訴人代墊付系爭土地款之前，各方約定如以高陸公司或以人頭戊○○等名義，無法向銀行貸款時，亦經口頭同意改由上訴人辦理抵押權設定或移轉所有權登記，以保護既有對價之權利。嗣因戊○○貸款條件及貸款額度等，確實無法向銀行貸款，上訴人與戊○○等乃改以信託方式，轉由上訴人「概括承受」系爭土地，而分別辦理抵押權設定及所有權移轉登記等手續，此有買賣契約書等記載甚明，並有證人戊○○、陳詩哲等堪以佐證。由此足見上訴人與戊○○間並非純粹之借貸關係，且為有對價之消費借貸，其後復因情事變更，乃使上訴人實際上變成轉得人之信託關係，上訴人轉得時不知有撤銷原因，則應依物權法上善意受讓之規定取得權利，不得令其回復原狀，方稱允洽（民法第244條第4項)，故原判決認事用法，均有欠當。又上訴人引用最高法
院51年度台上字第3528號判例 (94年度台上字第318號判
決同旨趣)等並無不當，而被上訴人持相反之主張，似有
斷章取義而有所誤解。
（三）債權人對於債務人所為之有償行為，如欲聲請法院予以撤銷，必先證明自己之權利係因該項行為致受損害而後可，否則，無撤銷權行使之可言 (同院48年度台上字第338號
判例參照)。及債務人出賣其財產非必生減少資力之結果
，苟出賣之財產已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人，即難謂為詐害行為 (同院51年度台上字第302號判例參照)。又抵押權為對於債務人或第三人不移轉占有供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權利，民法第860條規定甚明 (同院28年度上字第598號判例參照)。及最高額抵押與一般抵押不同，最高額抵押係就將
來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準（同院62年度台上字第776號判例、66年度
台上字第1979號判例參照）。本件上訴人與高陸公司指定之人頭戊○○等之借貸關係雖在前，而辦理抵押權設定及所有權移轉登記在後，揆諸前揭說明，上訴人對於系爭土地最初所分別辦理之「最高限額」，並不影響上訴人辦理系爭土地之抵押權設定及所有權移轉登記等效力，故本件並無名為買賣，實係就原有債務設定抵押權等情形，且依信託關係，其仍應發生所有權移轉之效力甚明。
（四）被上訴人對於寶光公司係以「信保企金」輔導中小企業為放款對象，並由戊○○、林惠娥為連帶保證人，其重點在以寶光公司之債信為評估，而核放其貸款額度，至於戊○○等不過為輔助借款人而已，又在戊○○等成為寶光公司之連帶保證人後，雖以其名義增購其他財產 (包括系爭土地)，惟在形式上反而加強戊○○之債信，則有何詐害被
上訴人之債權？上訴人與戊○○之抵押借款完全依法有據，自為有償行為，從而戊○○純因消費借貸及信託關係之權利競合，乃將系爭土地先後同意提供上訴人辦理抵押權設定及所有權移轉登記等手續，一切合法，故原判決自不能適用民法第244條第1項之規定，而遽以認定上訴人與戊○○等為無償行為，其理甚明。再者，被上訴人對於其權利，上訴人與戊○○等究以如何有詐害其債權之行為，其均未盡其舉證之責任。
（五）按執行業務之合夥人，對於第三人應有代理他合夥人之權，苟其所為之行為係屬業務範圍內者，雖於他合夥人有損，在法律上仍然有效，而其權利義務可直接及於他合夥人(最高法院18年度上字第125號判例參照）。本件被上訴人之答辯狀二、(一)欄記載：足見高陸公司亦應為契約當事人之一，但為何契約當事人欄卻未見高陸公司之簽章等語。高陸公司與戊○○間如為合夥關係，則戊○○代理他合夥人高陸公司，當然不必與高陸公司共同簽章，此乃法之所許。又該契約所有「戊○○」均繕打為「載吉興」，此乃打字之誤，且戊○○為鄉下人，其對於打字之內容，未必細心校對，然不影響其在該契約後端之簽署所發生之效力。
（六）信託契約書第1條說明記載高陸公司及戊○○等調借500萬元，雖上訴人自原審迄今所提出相關匯款單金額僅為2筆
土地款4,368,338元（應為4,369,368元），未達上開約定之戊○○3筆土地借款500萬元，此為上訴人忙中漏算，惟上訴人今就所有之匯款單據有94年4月11日匯款135萬元給高陸公司作為購買2筆土地之第一次借款100萬元，及上訴人代墊3筆土地增值稅等有899,368元（即94年4月26日匯
款236,669元，94年6月3日匯款662,699元），計l,899,3
68元，加上94年4月20日匯款100萬元，94年4月25日匯款
100萬元，2筆土地2次款，94年6月13匯第3次款223萬元（只付土地款2,127,738元），94年7月7日匯款24萬元，共
計6,719,368元，則上訴人代墊款何止500萬元，自無不符之處。惟上訴人代墊款，其中除土地款外，尚有行政規費、代書費及仲介費等在內，遂超過500萬元，當不足為奇
，亦無與約定事實不符之處。又戊○○ (包括高陸公司之負責人等)共同合作購買陳詩哲、吳光彥等之土地，全部
向上訴人要求以系爭土地設定抵押權之方式，由上訴人代墊全部買賣價金及其他開銷，已如上述，上訴人當然以有償行為而單獨取得系爭上訴人戊○○責任總擔保之土地，亦未違反經驗法則，總之，系爭土地若非由上訴人總括的代墊款 (買賣價金等)，即無今日涉訟之系爭土地。
（七）被上訴人之答辯狀中所指信託契約之簽署日期為94年4月25日，而其中特別註明「新台幣500萬元」，其與上訴人所提出之匯款資料，均係在94年4月25日之後乙節，上訴人
如此記載，其目的在於原則性之統計敘述而已，其在時間順序並無矛盾。
（八）系爭土地，原為陳詩哲等所有，而以戊○○之名義出面承購，及因高陸公司及戊○○等無力給付價金與土地增值稅等，以致先經高陸公司簽發支票2紙，面額分別為20萬元
、80萬元向上訴人調現，其後則以戊○○之名義總攬其事，因之，其與戊○○之借款債權自有關連性。又關於上開支票2紙，受款人雖為訴外人陳詩哲，而非交給上訴人乙
節，因高陸公司簽發支票2紙，必需由上訴人代墊票款，
戊○○向陳詩哲購買系爭土地之頭期款 (即預付款)，始
能兌現，又高陸公司之負責人與戊○○間成立合夥契約，形成商業上之合作關係，對於上訴人均有債權債務關係。被上訴人對此認為無關，顯有誤會。
（九）被上訴人又指稱關於上訴人提出戊○○簽發之本票1紙(面額為230萬元)及支票2紙，面額分別為230萬元及100萬元
支票之受款人均為訴外人陳詩哲，並非交給上訴人等情，惟實際上，高陸公司因恐其他債權人在其購買訴外人陳詩哲等之上開土地後，被債權人聲請強制執行，乃以戊○○之名義登記，故應由購買土地之名義人戊○○簽發支票2
紙，惟其等要求上訴人代墊上開支票2紙之票款，因之，
支票之受款人均為訴外人陳詩哲，其自與上訴人對戊○○具有借款債權之關連性，已昭然若揭。
（十）被上訴人另指出根據上訴人所提出之資料，上訴人等設定第二順位抵押權完成登記之日為94年7月26日，而其原因
發生日期為94年6月27日及上訴人所主張於94年4月25日信託契約書簽署之日與第一次借款給戊○○之日先後將近兩個月等情，惟依上訴人與戊○○雙方就其設定抵押權登記早已互相同意，則戊○○自應負使上訴人取得該抵押權之義務。又口頭設定抵押權時，其為有償行為當不因戊○○以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為，此有前揭最高法院70年度台上字第453號判決可資佐證。
本件被上訴人認為其屬無償行為，自有誤解。
（）又依民法第474條第1項規定，稱消費借貸，並非在金錢消費借貸契約中僅「借款」與「利息」間始有對價關係。尤其特殊型態之消費借貸 (例如：民法第475條之1、第476
條等)，其特定之消費借貸之預約有利息或其他報償，何
況依民法第861條之規定「抵押權所擔保者為原債權、利
息、遲延利息，及實行抵押權之費用」。再者，抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生
之債權為被擔保債權，自非法所不許 (最高法院47年度台上字第535號判例參照)。從而被上訴人之答辯狀十後段記載：「故上訴人戊○○日後將系爭不動產設定抵押權於上訴人丙○○，再以買賣方式移轉登記於上訴人丙○○之行為 (上訴人主張信託的讓與擔保)，均屬無償行為，並無
可議」云云，其顯有曲解法意，不足為採。此觀戊○○前所提供之印鑑證明之日期為「94年4月25日」及本件土地
登記申請書（設定抵押權登記）之內容，其「原因發生日期」原為「94年4月27日」，惟因戊○○向上訴人表示其
向銀行貸款之款項即可核撥，上訴人乃延期送件，嗣見戊○○未能履行諾言，乃再將該項土地登記申請日期「94年4月27日」更改為「94年6月27日」，以免因稽延送件而遭受地政機關處以罰鍰，尤其上訴人匯款給戊○○等之款項，均在94年7月7日之故，足見上訴人與戊○○等早已口頭設定抵押權在前，而實行消費借貸等行為在後，因之，上訴人與戊○○等原為有償之抵押權設定行為，於此可為明證。
（）按公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，固為公司法第13條第1項所明定，及依民法第71條規定，
該合夥契約為無效，惟依民法第71條第1項但書規定，並
不以之為無效者，不在此限。因之，對於公司縱然無效，而對於公司發票人或善意第三人應為有效。本件高陸公司與戊○○等雖不得為合夥事業之合夥人，然依票據法第5
條規定，及票據行為為不要因行為，即不以給付之原因為要素而得成立之行為，凡簽名於票據之人，不問原因如何，均須依票上所載文義負責，除執票人取得票據係出於惡意或詐欺者外，發票人不得以自己與發票人前手所存抗辯之事由，對抗執票人 (最高法院49年度台上字第678號判
例參照)。高陸公司之負責人交付其公司簽發之支票2紙，交由戊○○向上訴人調現，姑不論其合夥關係是否成立，高陸公司簽發上開支票向上訴人借款及共同購買系爭土地之合作關係，應為有償行為。又被上訴人不認同高陸公司與戊○○是否有合夥關係，而上訴人亦因非高陸公司之負責人與戊○○之合夥人或股東，故對於其等之合作關係不暸解，當然用「高陸公司與戊○○如為合夥關係」之假設語氣，其目的不過在主張上訴人戊○○等與上訴人間自始為有償行為而已。
（）上訴人其後表示取得系爭土地為「概括承受」而與前之主張「信託的讓與擔保」，被上訴人認為其南轅北轍，亦見主張矛盾而不可採云云，然前者表示抵押權與借貸「概括承受」，而後者單指戊○○提供土地給上訴人作為「信託的讓與擔保」，二者僅就其債之性質及方式加以補充說明而已，亦為權利之競合，其間並無差異或矛盾之處。
（）綜上所陳，戊○○等向上訴人借款購買系爭土地，雙方約定辦理抵押權登記及所有權移轉登記等行為，均為有償行為，故依民法第244條第2項規定，被上訴人對於上訴人是否明知有損害於債權人等情，應負舉證責任，方得聲請法院撤銷之。
三、證據：除援用原審提出者外，補提信託契約書、本票、印鑑證明各1份、不動產買賣契約書、土地登記申請書、土地登
記謄本各2份、土地增值稅繳款書3份、支票4張、匯款回條
聯5份、存摺封面及內頁12張影本為證，並聲請訊問證人乙
○○。
乙、視同上訴人戊○○方面：
視同上訴人戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）關於上訴人所提信託契約書（簽署日期為94年4月25日）
，有下列重大缺失，被上訴人認為此一契約應為上訴人等臨訟製作，顯不可採：
⒈既然交易之當事人為高陸公司，且契約第1條特別約定「
由高陸公司，暨其代理人即乙方（指上訴人戊○○）等簽發支票及提供擔保物」，上訴人並提出高陸公司支票2紙
（對此支票被上訴人亦否認之，詳後述），且契約內容均使用「乙方等」而非「乙方」，足見高陸公司亦應為契約當事人之一，但為何契約當事人欄卻未見高陸公司之簽章？
⒉該契約所有「戊○○」均繕打為「『載』吉興」，上訴人戊○○不可能不會注意到自己的姓氏被打錯。
⒊該信託契約書簽署日為94年4月25日（被上訴人仍否認其
真正），而信託法早已於85年1月26日公佈施行，信託法
第4條第1項明文規定：「以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人。」故上訴人主張之信託契約（包括上訴人戊○○是「人頭」之部分），並不能對抗被上訴人，而其主張之「信託的讓與擔保」則屬無償行為，已如原審所述。
⒋上訴人嗣後主張高陸公司與戊○○間為合夥關係云云，顯然於法不合，蓋按公司法第13條第1項前段規定：「公司
不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人。」最高法院80年度台上字第1886號判決：「公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第13條第1項定
有明文。此為強制規定，違反之者，依民法第71條規定，該合夥契約為無效。本件兩造均為具有法人資格之公司組織，竟合夥經營事業，其合夥之約定，應屬無效。從而上訴人自不得以無效之法律行為所獲得之盈餘分配金與有效之買賣行為所負欠之貨款互相抵銷。」同院86年度台上字第1587號判決：「公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第13條第1項定有明文。此為強制
規定，違反之者，依民法第71條規定，該合夥契約為無效。」基於上開公司法之規定，高陸公司不可能與戊○○成立合夥契約，縱使有合夥之約定，依民法第71條規定，該合夥契約亦屬無效。在高陸公司不可能與戊○○間有合夥關係之前提下，此一問題不可能從上訴人所主張「高陸公司與戊○○如為合夥關係，則戊○○代理他合夥人高陸公司，當不必與高陸公司共同簽章」所得解釋，況且上訴人係使用「高陸公司與戊○○『如為』合夥關係」，顯見其亦無法確定高陸公司與戊○○間之關係為何。
⒌關於訴外人高陸公司之部分，本與本件無關，但因上訴人主張該公司與上訴人戊○○「合夥」，故被上訴人據此質疑該部分合夥之合法性與信託契約之真正性等問題，至於該公司所簽發之支票之無因性等問題，上訴人非得據此治癒該合夥契約之無效問題。
⒍綜上，被上訴人認為此一契約應為被上訴人等臨訟製作，顯不可採，被上訴人否認該信託契約形式真正與實質真正。
（二）關於上訴人主張借款金額之部份：
⒈該信託契約書第1條說明「由高陸實業有限公司，暨其代
理人即乙方（指上訴人戊○○）等簽發支票及提供擔保物等，向甲方（指上訴人丙○○）調借500萬元」，惟上訴
人自原審迄今所提出相關匯款金額（暫不論是否為借貸契約）從94年4月25日至7月7日止合計僅為4,368,338元，未達上開約定之500萬元，二者金額根本不符合。上訴人對
此並不否認，但本次則主張為「忙中漏算」，惟二者相差達631,662元，為500萬元之12.6％，如此巨大比例之差額絕對不可能是漏算。
⒉上訴人丙○○在第一審主張上訴人戊○○積欠其債務（提出相關匯款單影本），其匯款時間分別是94年4月25日（
223萬元）、4月26日（236,669元系爭二筆土地之土地增
值稅，納稅義務人為陳詩哲）、6月3日（662,699元台南
縣學甲鎮○○段0000-0000地號土地之土地增值稅，納稅
義務人為吳光彥）、6月15日（100萬元）、7月7日（24萬元）等，本次上訴人又另外提出94年4月11日匯款135萬元給高陸公司、94年4月20日匯款100萬元予高陸公司，此二筆在原審及上訴人提起上訴時均未曾提出，卻於本次也主張列入上訴人戊○○積欠上訴人丙○○之債權內，顯然與事實有所出入。又如上訴人主張之金額全數計入者，總額高達6,719,368元，反而高過信託契約約定之500萬元，差額達到1,719,368元，更可見上訴人所言信託契約500萬元之約定與事實不符。再者，除高陸公司受款之部份與本案無關外，該部份亦與上訴人戊○○是否積欠上訴人丙○○之債務無關，再退步言之，縱使可以認定上訴人丙○○對戊○○有債權，也只是上訴人丙○○可以參與分配而已，不能因此私自單獨取得系爭上訴人戊○○責任總擔保之土地。上訴人於95年9月19日民事上訴補充理由（續二）狀
亦自承其所提出之金額前後不一致，且第二審審理期間始再提出之金額甚至高達670餘萬元，反而高於其所提出信
託契約所約定之500萬元，可見上訴人陳述前後不一，其
所主張之事實不足採信。
⒊再者，既然信託契約書第1條約定上訴人丙○○借款500萬元於上訴人戊○○（被上訴人仍否認之），而該信託契約之簽署日期為94年4月25日，解釋上，該500萬元必須有匯款單資料可資為憑，且應該在信託契約書簽署日94年4月
25日之前已經存在之匯款單，否則契約不會特別註明「500萬元」，但上訴人所提出之匯款資料，均係在95年4月25日之後之匯款資料，時間順序明顯矛盾。但上訴人卻主張該等記載為「原則性之統計敘述，其在時間順序並無如何矛盾」，顯屬推卸之詞，與事實不符。
⒋關於上訴人所提出高陸實業公司之支票2紙，面額分別為
20萬元（票號：SKB0000000、票載發票日為94年3月26日
）、80萬元（票號：SKB0000000、票載發票日為94年4月
7日），受款人均為訴外人陳詩哲，並非交給上訴人丙○
○，上訴人卻稱由其於票款屆期前代為墊付土地款及土地增值稅等，二者亦有所出入。且高陸公司之支票是否有兌現，亦待查證，且縱使有兌現，亦與上訴人丙○○對上訴人戊○○是否有所謂借款債權並無關連性。上訴人主張高陸公司以上開2紙支票向上訴人丙○○調現，其後以上訴
人戊○○名義總攬其事云云，仍係建立在「高陸公司與戊○○間成立合夥契約」之前提上，而此一前提於法不合，已如前述，故此2張支票確實與上訴人戊○○是否積欠上
訴人丙○○債務並無關係。
⒌關於上訴人所提出戊○○簽發之本票1紙（面額為230萬元，票號：CH NO440478、發票日為94年4月7日、到期日為
94年5月11日，受款人為空白）及支票2紙，面額分別是230萬元（票號：BM0000000、票載發票日為94年5月11日）
及100萬元（票號：BM0000000、票載發票日為94年4月25
日），支票之受款人均為訴外人陳詩哲，並非交給上訴人丙○○，上訴人卻稱由其於票款屆期前代為墊付土地款及土地增值稅等，二者亦有所出入。且上訴人戊○○之本票金額與發票日，與其中面額230萬元之支票面額與票載發
票日完全相同，應屬重複。再者，3張票據是否有兌現，
亦待查證，且縱使有兌現，亦與上訴人丙○○對上訴人戊○○是否有所謂借款債權並無關連性。上訴人主張高陸公司恐其他債權人會對其向訴外人陳詩哲所購買之土地聲請強制執行，故以戊○○之名義登記，此一行為是否真實，被上訴人否認之。且上訴人所提之信託契約書係上訴人戊○○與上訴人丙○○所簽，並不能證明之前高陸公司與戊○○有信託或借名登記之行為存在。再退步言之，縱使高陸公司與上訴人戊○○間有所謂信託或借名登記之約定（被上訴人仍否認之），但該信託或借名登記之行為並無任何對外之公示，不得對抗被上訴人與上訴人戊○○之債權人。
（三）根據上訴人所提出之資料，上訴人等設定第二順位抵押權完成登記之日為94年7月26日，但該登記資料中上訴人等
所記載之原因發生日期為94年6月27日，即本件訴外人寶
光公司未繳納利息而喪失期限利益之日，此一日期亦在上訴人所主張於94年4月25日信託契約書簽署之日與第一次
借款給上訴人戊○○（被上訴人均否認之）日之後將近2
個月，可見縱使依上訴人主張之事實，系爭抵押權仍係先有債權之存在而於事後為設定抵押權之行為，此一設定抵押權本身並無對價關係，屬於無償契約自明。
（四）再者，根據上訴人所提出之資料，上訴人等辦理買賣所有權移轉（信託的讓與擔保）完成登記之日為94年8月12日
，但該登記資料中上訴人等所記載之原因發生日期為94年7月26日，即本件上訴人等設定第二順位抵押權完成登記
之日，此一日期亦在上訴人所主張於94年4月25日信託契
約書簽署之日與第一次借款給上訴人戊○○（被上訴人均否認之）日之後將近3個月，可見縱使依上訴人主張之事
實，系爭所有權移轉登記之信託的讓與擔保，仍係先有債權之存在而於事後為信託的讓與擔保之行為，此一信託的讓與擔保行為本身並無對價關係，屬於無償契約自明。上訴人丙○○嗣後改口表示其取得系爭土地是「概括承受」，顯與之前所主張「信託的讓與擔保」南轅北轍，亦見其主張之矛盾而不可採。
（五）上訴人主張上訴人丙○○與戊○○間「並非純粹之借貸關係，且為有對價之消費借貸」云云，顯對最高法院51年度台上字第3528 號判例有所誤解。茲分述如下：
⒈最高法院94年度台上字第318號判決：「債務人以其所有
之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷之。」與最高法院51年度台上字第3528號判例同旨。
⒉上訴人丙○○與戊○○間是否有消費借貸契約，單從目前上訴人所提出相關匯款資料，僅為物權交付金錢之證明，尚未能證明上訴人間有消費借貸（債權契約）之合意，至於信託契約書則屬臨訟製作，被上訴人前已否認。
⒊依民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」故金錢消費借貸契約為要物契約，交付借款為金錢消費借貸契約之生效要件，與借用人返還貸款間並非互為對價，其金錢消費借貸契約中僅「借款」與「利息」間始有對價關係。但依上訴人所提出之信託契約書，通編均未約定利息，可見縱使該信託契約為真（被上訴人仍否認之），該借貸契約亦無對價可言。
⒋再者，根據上開最高法院51年度台上字第3528號判例及同院94年度台上字第318號判決意旨，先有債權之存在而於
事後為之設定抵押權者，該設定抵押權本身並無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷。根據上訴人所提出之設定抵押權與辦理信託的讓與擔保之登記資料，該等登記行為之原因關係，均在上訴人所主張之借貸之後，亦在上訴人所提出之信託契約書之後，並非於借貸時一併辦理，故當有最高法院上開見解之適用。
（六）上訴人引用民法第475條之1、第476條及民法第861條，均與本案無關：
⒈民法第475條之1為消費借貸預約之規定、第476條為消費
借貸物之瑕疵擔保責任之規定、第861條為抵押權之擔保
範圍之規定，3條規定均與本件上訴人所主張之金錢消費
借貸無關（被上訴人仍否認上訴人間有金錢消費借貸契約之存在），本件並無上開規定之適用，故上訴人引用上開3 條規定，確實與本件無關。
⒉又上訴人丙○○主張當時其延遲送件，故登記時間順延2
個月，但並未舉證以圓其說，被上訴人謹否認之。再者，抵押權設定與買賣移轉登記（上訴人主張為信託之讓與擔保），均屬不動產取得或設定之行為，依民法第758條之
規定，非經登記，不生效力，故於民法第244條撤銷詐害
債權訴訟時，當必須以地政機關登記完竣之時點為準，不論之前上訴人丙○○是否有延遲送件而異其效果。
（七）上訴人主張戊○○以其名義增購其他財產，形式上增加上訴人戊○○之債信，並無詐害債權之行為云云，但本件所要撤銷者為上訴人戊○○將系爭不動產設定抵押與移轉登記於上訴人丙○○之行為，而非撤銷上訴人戊○○取得系爭不動產之行為，上訴人對此有所誤解。再者，當上訴人戊○○取得不動產後，不論基於何種原因而取得，其所取得之不動產均屬上訴人戊○○對所有債權人債權之總擔保，故上訴人戊○○日後將系爭不動產設定抵押權於上訴人丙○○，再以買賣方式移轉登記於上訴人丙○○之行為（上訴人主張信託的讓與擔保），均屬無償行為，並無可議。
（八）關於上訴人本次提出之證據，被上訴人謹表示意見如下：⒈第1頁、第3頁之存摺無法判斷是何人的存摺，被上訴人否認其形式與實質真正。
⒉第2頁上半頁高陸公司開給陳詩哲之80萬元支票與本件無
關。第2頁下半頁上訴人丙○○匯給高陸公司135萬元與本件無關。
⒊第4、5、6頁3筆土地增值稅之資料，納稅義務人為訴外人陳詩哲與吳光彥，並非上訴人戊○○，且訴外人吳光彥土地增值稅662,699元係台南縣學甲鎮○○段0000-0000地號土地之土地增值稅，與本件系爭2筆土地（0000-0000及0000-0000）完全無關，此等金額為何會變成上訴人丙○○
對於上訴人戊○○之債權，應由上訴人丙○○舉證說明之。
⒋第7、8、9頁中，第8頁非常紊亂，不知上訴人要主張者為何筆款項。第9頁94年4月25日記載匯款100萬元為上訴人
丙○○所自行手寫，不能證明其有匯款給上訴人戊○○之事實，故被上訴人對此均否認之。
⒌第10、11頁中，第10頁上訴人丙○○匯給高陸公司100萬
元與本件無關，且與第11頁94年4月20日匯款之1,369,000元之記錄（上訴人手寫高陸工程）之數字不同，故被上訴人亦否認此筆匯款之形式與實質真正。
⒍第12、13、14、15頁中，第12頁戊○○開給陳詩哲之100
萬元支票與本件無關，第13、14頁無法判斷該存摺為何人之存摺，其中4月25日之100萬元之支出是否匯給上訴人戊○○，上訴人只有手寫戊○○，尚不足以證明。故被上訴人否認其形式與實質真正，且上訴人第13、15頁均影印不清楚，無法看到該筆金額之日期與數目。
⒎第16頁中，上半頁上訴人丙○○於94年6月13日匯款223萬元給上訴人戊○○，尚不能證明上訴人間有消費借貸之合意。下半頁戊○○開給陳詩哲之230萬元支票與本件無關
。
⒏第17、18頁無法判斷該存摺為何人之存摺。
⒐第19頁上訴人丙○○於94年7月7日匯款24萬元給上訴人戊○○，尚不能證明上訴人間有消費借貸之合意。
⒑第20頁無法判斷該存摺為何人之存摺。
⒒第21頁存摺為訴外人趙品鈞之存摺，與本件無關。
⒓第22至29頁為上訴人間設定抵押權與所有權移轉登記之資料，被上訴人認為此等物權行為之生效，應以地政機關完成登記之日為準，始符合民法第758條之規定。
⒔第30頁戊○○開給陳詩哲之230萬元、100萬元支票與第31頁230萬元之本票均已重複提出，且均與本件無關。
⒕第31頁下半頁高陸公司開給陳詩哲之80萬與第32頁20萬元支票均已重複提出，且均與本件無關。
⒖第33頁信託契約已重複提出，被上訴人否認其形式與實質上之真正。
（九）證人乙○○95年9月4日證詞有下述明顯錯誤，不值採信：⒈一般土地登記實務，在未取得出賣人之同意，不論出賣人或買受人委託之代書不可能將所有權狀與印鑑章等片面交給買受人。證人證稱：「其將權狀與印鑑交給謝代書事務所程小姐，一星期後查詢，程小姐表示印鑑與權狀均交給戊○○」云云，此部份證詞匪夷所思，與土地登記實務不符合。
⒉證人乙○○所提出之存摺，並未提出該存摺資料為何人於何金融機構帳戶之資料，僅證人自行書寫「南區中小安和分行」，且其所提出存摺資料僅有「次交票據」、「語音轉帳」，根本無法佐證其證詞之真實性。
⒊最重要的是，上訴人戊○○係於94年5月10日基於買賣之
原因向訴外人陳詩哲取得所有權移轉登記（原審原證七號），嗣於94年7月26日將系爭土地設定第二順位抵押權於
上訴人丙○○、於94年8月12日移轉登記於上訴人丙○○
。但證人卻稱私自取走所有權狀與印鑑章之戊○○只是人頭，實際買主是上訴人丙○○，證人與上訴人戊○○飛到臺北與上訴人丙○○簽買賣契約書與切結書云云，如果證人所言為真（被上訴人仍否認之），土地移轉登記應該是陳詩哲直接移轉登記給丙○○才是，但實際地政機關對系爭土地所有權移轉登記流程是陳詩哲移轉給戊○○、再由戊○○設定第二順位抵押權後再移轉所有權給丙○○，可見證人所言顯與事實不符。
⒋最後，證人一開始表明其為仲介，於證言最後表示其為投資人之一，理論上該證人如果是出賣人（被上訴人仍否認之），該證人為避免買受人丙○○追究其出賣人之責任，故一定會做出對上訴人有利之證詞，且其證詞確實有與土地登記實務及相關移轉登記之事實不符，故被上訴人認為該證人所為之證詞與事實不符。
（十）關於上訴人否認被上訴人因上訴人等間之詐害債權行為受有損害云云，業經被上訴人於原審提出上訴人戊○○之財產資料，經過詳細之計算與說明後，確認當時上訴人戊○○名下只有系爭不動產尚有供普通債權人即被上訴人強制執行並獲償之可能，但同樣基於普通債權人之上訴人丙○○卻可透過設定抵押權與買賣登記之方式先後取得優先分配之權利與所有權，當然導致被上訴人無法受償之結果，故原審判決對此已有詳細之判決理由。被上訴人認為縱使上訴人丙○○對上訴人戊○○有所謂債權存在（被上訴人仍否認之），系爭土地由訴外人陳詩哲辦理移轉登記給上訴人戊○○時，即為上訴人戊○○之責任財產，為戊○○所有債權人債權之總擔保，被上訴人與上訴人丙○○應立於普通債權人之地位按比例分配之，而非由上訴人丙○○獨自取得抵押權（優先權）與所有權。
（）上訴人戊○○既為主債務人寶光公司之連帶保證人，依法亦屬於民法第244條所規定之債務人，非如上訴人所言僅
為「輔助借款人」而已。
（）根據最高法院51年度台上字第3528號判例意旨，不論上訴人丙○○與戊○○之間是否確實有所謂投資或借貸等債權債務關係，戊○○事後始設定第二順位抵押權與移轉登記所有權（信託的讓與擔保），均屬無償行為。被上訴人根據民法第244條第1項規定暨最高法院51年度台上字第3528號判例行使撤銷權，洵屬正確。綜上，上訴人所為上訴理由並不可採。
三、證據：援用原審提出之證據。
理 由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力；民事訴訟法第56條第1款定有明文。為撤銷詐害行為之訴，其
訴訟標的對於上訴人及第一審共同被告蔡○○○必須合一確定，雖僅由上訴人提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於蔡○○○，故將蔡○○○併列為上訴人（最高法院69年度台上字第1611號判決參照）。本件係被上訴人訴請撤銷上訴人2人之詐害債權行為，自屬對原審全體
被告（即上訴人2人）應合一確定之案件，必須全體一同被
訴及一同上訴，其當事人之適格始無欠缺。本件原審判決全體被告敗訴後，雖僅被告丙○○提起上訴，其餘被告戊○○未提起上訴，揆諸前開最高法院見解，其上訴效力及於未上訴之被告戊○○，自應視為全體提起上訴，爰將未提起上訴之原審被告戊○○列為視同上訴人。
二、視同上訴人戊○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被
上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：訴外人寶光公司分別於93年9月24日、94年2月3日邀同上訴人戊○○及訴外人林惠娥為連帶保證人
，向被上訴人借款40萬元及100萬元，惟訴外人寶光公司分
別於94年6月27日、94年7月4日起即未依約繳付利息而喪失
期限利益，尚積欠本金1,035,415元及其利息與違約金未清
償。被上訴人乃於94年8月5日聲請原法院對訴外人寶光公司、林惠娥及上訴人戊○○發支付命令，經原法院核發94年度促字第34640號支付命令，且於94年8月29日確定在案。詎上訴人戊○○於訴外人寶光公司自94年6月27日起未依約繳付
利息後，即於94年7月26日將其所有之系爭土地設定第二順
位本金最高限額500萬元抵押權予上訴人丙○○，再於94年8月12日將系爭土地以買賣為由移轉所有權登記予上訴人丙○○。上訴人丙○○所提出之匯款資料，時間分別是94年4月
25日、4月26日、6月3日、6月15日、7月7日，均早於系爭土地設定第二順位抵押權之94年7月26日前，依最高法院51年
度台上字第3528號判例意旨，上訴人戊○○與上訴人丙○○間就系爭土地所為之抵押權設定應為無償行為。又上訴人丙○○於答辯狀中陳稱其與上訴人戊○○就系爭土地所為之所有權移轉為信託的讓與擔保，其目的與抵押權之設定相同，均在擔保借貸，而依上訴人丙○○提出之匯款資料，匯款時間亦早於上訴人戊○○、丙○○間於94年8月12日為系爭土
地所有權移轉登記前，依前述最高法院判例意旨，此所有權移轉登記及其法律行為均為無償行為。上訴人戊○○就系爭土地設定本金最高限額500萬元抵押權及移轉土地所有權時
，其名下除系爭土地外，雖尚有4筆不動產，但均有高額抵
押權之設定，顯不足以擔保上訴人戊○○所積欠之債務。又上訴人戊○○93年度之報稅資料雖有薪資、租賃與營利所得，惟金額合計僅有316,970元，且扣繳義務人均為訴外人寶
光公司，而寶光公司已倒閉，顯無法清償上訴人戊○○應付之債務。足認上訴人戊○○與上訴人丙○○間就系爭土地設定本金最高限額500萬元抵押權及移轉所有權之行為時，上
訴人戊○○己無資力清償所欠之債務，上訴人二人前揭所為有害於被上訴人之債權，被上訴人對於上訴人二人間就系爭土地設定本金最高限額500萬元抵押權部分，爰依民法第244條第1項或第2項規定請求判命（一）上訴人戊○○、丙○○間於94年7月26日就系爭土地所有權所為本金最高限額500萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。（二）上訴人丙○○應將系爭土地於94年7月26日經臺南縣佳里地政事務所以佳地字
第071900號收件之本金最高限額500萬元之抵押權設定登記
予以塗銷。（三）上訴人戊○○、丙○○間於94年7月26 日就坐落臺南縣學甲鎮○○段1168之8地號土地所有權全部，
及同段1169之10地號土地所有權應有部分4分之1之移轉行為，應予撤銷。（四）上訴人丙○○應將上開土地於94年8 月12日以買賣為由經臺南縣佳里地政事務所以佳地字第0791
40號收件之所有權移轉登記予以塗銷之判決等語。
二、上訴人丙○○則以：上訴人戊○○何時與被上訴人訂定保證契約，於其向上訴人丙○○借款及嗣後設定本金最高限額500萬元第二順位抵押權，乃至辦理所有權移轉登記時，均未
告知，上訴人丙○○亦無從得知。而上訴人丙○○自94年4
月25日起至94年7月7日止，陸續以匯款及代繳土地增值稅之方式借款予上訴人戊○○，金額合計4,368,338元，另由上
訴人戊○○簽發如附表所示之支票予上訴人丙○○之事實，可證上訴人丙○○確有借款予上訴人戊○○，其與上訴人戊○○間並非通謀而為虛偽意思表示。上訴人丙○○就系爭土地所為抵押權設定與移轉登記行為，係依社會上一般借貸買賣習慣辦理有關手續，上訴人戊○○為擔保其債務將擔保物所有權移轉予上訴人丙○○，上訴人丙○○於不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權，為信託的讓與擔保，上訴人戊○○如不依約清償債務，上訴人得將擔保物變賣或估價，而就價金受償，或將所有權移轉上訴人丙○○，作為保障，且屬有償行為，並未損害被上訴人權利等語，資為抗辯。三、被上訴人主張訴外人寶光公司分別於93年9月24日、94年2月3日邀同上訴人戊○○及訴外人林惠娥為連帶保證人，向被
上訴人借款40萬元及100萬元，惟訴外人寶光公司分別於94
年6月27日、94年7月4日起即未依約繳付利息而喪失期限利
益，尚積欠本金1,035,415元及其利息與違約金未清償，被
上訴人遂聲請對訴外人寶光公司、林惠娥及上訴人戊○○發支付命令，經原法院於94年8月10日核發94年度促字第34640號支付命令，並於94年8月29日確定，而上訴人戊○○於94
年7月26日將其所有之系爭土地設定第二順位本金最高限額500萬元抵押權予上訴人丙○○，再於94年8月12日將系爭土
地以買賣為由移轉登記於上訴人丙○○等情，已據被上訴人提出借據、約定書、保證書、繳息明細查詢單、原法院94年度促字第34640號支付命令暨確定證明書、系爭土地之土地
登記謄本及異動索引等件為證（見原審卷第11至26頁），且為上訴人丙○○所不爭執，而上訴人戊○○經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作何陳述，依上開調查證據結果，堪信被上訴人上開主張為真實。
四、被上訴人另主張上訴人二人間於94年7月26日就系爭土地所
為之設定第二順位本金最高限額500萬元抵押權之行為，及
於94年8月12日將系爭土地以買賣為由而為之所有權移轉登
記行為，均有害於被上訴人之債權等情，為上訴人丙○○所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠上訴人二人就系爭土地所為設定第二順位本金最高限額500萬元抵
押權行為是否為無償行為？㈡上訴人二人就系爭土地所為所有權移轉行為是無償行為或有償行為？㈢若為無償行為，上訴人二人之行為是否有害及被上訴人之債權？如為有償行為，是否構成民法第244條第2項之詐害債權行為？經查：
㈠上訴人二人就系爭土地所為設定第二順位本金最高限額500
萬元抵押權行為是否為無償行為？
⒈按民法第244條規定之無償、有償行為，於設定抵押權之情
形，應以其為物權行為之原因行為認定之。蓋設定抵押權之物權行為本身，僅係設定抵押權意思表示之一致，無從單就物權行為認定其為無償或有償，而應視其所以為物權行為之原因行為予以認定（最高法院91年度臺上字第1711號判決要旨參照）。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為抵押權設定者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244
條第1項之規定撤銷之（最高法院51年度臺上字第3528號判
例參照）。
⒉查上訴人二人就系爭土地所設定之最高限額抵押權係於94年7月26日為設定登記之事實，為兩造所不爭執，而上訴人丙
○○於95年4月4日答辯狀內陳稱：伊自94年4月25日起至94
年7月7日止，陸續借款予上訴人戊○○，金額合計有4,36
8,338元，上訴人戊○○並簽發如附表所示之支票予伊等語
，並提出匯款傳票6張、土地增值稅繳款通知書4張及上訴人丙○○設於彰化銀行之存摺明細等件為證。是上訴人丙○○早於抵押權設定前數月即已借款予上訴人戊○○之事實，應堪認定。參以一般債務人以其所有之不動產設定抵押權並同時向他人借貸款項之情形，其借款與設定抵押權之時間通常在緊接且相近之時間內，少有相差數月之久之情事。又依常情而言，債務人於借貸時並同時簽發票據為據者，該票據之票載發票日通常即為還款日，而觀諸上訴人丙○○提出之如附表所示支票，該等支票票載發票日分別為94年7月7日及94年7月13日，均早於抵押權設定前，顯有違情理；另上訴人
丙○○於該等支票到期後不久即向銀行提示兌領，亦有上訴人丙○○提出之退票理由單3張在卷可參，足認該等支票之
票載發票日應係上訴人二人約定借款清償之日期。綜觀上情，上訴人丙○○借款予上訴人戊○○時，並未同時要求上訴人戊○○設定抵押權予伊，否則何以上訴人丙○○早於抵押權設定前3個月即借款予上訴人戊○○？又何以借款清償期
會在抵押權設定前？是以被上訴人主張上訴人戊○○係先有債務存在，而於事後為上訴人丙○○設定抵押權，其設定時並無對價關係存在，依前揭判例意旨，屬無償行為乙節，尚非無據。上訴人丙○○雖提出其與上訴人戊○○所簽訂之信託契約書及匯款資料，證明上訴人2人間並非純粹之借貸關
係，係有對價之消費借貸，其後復因情事變更，乃使上訴人實際上變成轉得人之信託關係云云。惟該信託契約書係約定上訴人戊○○向上訴人丙○○調借500萬元，而上訴人丙○
○所提出之匯款資料，共計6,719,368元，二者金額並不符
合，故尚難以此即認上訴人2人間有消費借貸關係。且縱認
上訴人2人間有消費借貸關係，亦發生於寶光公司向被上訴
人借款（上訴人戊○○為連帶保證人）之後，則系爭土地由訴外人陳詩哲辦理移轉登記給上訴人戊○○時，即為上訴人戊○○之責任財產，為戊○○之所有債權人之債權總擔保，則被上訴人與上訴人丙○○應立於普通債權人之地位，按比例分配之，方為適法，而非由上訴人丙○○獨自取得抵押權與所有權。
㈡上訴人二人就系爭土地所為所有權移轉行為是無償行為或有償行為？
⒈按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院70年度臺上字第104號判例意旨參照）。是信託的讓與擔保 (即擔
保信託)債權人與債務人間係為擔保債務，而為讓與行為，
雖名為買賣，惟雙方並無買賣之意思，其真正效果意思乃為讓與擔保。
⒉查上訴人丙○○於95年3月2日提出之答辯狀內陳稱：上訴人戊○○為擔保其債務，乃將系爭土地所有權移轉與上訴人丙○○，使上訴人丙○○不超過擔保之目的範圍內，取得擔保所有權，為信託的讓與擔保等語。由此可知，上訴人二人間就系爭土地以買賣為由所為之所有權移轉登記行為，實為信託的讓與擔保，上訴人二人間並無買賣關係存在甚明。
⒊又上訴人丙○○既自承上訴人二人就系爭土地所為之抵押權設定行為與所有權移轉登記行為均係為擔保上訴人戊○○自94年4月25日起至94年7月7日間之借款，而系爭土地係於94
年8月12日為所有權移轉登記，更晚於系爭抵押權設定之時
間，則上訴人間為信託的讓與擔保行為時，應係為擔保過去已存在之債權，並無對價關係，因之，揆諸前揭最高法院51年度臺上字第3528號判例意旨，該所有權移轉登記行為自屬無償行為。上訴人丙○○雖抗辯該所有權移轉登記行為為有償行為云云，然其未舉證證明上訴人間所為之所有權移轉登記行為確實具有對價關係，徒以其與上訴人戊○○間有借貸關係而為上開抗辯，尚無足採。
㈢上訴人二人之無償行為是否有害及被上訴人之債權？
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依前開規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，民法第244條第1項、第4項前段分別定有
明文。又按債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，應不以債務人因其行為致陷於無資力為限（最高法院45年度臺上字第1316號判例意旨參照）。復按所謂連帶保證，係保證人對於債權人約定與主債務人連帶負擔全部債務履行而為之保證，其對於債權人明示與主債務人各負全部給付之責任，在債務體態上，亦屬民法第272條第1項所規定之連帶債務，亦即應就給付之全部負履行責任，並以其自己之責任財產為債權之共同擔保，倘連帶保證人之處分財產行為有害及債權者，債權人自得行使撤銷權，至於主債務人或其他債務人之資力是否足以清償債務，於債權人之行使撤銷權，應不生影響（最高法院88年度臺上字第1302號判決參照)。是債務人之全
部財產為總債權人之共同擔保，如債務人以其財產無償為特定債權人設定擔保，使該擔保債權人之債權優先受償，因而致他債權人不能受滿足清償，自係有害及他債權人之債權。⒉依卷附之財政部臺灣省南區國稅局財產歸屬資料清單及稅務電子閘門財產所得調件明細表觀之（見原審卷第43、97頁），上訴人戊○○93年度之財產資料除系爭土地外，雖尚有坐落臺南市○○區○○段第39地號土地及其上門牌號碼：臺南市○○區○○里○○路○段185號建物，與坐落臺南縣南化鄉
○○○段第57-1、57-2號地號土地2筆。惟前開安慶段土地
為上訴人戊○○於94年6月20日所購買，且於94年6月24日辦理所有權移轉登記之同時向訴外人臺灣銀行股份有限公司設定本金最高限額720萬元抵押權，而該筆房地土地公告現值
為1,806,000元（86x21000＝0000000），房屋現值為480,400元，合計為2,286,400元，此有前揭財產歸屬清單、土地及建物謄本在卷可稽（見原審卷第97、98、99頁），另依卷附財團法人金融聯合徵信中心資料可知（見原審卷第100頁）
，上訴人戊○○向訴外人臺灣銀行之借款債權高達1,600萬
元，是以該筆房地既有高額抵押權負擔，而上訴人戊○○確實積欠臺灣銀行1,600萬元之債務，上訴人戊○○此部分之
財產已不足以清償對優先債權人之債務。又上開菁埔寮段2
筆土地之土地公告現值為分別為198,000元（165x1200＝198000）及238,800元（199x1200=238800），而該等土地已於
93年8月19日、93年1月19日設定30萬元及50萬元之抵押權予訴外人盧林秀娥，有土地謄本在卷可稽（見原審卷第102 頁正面及背面），該抵押權所擔保之債權已高於土地之現值，可見上訴人戊○○該部分之財產亦不足以清償抵押權人之債權甚明。
⒊又上訴人戊○○93年間雖有薪資、租賃、股利與利息所得，並投資寶光公司、晟紘建設有限公司、真有緣國際股份有限公司，然上開薪資、租賃、股利與利息所得合計僅為318,142元（180000+6000+1170+130972＝318142），亦有財政部臺灣省南區國稅局93年度綜合所得稅各類所得資料清單及稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見原審卷第42、44、103頁），扣除上訴人戊○○必要之生活支出，顯無法清
償上訴人戊○○之債務。另上訴人戊○○投資寶光公司、真有緣國際股份有限公司之價值僅為140萬元，且其中寶光公
司即為被上訴人之主債務人，該公司自94年6月27日起即未
依約繳息，現已倒閉，上訴人戊○○於寶光公司之投資顯已不具財產價值。至上訴人戊○○投資真有緣國際股份有限公司部分，因該公司並非上市、上櫃公司，投資之股份變現不易，價值不易估計，況上訴人戊○○於該部分之投資亦僅有800,000元，單就上訴人戊○○積欠被上訴人及訴外人臺灣
銀行之債務而言，即無法使該等債權受到滿足，均堪予認定。
⒋如上所述，上訴人戊○○除系爭土地以外之財產，並不足以使上訴人戊○○之債權人之債權受到滿足，而觀之系爭土地，其土地現值合計為5,182,888元，雖已經上訴人戊○○之
前手於93年2月23日設定本金最高限額234萬元抵押權予訴外人新竹國際商業銀行，有系爭土地之土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第25、26頁）。然依系爭土地之公告現值觀之，如就系爭土地拍賣受償時，於滿足抵押權人之優先債權後，普通債權人尚有就其餘額公平受償之機會。茲上訴人戊○○設定本金最高限額500萬元之第二順位抵押權與移轉所有權
（信託之讓與擔保）予上訴人丙○○之無償行為，堪認確實致被上訴人之債權有履行不能或困難之情形，而有害及被上訴人之債權。
五、綜上所述，上訴人二人就系爭土地所為之設定抵押權及移轉所有權（信託讓與擔保）行為均為無償行為，且有害於被上訴人之債權，被上訴人依民法第244條第1項規定請求撤銷上開無償行為，並依同條第4項之規定請求上訴人丙○○塗銷
系爭抵押權設定登記及以買賣為由所為之移轉登記，即有理由，應予准許。原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人依民法第244條第1項規定請求撤銷上訴人二人間設定抵押權及移轉所有權（信託讓與擔保）行為既有理由，已如前述，被上訴人併依同法第244條第2項之規定請求撤銷，即無再予審酌必要，併予敘明。
六、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正之，其正本與原本不符者亦同，民事訴訟法第232條第1項定有明文。查原審判決正本有如主文第二項所示之顯然錯誤，應予更正。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第385條第1項前段、第232條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1　　月　　 9 　　日民事第四庭　　審判長法　官　王惠一
法　官　林永茂
法　官　王浦傑
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　10　　日書記官　廖英琇
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌──┬──────┬─────────┬───────┬─────────┬────────┬──┐
│編號│發　票　人　│　付　　款　　人　│發　　票　　日│票面金額（新台幣）│ 支　票　號　碼 │備考│
├──┼──────┼─────────┼───────┼─────────┼────────┼──┤
│1 │戊○○ │臺南區中小企業銀行│94年7月7日 │1,000,000元 │BM0000000 │ │
│ │ │安和分行 │ │ │ │ │
├──┼──────┼─────────┼───────┼─────────┼────────┼──┤
│2 │戊○○ │臺南區中小企業銀行│94年7月7日 │1,000,000元 │BM0000000 │ │
│ │ │安和分行 │ │ │ │ │
├──┼──────┼─────────┼───────┼─────────┼────────┼──┤
│3 │寶光企業有限│中央信託局臺南分局│94年7月13日 │2,230,000元 │NH0000000 │ │
│ │公司 │ │ │ │ │ │
│ │戊○○ │ │ │ │ │ │
└──┴──────┴─────────┴───────┴─────────┴────────┴──┘