臺灣高等法院 臺南分院95年度上字第178號

• 裁判案由: 遷讓房屋等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 04 月 03 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　95年度上字第178號
上　訴　人
即被上訴人　己○○
戊○○
共　　　同
訴訟代理人　林國明　律師
被 上訴 人
即 上訴 人　東鑫電腦資訊股份有限公司
兼　法　定
代　理　人　甲○○
共　　　同
訴訟代理人　蘇新竹　律師
張清富　律師
被 上訴 人
即 上訴 人　全聯實業股份有限公司台南後甲分公司
法定代理人　丙○○
被 上訴 人
即 上訴 人　弘鈺生活館有限公司
法定代理人　癸○○
被 上訴 人
即 上訴 人　統一生活事業股份有限公司台南市第三分公司
法定代理人　乙○○
被 上訴 人
即 上訴 人　壬○○○○○○○
林開業即最初的美美容材料行
周棋甯即大舞台菸酒專賣店
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，兩造對於中華民國95年7月
11日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度訴字第1101號）各自提起上訴，本院於96年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人己○○、戊○○（以下簡稱上訴人己○○等）方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人己○○等下列之訴部分廢棄。㈡上訴人東鑫電腦資訊股份有限公司（以下簡稱東鑫公司）應將坐落台南市○區○○段570-4、575-4地號土地上如附圖1A1、1A2、1A3、1A4、1A5、1B1、1B 2、1B3、1B4、1E1、1E2、1F1、1F2、1C1、1C2、1C3、1C4、1C5、1C6、1C7、1C8、1C9、1C10、1D1、1D2、2H1、2H2、2H3、2H4、2I1、2I2、2J1、2J2、2K1、2K2、2K3、2K4所示之
建物（面積詳如附圖所載）遷讓並交還上訴人己○○；如附圖1C8、1C9、1C10所示之建物所占用之575-4號土地（面積
詳如附圖所載）遷讓並交還上訴人己○○等。㈢上訴人甲○○應將坐落台南市○區○○段570-4、575-4地號土地上如附圖1A1、1A2、1A3、1A4、1A5、1B1、1B2、1 B3、1B4、1E1
、1E2、1C1、1C2、1C3、1C4、1C5、1C6、1C7、1C8、1C9、1C10、1D1、1D2、2H1、2H2、2H3、2H4、2I1、2I2所示之建物（面積詳如附圖所載）遷讓並交還上訴人己○○；如附圖1C8、1C9、1C10所示之建物所占用之575-4號土地 ( 面積詳如附圖所載)遷讓並交還上訴人己○○等。㈣上訴人全聯實
業股份有限公司台南後甲分公司（以下簡稱全聯公司）應將坐落同上575-4地號土地上如附圖1C8、1C9、1C10所示之建
物所占用之土地（面積詳如附圖所載）遷讓並交還上訴人己○○等。㈤第一、二審訴訟費用由上訴人東鑫公司、甲○○、全聯公司、弘鈺生活館有限公司（以下簡稱弘鈺公司）、統一生活事業股份有限公司台南市第三分公司（以下簡稱統一公司）、壬○○○○○○○○○○○、林開業即最初的美美容材料行、周棋甯即大舞台菸酒專賣店（以下簡稱上訴人東鑫公司等8人）負擔。㈥上訴人己○○等願供擔保請准宣
告假執行。
二、答辯聲明：求為判決：㈠上訴人東鑫公司等8人之上訴駁回
。㈡第二審訴訟費用由上訴人東鑫公司等8人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、關於上訴人東鑫公司應將租賃物遷讓並交還上訴人己○○部分：原判決理由認為已有公證書載明得強制執行，故不必再以訴訟請求。惟因在公證後，上訴人東鑫公司有增建鐵皮屋即判決書附圖1A3、1A5、1B3、1C5、1C8、1C9、1C10、2H2
、2H4、2I2、2J2、2K1等部分，是否為公證書效力所及，尚有疑義，爰請求判決如上訴聲明第二項前段所載。
二、關於上訴人甲○○部分：因上訴人甲○○仍有支配系爭建物之情形，而原審僅判決上訴人甲○○應將如原判決附圖1F1
、1F2、2J1、2J2、2K1、2K2、2K3、2K4所示之建物遷讓並
交還上訴人己○○，但對於其他建物部分，並未准許，為此請求判決如上訴聲明第三項前段所載。
三、關於上訴人東鑫公司、甲○○與全聯公司應將判決書附圖1C8、1C9、1C10所示建物所占用之土地交還上訴人己○○等部分：原判決理由認為1C8、1C9、1C10是增建，無獨立之出入口，屬於原租賃物之一部分，故無庸將土地部分（占用575-4地號）交還上訴人己○○等。惟575-4地號土地所有權人為己○○與戊○○共有，應有部分各為2分之1，故請求判決如上訴聲明第二項後段、第三項後段及第四項所載。
四、按「租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅，為民法第450條第1項所明定。同法第451條所謂視為不定期限繼
續契約者，須承租人於租期屆滿後，仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思時，始有其適用。此種出租人之異議，通常固應於租期屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益時，即行表示之，惟出租人慮承租人取得此項默示更新之利益，而於租期行將屆滿之際，向之預為表示不願繼續契約者，仍不失為有反對意思之表示」（最高法院民國（下同）42年度台上字第410號判例參照）。次按民法第451條所定出租人於租期屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力。意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在。故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力（最高法院55年度台上字第276號判例參照）。上訴人己○
○於94年3月18日以台南地方法院郵局第297號存證信函通知上訴人東鑫公司，表示94年7月19日租期屆滿後不再續租系
爭建物等情，此有存證信函1份在卷可稽。又系爭建物租賃
契約第11條約定：租賃期間屆滿時，不須甲方即上訴人己○○預先通知，租賃關係當然消滅，如雙方仍願繼續租賃，應另訂立書面契約，其租賃條件，由雙方協議定之。第12條約定：租期屆滿時，乙方即上訴人東鑫公司應即搬遷，將租賃物以原狀交還，不得有任何要求。若有遲延返還房屋時，除應支付相同於原租金之賠償金外，每逾期限1日應按日支付1萬元之違約金。審酌上訴人己○○與上訴人東鑫公司間，就系爭建物租賃期間屆滿時，租賃關係消滅，如雙方仍願意繼續租賃，應另訂立書面契約。上訴人東鑫公司於租賃契約屆滿時應即搬遷，若有遲延返還房屋時，除應支付相同於原租金之賠償金等約定，既始於89年7月19日系爭租賃契約初成
立時即已約定清楚，並公證系爭契約。且上訴人己○○另於租期屆滿後，表示不再續租系爭建物等情，因上訴人己○○事先已以郵局存證信函通知上訴人東鑫公司不再續租，故上訴人東鑫公司於租期屆滿後，所溢付之款項，上訴人己○○係依據上開契約第12條之約定，以收受相當於租金之損害金之意思予以收受，依據上開最高法院判例意旨，因上訴人己○○已於租期屆滿前，預為明確表示不願繼續出租，自無民法第451條規定之適用。
五、次按承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。但租賃物為房屋者，除有反對之約定外，承租人得將其一部分，轉租於他人。承租人違反前項規定，將租賃物轉租於他人者，出租人得終止契約，民法第443條定有明文。依據本件
房屋租賃契約書第2條約定「乙方（指東鑫公司）非經甲方
（指己○○）書面同意不得將租賃物之全部或一部轉租或借與他人使用，亦不得變更其承租主體組織或負責人名義。」上開房屋除上訴人東鑫公司外，現為弘鈺公司、全聯公司、統一公司、壬○○○○○○○○○○○、林開業即最初的美美容材料行、周棋甯即大舞台菸酒專賣店分別在上址營業，顯然已違反房屋租賃契約書第2條之約定，故上訴人依據民
法第443條第2項規定，亦得終止契約，請求遷讓系爭房屋。參、證據：援用原審提出之證據。
乙、被上訴人即上訴人東鑫公司、甲○○（以下簡稱上訴人東鑫公司等）方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人東鑫公司等部分廢棄。㈡上列廢棄部份，上訴人己○○等在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人己○○等負擔。
二、答辯聲明：求為判決：㈠上訴人己○○等之上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人己○○等負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、上訴人東鑫公司方面：
（一）本件係租地建屋契約，坐落台南市○區○○段570-4、575-4等2筆土地上建物門牌台南市○○路16、18、20、22號
房屋，係先由東鑫公司之股東丁○○於87年7月1日向己○○承租上開2筆基地，面積約760坪，租期自87年7月1日起至97年6月30日止，共計10年。另由股東甲○○、辛○○
2人為連帶保證人，此有卷附之土地租賃契約，及對造94
年3月18日之297號存證信函附卷可稽。丁○○租得系爭2
筆土地後，即由東鑫公司出資新台幣（下同）5,000餘萬
元興建房屋，而房屋之出資興建人並非對造，亦可由卷附第297號存證信函第2頁可資證明。對造既未實際出資興建房屋，其主張房屋係其所有，並訴請上訴人遷讓房屋，核與事實不符，自無理由。何況房屋與基地不可分離，對造自承上開2筆基地由東鑫公司股東丁○○出面承租後於其
上興建系爭房屋，而由上訴人東鑫公司出資興建，且土地租賃契約租期尚未到期，則興建房屋之東鑫公司抗辯土地租約未屆滿，對造不得請求遷讓，依法應無不合。詎上訴人己○○等竟以土地租約係另一法律關係云云，法律見解，自屬可議。
（二）另對造主張土地租約已因另訂房屋租約而失效力，上訴人東鑫公司否認此種主張。依對造與丁○○或東鑫公司所訂之土地或房屋租賃契約，均無約定房屋租賃契約成立時，土地租賃契約失其效力之規定。而丁○○租得土地後，將之提供東鑫公司建築房屋時，對造既未反對，則對造主張東鑫公司與之簽訂房屋租賃契約時，原有之土地租賃契約即失效力云云，實不可採。事實上，對照兩份契約內容，其每月租金及押租金均屬相同。且房屋係由東鑫公司出資興建，則東鑫公司嗣後與對造訂定之房屋租賃契約，但無法否認仍有租賃土地之事實。何況當初東鑫公司係請丁○○公證土地租賃契約和房屋租賃契約，此事實業經證人庚○○、辛○○證述在卷。詎丁○○竟公證房屋租賃契約，致造成東鑫公司重大損失。
（三）退而言之，若認本件為房屋租賃契約，則兩造之租約亦已更新為不定期限之租賃契約，原判決以對造曾在94年3月
18日以台南地方法院郵局第297號存證信函通知東鑫公司
，表示94年7月19日租期屆滿後不再續租等情。然上揭存
證信函係上訴人己○○向上訴人東鑫公司表示願以原租約之租賃條件，繼續出租。且對造在94年7月19日租約屆滿
後，並未反對上訴人東鑫公司繼續使用租賃物反而仍依原租賃條件，按月收取東鑫公司之租金393,500元，此有卷
附上訴人己○○等提示兌領之支票影本4紙可稽。依民法
第451條規定意旨，本件應視為不定期限之租賃契約。原
審認非不定期租約，顯然錯誤。至於上訴人己○○等主張依最高法院42年度台上字第410號及55年度台上字第276號判例意旨，本件應無民法第451條規定之適用云云。惟本
案情況和上揭二判例不同，二個判例係單純指出租人在租期屆滿前已通知到期後不再續租，並未談及出租人是否繼續收取租金（上訴人己○○等主張係以收取損害金之意思收取）之問題。上訴人己○○等雖在94年3月18日租期屆
滿前，以297號存證信函通知上訴人東鑫公司表示屆滿後
不再續租等情，但上訴人己○○等在租期屆滿後，仍繼續收取上訴人東鑫公司之租金達4個月之久，又未阻止上訴
人東鑫公司使用租賃物，上訴人己○○等既未向上訴人東鑫公司表示，係以收取損害金之意思收受，而上訴人己○○等297號存證信函亦表示：「如東鑫公司願意繼續承租
，則本人同意按原房屋租賃契約之條件繼續出租．．每年調整百分之5．．．」等語。在該存證信函中也未提及溢
付款項將作損害金處理，直到起訴時才主張所收受4個月
款項，係以損害金之意思收受，顯然和上開最高法院之判例意旨情況完全不同。且本件雙方原同意繼續租約，此觀297號存證信函即明，只因上訴人東鑫公司未於94年6月19日前辦理續約手續，致生本件纏訟。惟依前述本件應有民法第451條之適用十分明確。就鈞院向台南市政府工務局
調取之系爭房屋起造資料，其起造人名義雖為己○○，然所有工程費用及相關興建事宜，均由上訴人東鑫公司與甲○○所為，併此敘明。
（四）系爭建物係東鑫公司出資興建，總計花費5,000餘萬元，
而丁○○租地之租期約定至97年6月30日屆滿，亦即原約
定東鑫公司可使用期間為10年。今對造在94年7月19日即
主張終止租約，東鑫公司使用年限減少約3年，權益已嚴
重受損。對造7年所收租金約2,000多萬元，東鑫公司建造房屋費用高達5,000多萬元，兩相比較，對造顯然有權利
濫用之事實。
（五）違約金部份確屬過高，原判決除命東鑫公司給付相當於租金之損害金外，又按日加罰1萬元之違約金，自屬偏高。
二、上訴人甲○○部份：原審認定甲○○與周棋甯應將2K1、2K2、2K3、2K4及2J1、2J2、1F1、1F2部份交還己○○，其理由為甲○○以個人名義將該部份出租與周棋甯。但甲○○為東鑫公司之法定代理人，其出租周棋甯部份雖以個人名義簽約，但對照其他部份之出租均以東鑫公司名義為出租人，顯見出租周棋甯部份，甲○○僅係代理東鑫公司出租而已，且該部份租金亦由東鑫公司收取，足見實際出租人仍為東鑫公司，原審認係甲○○出租，容有誤會。
三、對造上訴部份之答辯：
（一）對東鑫公司部份：兩造公證書已載明得強制執行，應無對東鑫公司起訴之必要。對造主張增建部份，惟增建部份並非東鑫公司所建，自不得請求東鑫公司遷讓。
（二）甲○○部份：甲○○固為東鑫公司負責人，但出租與其他人係東鑫公司，並非甲○○，且租金亦由東鑫公司收取，請求甲○○遷讓，實無理由。
（三）對造請求甲○○交還1C8、1C9、1C10建物占用土地部份，該增建部份既非甲○○所增建，請求甲○○遷讓，應無理由。且增建部份並非獨立建物，其占用土地部份，亦無請求遷讓及交還之必要。
四、94年9月14日前之公證事宜，係因丁○○之妻當時於上訴人
東鑫公司擔任會計，公司印鑑大小章由莊妻保管，故為保管之便，便請丁○○直接前去與其堂兄 (己○○先生)公證。
又上訴人戊○○原於94年6月2日表示將前來協調公證時之爭議，上訴人東鑫公司之股東亦表示同意，但後來又告知丁○○將協調日期改於9月份，但9月份時戊○○又再度失約。隨後，對方律師便直接寄送存證信函至上訴人東鑫公司，但上訴人東鑫公司發現：存證信函內容明顯與事實不符，經開會決議後，便決定請上訴人東鑫公司之法律顧問黃溫信回函予上訴人己○○。之後，上訴人東鑫公司即接到法院之傳票，立即詢問丁○○先生相關過程，並請其拿出當初公證之公證書內容，詢問為何當初房屋由上訴人東鑫公司股東出資興建，有支付承包商及工程費用票據證明，但合約所列房屋所有權人為上訴人己○○，且上訴人東鑫公司股東庚○○、辛○○再進一步詢問丁○○為何公證書內容與事實明顯不符時，丁○○不但惱羞成怒，並口出惡言，以致庭上無法知悉全部真相內容。上訴人東鑫公司唯一要求，因目前與小北百貨、全聯福利中心、微風公司尚有租約關係，請准雙方協調，圓滿解決交還土地問題。上訴人東鑫公司當初租地之時間為10年，公證為5年。
參、證據：除援用原審提出者外，補提房屋租賃契約、土地租賃契約、公證書影本各1份等為證，及聲請訊問證人庚○○、
辛○○。
丙、被上訴人即上訴人全聯公司、弘鈺公司、統一公司、壬○○○○○○○○○○○、林開業即最初的美美容材料行、周棋甯即大舞台菸酒專賣店均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明及陳述。
丁、本院依上訴人東鑫公司之聲請函請台南市政府工務局檢送「台南市○區○○段3568、3569、3570、3571建號」之「建造執照」及「使用執照」之所有相關文件，過院參辦。
理 由
壹、程序方面：
一、本件上訴人弘鈺公司法定代理人原為黃瓊美，後變更為癸○○，有營利事業登記證、經濟部函及弘鈺公司變更登記表在卷可稽，上訴人弘鈺公司具狀聲明由癸○○承受訴訟（見原審卷第228至236頁），依法核無不合，應予准許。
二、上訴人全聯公司、弘鈺公司、統一公司、壬○○○○○○○○○○○、林開業即最初的美美容材料行、周棋甯即大舞台菸酒專賣店經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人
己○○等之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人己○○等起訴主張：坐落台南市○區○○段570-4地號土地所有權全部及同段575-4地號土地所有權應有部分2分之1（下稱系爭土地）暨地上建物即門牌台南市○區○○路16、18、20、22號房屋（含騎樓、涼棚）（下稱系爭建物）係上訴人己○○所有；另同上地段575-4地號土地所有權
應有部分2分之1為上訴人戊○○所有，此有土地及建物登記簿謄本可證。上訴人己○○於89年7月19日將系爭建物出租
予上訴人東鑫公司，約定租賃期限自89年7月19日起至94年7月19日止，每月租金308,700元，每年調整百分之5，第4年
、第5年租金按第3年租金計算，此有房屋租賃契約書可稽。依據房屋租賃契約書第2條約定「乙方（指上訴人東鑫公司
）非經甲方（指上訴人己○○）書面同意不得將租賃物之全部或一部轉租或借與他人使用，亦不得變更其承租主體組織或負責人名義。」第12條約定：「租賃期間屆滿或中途終止租約時，乙方應即搬遷，將租賃物以原狀交還甲方，不得有任何要求，有如遲延除仍應給付相等於原租金之賠償金外，每逾期限壹日應給付甲方1萬元之違約金。」詎上訴人東鑫
公司於94年7月19日租期屆滿時，竟拒絕遷讓交還房屋，上
訴人己○○等自得依據上開契約書之約定，訴請上訴人東鑫公司應遷讓交還系爭建物及請求相當於租金之損害金及違約金。又上訴人己○○等本於所有權作用，請求其餘上訴人弘鈺公司、全聯公司、統一公司、壬○○○○○○○○○○○、林開業即最初的美美容材料行、周棋甯即大舞台菸酒專賣店應自其各人占有之建物遷出，並交還上訴人己○○之判決等語（原審判決後，原審之原告即上訴人己○○等就其敗訴部分提起上訴，原審之被告除力奧國際股份有限公司外，亦對其敗訴部分提起上訴，故原判決關於力奧國際股份有限公司部分已告確定）。
二、上訴人東鑫公司等則以：依上訴人己○○等提出之公證書（租賃契約書），上訴人甲○○並非契約當事人或連帶保證人。上訴人己○○等將甲○○列為被告實屬無據。上訴人甲○○既為上訴人東鑫公司之法定代理人，自有權處理上訴人東鑫公司對外之一切法律行為，今上訴人己○○等若認上訴人東鑫公司轉租違反租約，此乃為上訴人己○○等是否對上訴人東鑫公司終止租約之問題，竟將其法定代理人列為被告，顯然不合法。又上訴人己○○等提出之公證書，約定逕受強制執行本旨欄載明：「承租人如不依限給付租金或租期屆滿不交還租賃物時，應逕受強制執行」。而上訴人己○○等亦主張本件係因租期已於94年7月19日屆滿，有起訴狀可稽。
且依強制執行法第4條第1項第4款：「依公證法規定得為強
制執行之公證書」之規定，兩造之公證書既有「租期屆滿不交還租賃物時，應逕受強制執行」之記載，則該公證書已具有強制執行名義，足見上訴人己○○等起訴顯然欠缺權利保護要件。再者，上訴人己○○等雖在94年3月18日以台南地
方法院郵局第297號存證信函通知上訴人東鑫公司，表示於
94年7月19日租期屆滿後不再續租等情。但上訴人己○○等
在94年7月19日租約屆滿後，非但未依民法第454條規定返還到期後之租金，且仍按月收取上訴人東鑫公司之租金393,500元，此有上訴人東鑫公司交付上訴人己○○按月提示兌領
之支票影本4紙附呈可稽。上訴人己○○等在租期屆滿後，
至其94年9月14日起訴止，對於上訴人東鑫公司繼續使用租
賃物並未反對，又繼續收取上訴人東鑫公司2個月之租金。
依民法第451條規定意旨，本件應視為不定期限之租賃契約
。又上訴人己○○等未與上訴人東鑫公司簽訂房屋租賃契約前，係先與上訴人東鑫公司推派之股東丁○○先生簽訂土地租賃契約，租期至97年6月30日，有該土地租約影本可憑，
此事並為上訴人己○○等所自認。是退萬步言，縱認房屋租期已屆滿，但土地租期尚有3年之久，上訴人己○○等訴請
遷屋亦無理由。至於上訴人己○○等第297號存證信函稱，
建物完成後，改由上訴人東鑫公司承租建物，原土地租賃契約已失效等情，上訴人東鑫公司否認之。對照房屋租賃契約和土地租賃契約，兩者之押租金和租金均相同，訂定房屋租賃契約後，租金並未增加，顯然實質上仍為土地租賃。而房屋租賃第1年租金308,700元，係依土地租金第1年28萬元，
而每年調升百分之5，經2年調升所得之數額（計算式：第一年280,000×1.05=294,000，第二年294,000×1.05=308,700
）。又系爭建物係先由上訴人東鑫公司之股東丁○○於87年7月1日向上訴人己○○承租上開2筆基地，面積約760坪，租期自87年7月1日起至97年6月30日止，共計10年。此有卷附
之土地租賃契約，及上訴人己○○等94年3月18日之297號存證信函可稽。丁○○租得系爭2筆土地後，即由上訴人東鑫
公司出資5,000餘萬元興建房屋，而房屋之出資興建人並非
上訴人己○○，亦可由上訴人己○○前揭297號存證信函第2頁可資證明。上訴人己○○既未實際出資興建房屋，其主張房屋係其所有，並訴請上訴人東鑫公司遷讓房屋，核與事實不符自無理由。又土地租賃契約尚未到期，上訴人己○○不得請求交還租賃物。而房屋與基地不可分離，上訴人己○○自承該2筆基地由上訴人東鑫公司股東丁○○出面承租後興
建系爭建物，而房屋為上訴人東鑫公司出資興建，且土地租賃契約租期尚未到期，則興建房屋之上訴人東鑫公司或房屋使用人抗辯上訴人己○○不得請求交還土地，依法應無不合。上訴人己○○主張土地租約已因另訂房屋租約而失效力。上訴人東鑫公司否認此種主張。依上訴人己○○與丁○○或上訴人東鑫公司所訂之土地或房屋租賃契約，均無約定房屋租賃契約成立時，土地租賃契約失其效力之規定。何況上訴人己○○一再主張2份契約當事人不同，租賃物不同，為2份各自獨立之契約，既為如此，上訴人己○○與丁○○所訂之土地租賃契約，為什麼在上訴人己○○與上訴人東鑫公司訂立房屋租賃契約時，該土地租賃契約即失效力，應請上訴人己○○等說明其根據何在，不得只憑一句「失其效力」就認定土地租賃契約已不存在！事實上，對照兩份契約內容，其每月租金及押租金均屬相同。且房屋係由上訴人東鑫公司出資興建，則上訴人東鑫公司與上訴人己○○雖訂定房屋租賃契約，然其真意應為向上訴人己○○租賃土地，而非租賃房屋，其理至明。上訴人己○○係於87年7月1日將系爭土地，出租與上訴人東鑫公司推派之股東丁○○，並由股東甲○○、辛○○2人為連帶保證人。嗣租得土地後，由上訴人東鑫
公司出資5,000餘萬元興建系爭建物，只因上訴人己○○當
時為保障其權益，要求需以其名義作為房屋起造人。上訴人東鑫公司花費5,000餘萬元，加上支付上訴人己○○7年之租金總額2,000餘萬元，上訴人東鑫公司7年使用該土地之費用高達8,000萬元，殊非合理，顯然上訴人己○○行使權利有
違民法第148條誠信原則之規定，係權利濫用，應不受法律
之保護。又上訴人東鑫公司簽訂房屋租賃契約後，不久即將部份房屋分租其他上訴人營業，上訴人己○○數次至系爭建物，知悉有分租之事實，數年來均無任何異議或反對，此有證人可資傳證，顯然上訴人己○○已同意或默認轉租之情事。此與上訴人己○○之第297號存證信函表示仍願以原條件
出租上訴人東鑫公司之事實相符。上訴人己○○主張轉租違約，實無理由。又上訴人己○○除請求損害金外，另按日請求違約金1萬元，違約金過高，請求依民法第252條規定酌減，以維公平等語，資為抗辯。
三、兩造對於下列事實，並不爭執，堪信為實：
（一）坐落台南市○區○○段570-4地號、地目建、面積2,184平方公尺土地，所有權人為上訴人己○○，所有權權利範圍為全部。同段575-4地號、地目建、面積367平方公尺土地，所有權人為己○○、戊○○，所有權權利範圍各為應有部分2分之1。坐落上開土地地上建物即同段3568、3569、3570、3571建號，門牌號碼分別為台南市○區○○路22、16、20、18號房屋，所有權權利範圍均為全部，所有權人為上訴人己○○，此有土地登記謄本6份在卷可稽（見原
審卷第11至20頁）。
（二）上訴人己○○與上訴人東鑫公司於89年7月19日就系爭建
物簽訂房屋租賃契約，租期自89年7月19日起至94年7月19日止，租金每月308,700元。系爭建物租賃契約書第2條約定：乙方即承租人東鑫公司非經甲方即上訴人己○○同意，不得將租賃物之全部或一部轉租或借與他人使用，亦不得變更其承租主體組織或負責人名義。第9條約定：租賃
期間內，甲方有法定原因，終止租約或乙方提前終止租約時，均應於1個月前通知對方。第11條：租賃期間屆滿時
，不須甲方即上訴人己○○預先通知，租賃關係當然消滅，如雙方仍願繼續租賃，應另訂立書面契約，其租賃條件，由雙方協議定之。第12條：租期屆滿時，乙方即上訴人東鑫公司應即搬遷，將租賃物以原狀交還，不得有任何要求。若有遲延返還房屋時，除應支付相同於原租金之賠償金外，每逾期限1日應按日支付1萬元之違約金，此有房屋租賃契約影本1份在卷可稽（見原審卷第22頁）。
（三）上訴人己○○於94年3月18日以台南地方法院郵局第297號存證信函通知上訴人東鑫公司，表示94年7月19日租期屆
滿後不再續租系爭建物，此有存證信函影本1份在卷可稽
（見原審卷第23至25頁）。
（四）上訴人己○○於租期屆滿後，繼續收取上訴人東鑫公司所簽發每張面額395,000元之支票，並已兌現4張，此有支票影本4份在卷可稽（見原審卷第52至55頁）。
（五）訴外人丁○○與上訴人己○○於87年7月1日簽訂系爭土地之租賃契約，租期至97年6月30日止，約定租金為每月28
萬元，押租金84萬元。另約定乙方即丁○○得按己意規劃或建築，此有土地租賃契約影本1份在卷可稽（見原審卷
第56至57頁）。
（六）系爭建物占有情形如下：
⒈上訴人甲○○將系爭建物如附圖所示2Ｋ1、2Ｋ2、2Ｋ3、2Ｋ4、2J1、2J2、1F1、1F2部分出租予上訴人周棋甯即大舞台菸酒專賣店經營大舞台ＫＴＶ，租期自94年7月20日
至95年7月19日，租金每月55,000元，此有房屋租賃契約
影本1份在卷可稽（見原審卷第172至176頁）。
⒉上訴人東鑫公司將系爭建物如附圖所示1Ｃ1、1Ｃ2、1Ｃ3、1Ｃ4、1Ｃ5、1Ｃ6、1Ｃ7、1Ｃ8、1Ｃ9、1Ｃ10及1Ｄ1
、1Ｄ2部分，出租上訴人全聯公司，租期自90年6月6日至97年6月30日，租金每月24萬元；其中如附圖所示1Ｃ1、1Ｃ2、1Ｃ3、1Ｃ4、1Ｃ5、1Ｃ6、1Ｃ7、1Ｃ8、1Ｃ9、1Ｃ10由上訴人全聯公司經營全聯社，此有房屋租賃契約影本1份在卷可稽（見原審卷第177至179頁）。至如附圖所示1Ｄ1、1Ｄ2另由上訴人全聯公司另轉租予上訴人統一公司
經營康是美藥妝店，此有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第90頁）。
⒊上訴人東鑫公司將系爭建物如附圖所示2Ｉ1、2Ｉ2、2J1
、2J2、1F1、1F2部分出租訴外人吳秋香，租期自93年3月1日至97年5月31日，租金每月5萬元，此有房屋租賃契約
影本1份在卷可稽（見原審卷第185至189頁）。該部分現
由上訴人林開業經營最初的美美容材料行，此有勘驗筆錄及最初的美美容材料行營利事業登記抄本1份在卷可稽（
見原審卷第90、220至221頁）。
⒋上訴人東鑫公司將系爭建物如附圖所示1Ａ1、1Ａ2、1Ａ3、1Ａ4、1Ａ5部分出租訴外人黃瓊美供上訴人弘鈺公司經營小北百貨批發，租期自90年6月17日至96年5月16日，租金每月30萬元，嗣於95年3月24日黃瓊美再將該租賃契約
之權利義務讓與上訴人弘鈺公司承受，此有房屋租賃契約影本1份在卷可稽（見原審卷第190至196頁）。
⒌上訴人楊秀華占有如附圖所示1Ｅ1、1Ｅ2部分經營天蠍座手調飲品坊，此有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第90頁）。
四、上訴人己○○等另主張系爭土地及地上建物係上訴人己○○所有；另同上地段575-4地號土地所有權應有部分2分之1為
上訴人戊○○所有。上訴人己○○於89年7月19日將系爭建
物出租予上訴人東鑫公司，約定不得轉租，詎上訴人東鑫公司違約轉租，並於94年7月19日租期屆滿時，竟拒絕遷讓交
還房屋，上訴人己○○自得依據租賃契約書之約定，訴請上訴人東鑫公司應遷讓交還系爭建物及請求相當於租金之損害金及違約金。又上訴人己○○等本於所有權作用，請求其餘上訴人弘鈺公司、全聯公司、統一公司、壬○○○○○○○○○○○，林開業即最初的美美容材料行、周棋甯即大舞台菸酒專賣店應自其各人占有之建物遷出，並交還上訴人己○○等情，惟為上訴人東鑫公司等所否認，並以前揭情詞置辯。茲本件所應審究者闕為：㈠上訴人東鑫公司等8人占有系
爭建物是否無權占有？上訴人甲○○是否為系爭建物之間接占有人？其占有之範圍為何？兩造間系爭建物之租賃契約是否已更新為不定期限之租賃契約？上訴人己○○等是否同意或默認上訴人東鑫公司轉租？系爭土地租賃契約尚未到期，上訴人己○○等是否不得請求交還租賃物？上訴人己○○等請求上訴人東鑫公司及甲○○將如附圖所示1C8、1C9、1C10所示之建物，所占用之土地遷讓並交還上訴人己○○等，是否有理由？㈡上訴人己○○等是否權利濫用？㈢上訴人己○○等起訴請求上訴人東鑫公司遷讓系爭建物，是否欠缺權利保護要件？㈣上訴人己○○等請求上訴人東鑫公司應給付自94年7月20日起至遷讓系爭建物之日止，按月以393,500元計算之損害金是否有據？㈤上訴人己○○等請求上訴人東鑫公司應給付自94年7月20日起至遷讓交還房屋之日止按日以1萬元計算之損害金，是否有據？損害金是否過高？經查：
（一）上訴人東鑫公司等8人占有系爭建物是否無權占有？
⒈按請求返還占有物之訴，固應以現在占有該物之人為被告，惟所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內。貸與人係經由借用人維持其對借用物之事實上管領力，依民法第941條規定為間接占有人，不失為現在占有人，
借用人依其自己之使用目的而占有，則係直接占有人，並非貸與人之占有輔助人（最高法院90年度台上字第2217號判決參照）。本件上訴人甲○○固為系爭建物租賃契約承租人即上訴人東鑫公司之法定代理人，惟上訴人甲○○以自己名義將系爭建物如附圖所示2Ｋ1、2Ｋ2、2Ｋ3、2Ｋ4部分出租予上訴人周棋甯即大舞台菸酒專賣店經營大舞台ＫＴＶ，租期自94年7月20日至95年7月19日。依據前開最高法院判決之意旨，上訴人甲○○即經由上訴人周棋甯即大舞台菸酒專賣店維持其對系爭建物該部分之事實上管領力，而為間接占有人，惟上訴人甲○○間接占有系爭建物之範圍，既僅有如附圖所示2Ｋ1、2Ｋ2、2Ｋ3、2Ｋ4出租予上訴人周棋甯即大舞台菸酒專賣店部分，從而上訴人己○○等請求上訴人甲○○返還系爭建物逾此範圍部分，自與法未合，難予准許。
⒉上訴人己○○與上訴人東鑫公司就系爭建物簽訂房屋租賃契約，租期自89年7月19日起至94年7月19日止，至本件言詞辯論終結前業已屆滿等情，有房屋租賃契約書及公證書各1份在卷可稽（見原審卷第21、22頁），且為兩造所不
爭執，堪信為真實。上訴人東鑫公司等固辯稱上訴人己○○在租約屆滿後，仍按月收取上訴人東鑫公司每月之租金，上訴人己○○在租期屆滿至本件起訴止，對於上訴人東鑫公司繼續使用租賃物並未反對，又繼續收取上訴人東鑫公司2個月之租金。從而系爭租賃契約應視為不定期限之
租賃契約。又上訴人己○○未與上訴人東鑫公司簽訂系爭建物租賃契約前，係先與上訴人東鑫公司推派之股東丁○○先生簽訂系爭土地租賃契約，租期至97年6月30日，系
爭土地租賃契約尚未因屆期而消滅，且系爭建物為上訴人東鑫公司出資興建云云。惟按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。系爭建物起造人及所有權人均經登記
為上訴人己○○，且上開建物租賃契約需送公證，亦係由上訴人東鑫公司推派之股東丁○○與上訴人己○○所簽訂的等情，已為證人庚○○於本院準備程序到庭作證屬實（見本院卷第122、123頁），復有建物登記謄本4份在卷可
稽（見原審卷第14至20頁），並經本院向台南市政府工務局調取系爭房屋起造人名義為己○○之資料，在卷足稽。因之，堪認系爭建物為上訴人己○○所有。又上訴人己○○有於94年3月18日以台南地方法院郵局第297號存證信函通知上訴人東鑫公司，表示94年7月19日租期屆滿後不再
續租系爭建物等情，此有存證信函1份在卷可稽（見原審
卷第23至25頁）。參以按民法第451條所定出租人於租期
屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力。意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在。故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力（最高法院55年度台上字第276號判例參照）。而系爭建物
租賃契約第11條約定：「租賃期間屆滿時，不須甲方即上訴人己○○預先通知，租賃關係當然消滅，如雙方仍願繼續租賃，應另訂立書面契約，其租賃條件，由雙方協議定之。」第12條約定：「租期屆滿時，乙方即上訴人東鑫公司應即搬遷，將租賃物以原狀交還，不得有任何要求。若有遲延返還房屋時，除應支付相同於原租金之賠償金外，每逾期限1日應按日支付1萬元之違約金。」即知上訴人己○○與上訴人東鑫公司間於89年7月19日系爭租賃契約初
成立時，即已約定「雙方就系爭建物之租賃關係於租賃期間屆滿時消滅，如雙方仍願繼續租賃，應另訂立書面契約為之。如未續約，上訴人東鑫公司於租賃契約屆滿時應即搬遷，若有遲延返還房屋時，除應支付相同於原租金之賠償金」等情明確，並經公證系爭契約在卷可稽，且事實上，上訴人己○○於租期屆滿後表示不再續租系爭建物，且雙方並未以書面訂立續租契約，從而上訴人己○○依上開契約12條約定而主張其係以收受相當於租金之損害金之意思予以收受系爭支票，應可採信。又上訴人己○○等297
號存證信函亦表示：「如東鑫公司願意繼續承租，則本人同意按原房屋租賃契約之條件繼續出租．．每年調整百分之5．．．」等語。該存證信函中固未提及溢付款項將作
損害金處理，亦未表明東鑫公司收到該函即表示雙方同意繼續租約，此觀297號存證信函即明，因之，依上開判例
及說明，上訴人東鑫公司難主張本件應有民法第451條之
視為不定期限繼續契約之適用。又證人庚○○雖於本院證稱：上訴人東鑫公司有出資5,000萬元興建房屋於系爭土
地上等語（見本院卷第122頁），惟如前所述，系爭建物
所有權人既登記為上訴人己○○，上訴人東鑫公司主張其出資興建系爭建物，上訴人己○○等不得請求其遷讓云云，於法無據，而難憑採。
⒊租賃房屋之契約，並無反對轉租之約定者，依民法第443
條第1項之規定，承租人雖得將房屋一部轉租他人，然如
將房屋全部轉租他人，則雖無此約定，亦非經出租人承諾，不得為之（最高法院37年度上字第7633號判例參照）。查本件上訴人己○○與上訴人東鑫公司，於89年7月19日
就系爭建物所簽訂房屋租賃契約書第2條約定「乙方即承
租人東鑫公司非經甲方即上訴人己○○書面同意，不得將租賃物之全部或一部轉租或借與他人使用，亦不得變更其承租主體組織或負責人名義」等語。由此可知，上訴人己○○與上訴人東鑫公司就系爭建物所簽訂房屋租賃契約書既已特別約定上訴人東鑫公司非經上訴人己○○之書面同意，不得為一部或全部之轉租行為或使用借貸。上訴人東鑫公司固抗辯上訴人己○○同意上訴人轉租云云，惟就兩造間約定上訴人己○○同意轉租之書面並未舉證以實其說，其辯稱：上訴人己○○默示同意轉租云云，自與兩造約定不符，難認可採。
⒋按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅，民法第450條第1項定有明文。上訴人己○○乃本於系爭建物房屋租賃契約期限屆滿，訴請上訴人東鑫公司遷讓系爭建物。上訴人東鑫公司固辯稱訴外人丁○○與上訴人己○○於87年7月1日簽訂系爭土地之租賃契約，租期至97年6月
30日止，系爭土地租賃契約尚未屆期云云，惟系爭土地租賃契約乃另外之法律關係，而上訴人己○○係本於系爭建物租賃期限屆滿之法律關係而主張，從而上訴人東鑫公司執此抗辯，亦無理由。
⒌系爭建物如附圖所示1C8、1C9、1C10部分乃為增建，惟該增建部分並無獨立出入口，因認構造上及使用上並無獨立性，自不得獨立為物權之客體，從而，系爭建物所有權範圍因上開增建部分之添附而擴張。且上開增建部分均為上訴人東鑫公司、甲○○所否認興建，而上訴人己○○既為系爭建物之所有人，自依法對該增建部分取得所有權甚明，從而其請求上訴人東鑫公司、甲○○將如附圖1C8、1C9、1C10所示之建物占用之土地（占用575-4地號）遷讓並
交還上訴人己○○等，及請求上訴人全聯公司將該增建部分遷讓並交還上訴人戊○○，於法無據，自難予准許。
⒍綜上所述，上訴人周棋甯即大舞台菸酒專賣店占有系爭建物如附圖所示2Ｋ1、2Ｋ2、2Ｋ3、2Ｋ4、2J1、2J2、1F1
、1F2；上訴人全聯公司占有系爭建物如附圖所示1Ｃ1、1Ｃ2、1Ｃ3、1Ｃ4、1Ｃ5、1Ｃ6、1Ｃ7、1Ｃ8、1Ｃ9、1Ｃ10；上訴人統一公司占有如附圖所示1Ｄ1、1Ｄ2部分；上訴人力奧公司占有系爭建物如附圖所示1Ｂ1、1Ｂ2、1Ｂ3、1Ｂ4、2H1、2H2、2H3、2H4部分；上訴人林開業即最初的美美容材料行占有系爭建物如附圖所示2Ｉ1、2Ｉ2、2J1、2J2、1F1、1F2部分；上訴人弘鈺公司占有如附圖所示1Ａ1、1Ａ2、1Ａ3、1Ａ4、1Ａ5部分，上訴人楊秀華占有如附圖所示1Ｅ1、1Ｅ2部分等情，業經原審履勘現場屬實，並經台南市東南地政事務所製作複丈成果圖2份在卷可
按（見原審卷第89至91、129至131頁），上訴人周棋甯即大舞台菸酒專賣店本於與上訴人甲○○之租賃關係占有系爭建物，上訴人全聯公司本於與上訴人東鑫公司之租賃關係，上訴人統一公司及弘鈺公司均非本於系爭建物所有權人或有處分權人之租賃關係占有系爭建物，其占有系爭建物均基於債之關係，自不得對抗所有權人，至上訴人林開業即最初的美美容材料行及楊秀華就其占有系爭建物之合法權源並未舉證以實其說，渠等占有既無法律上之正當事由，核屬無權占有無誤，亦有自系爭建物遷出之義務。從而，上訴人己○○依租賃契約及民法第767條之規定，請
求：⑴上訴人甲○○、上訴人周棋甯即大舞台菸酒專賣店將系爭建物如附圖所示2Ｋ1、2Ｋ2、2Ｋ3、2Ｋ4、2J1、2J2、1F1、1F2部分遷讓並交還上訴人己○○；⑵上訴人全聯公司將系爭建物如附圖所示1Ｃ1、1Ｃ2、1Ｃ3、1Ｃ4、1Ｃ5、1Ｃ6、1Ｃ7、1Ｃ8、1Ｃ9、1Ｃ10部分遷讓並交還
上訴人己○○；⑶上訴人統一公司將如附圖所示1Ｄ1、1
Ｄ2部分遷讓並交還上訴人己○○；⑷上訴人林開業即最
初的美美容材料行將系爭建物如附圖所示2Ｉ1、2Ｉ2、2J1、2J2、1F1、1F2部分遷讓並交還上訴人己○○；⑸上訴人弘鈺公司將系爭建物如附圖所示1Ａ1、1Ａ2、1Ａ3、1
Ａ4、1Ａ5部分遷讓並交還上訴人己○○；⑹上訴人楊秀
華將系爭建物如附圖所示1Ｅ1、1Ｅ2部分遷讓並交還上訴人己○○，均屬有據，應予准許。另訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人，於訴訟無影響，為民事訴訟法第254條第1項所明定。此所謂移轉，祇問有移轉事實，不問移轉之原因究係基於法律行為抑法律規定，且無論權利移轉或義務移轉或請求標的物之占有移轉，均包括在內。上訴人己○○等提起本件訴訟之際，上訴人楊秀華既無權占有系爭建物，而於訴訟繫屬中將系爭建物交付不知名之第三人占有，無異於訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係移轉於第三人，依民事訴訟法第254條第1項規定，於訴訟無影響（參照最高法院93年度台上字第903號判決），
上訴人己○○等自仍得本於無權占有之法律關係對上訴人楊秀華為請求，併此敘明。
（二）民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。所稱權利之行使
，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。本件上訴人東鑫公司固辯稱上訴人己○○係於87年7月1日將系爭土地，出租與上訴人東鑫公司推派之股東丁○○，並由股東甲○○、辛○○2人為連帶保證人。嗣租
得系爭土地後，由上訴人東鑫公司出資5,000餘萬元興建
系爭建物，只因上訴人己○○當時為保障其權益，要求需以其名義作為房屋起造人。上訴人東鑫公司花費5,000 餘萬元，加上支付上訴人己○○7年之租金總額2,000餘萬元，上訴人東鑫公司7年使用系爭土地之費用高達8,000萬元云云。惟上訴人己○○與上訴人東鑫公司間，就系爭土地為如何之開發與利用，兩造所訂定之系爭土地租賃契約，乃本於契約自由原則之結果，不論上訴人東鑫公司抗辯其出資5,000餘萬元興建系爭建物是否屬實，惟系爭建物所
有權人既已登記為上訴人己○○，且系爭建物經上訴人東鑫公司及甲○○全部為轉租之結果，每月租金之收入共825,000元，乃上訴人己○○出租系爭建物予上訴人東鑫公
司租金之2倍有餘，上訴人東鑫公司及甲○○並藉此獲利
，從而上訴人己○○本於所有權人之地位行使權利，尚難認有何權利濫用之可言。
（三）上訴人己○○與上訴人東鑫公司，於89年7月19日就系爭
建物簽訂房屋租賃契約所為之公證書，約定逕受強制執行本旨欄載明：「承租人如不依限給付租金或租期屆滿不交還租賃物時，應逕受強制執行」。系爭建物租賃關係既因租賃期限屆滿而消滅，依強制執行法第4條第1項第4款：
「依公證法規定得為強制執行之公證書」之規定，兩造之公證書既有「租期屆滿不交還租賃物時應逕受強制執行」之約定，則該公證書已具有強制執行名義，從而上訴人己○○起訴上訴人東鑫公司應遷讓系爭建物部分，即欠缺權利保護要件，難予准許。
（四）依上訴人己○○與上訴人東鑫公司間系爭建物租賃契約第12條約定：租期屆滿時，乙方即上訴人東鑫公司應即搬遷，將租賃物以原狀交還，不得有任何要求。若有遲延返還房屋時，除應支付相同於原租金之賠償金外，每逾期限1
日應按日支付1萬元之違約金。參諸系爭建物現值約為600萬，有房屋稅繳款書4份在卷可按（見原審卷第27至28頁
）。上訴人己○○與上訴人東鑫公司間系爭建物約定之租金為每月393,500元，上訴人東鑫公司及甲○○全部為轉
租之結果，每月租金之收入共825,000元，因認上訴人己
○○請求上訴人東鑫公司自95年7月1日起，給付遲延返還系爭建物時相同於原租金即每月393,500元之賠償金，尚
屬有據，應予准許。
（五）上訴人東鑫公司另抗辯系爭建物租賃契約第12條約定如有遲延返還系爭建物，每逾期限1日應按日支付1萬元之違約金過高云云。按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一
般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年度台上字第807號判例參照）。
本件審酌上訴人己○○與上訴人東鑫公司間系爭建物約定之租金為每月393,500元，上訴人東鑫公司及甲○○全部
為轉租之結果，每月租金之收入共825,000元，為東鑫公
司承租系爭建物租金之2倍餘，本件次承租人均尚未自系
爭建物遷出等情形，認上訴人己○○請求上訴人東鑫公司給付自94年7月20日起至返還系爭建物止，每逾期限1日應按日支付1萬元之違約金，核屬相當，故上訴人東鑫公司
此抗辯由，無足採取。
五、綜上所述，上訴人己○○等依所有物返還請求權及租賃契約之法律關係，訴請（一）上訴人弘鈺公司應將如附圖1A1、1A2、1A3、1A4、1A5，面積共938.69平方公尺建物遷讓並交
還上訴人己○○。（二）上訴人全聯公司應將如附圖1C1、1C2、1C3、1C4、1C5、1C6、1C7、1C8、1C9、1C10，面積共
887.35平方公尺建物遷讓並交還上訴人己○○。（三）上訴人統一公司應將如附圖1D1、1D2，面積共115.73平方公尺建物遷讓並交還上訴人己○○。（四）上訴人壬○○○○○○○○○○○應將如附圖所示1E1、1E2，面積53.5 9平方公尺建物遷讓並交還上訴人己○○。（五）上訴人林開業即最初的美美容材料行應將如附圖2I1、2I2、2J1、2J2及1F1、1F2，面積469.34平方公尺建物遷讓並交還上訴人己○○。（六）上訴人甲○○、上訴人周棋甯即大舞台菸酒專賣店應將如附圖2K1、2K2、2K3、2K4及2J1、2J2、1F1、1F2，面積525.38平方公尺建物遷讓並交還上訴人己○○。（七）上訴人東鑫公司應給付上訴人己○○自94年7月20日起至95年6月30日止按日以1萬元計算之損害金及自95年7月1日起至遷讓交還
建物之日止按月以393,500元加按日以1萬元計算之損害金，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原判決就上開應准許部分，為上訴人東鑫公司、甲○○、全聯公司、弘鈺公司、統一公司、壬○○○○○○○○○○○、林開業即最初的美美容材料行、周棋甯即大舞台菸酒專賣店敗訴之判決，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告；至於上訴人己○○、戊○○之請求不應准許部分，原判決為渠等2人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法
並無不合，兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
六、按判決所命之給付，其性質非長時間不能履行者，法院得定相當之履行期間（民事訴訟法第396條第1項），本件交還房屋部分，非長時間不能履行，爰依法酌定履行期間為3個月
，以資兼顧。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決
如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4　　月　　 3 　　日民事第四庭 審判長 法　官 王惠一
法　官 林永茂
法　官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　 4 　 日書記官 廖英琇
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。