臺灣高等法院 臺南分院95年度上字第189號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　95年度上字第189號

上訴人

丁○○

訴訟代理人

張宗隆 律師

被上訴人

國立成功大學醫學院附設醫院

法定代理人

乙○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

甲○○

被上訴人

前三人共同

訴訟代理人

王成彬律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年8月31日臺灣臺南地方法院92年度訴字第1810號第一審判決提起上訴，本院於97年5月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

一、上訴人（原告）方面：

（一）上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人丙○○與被上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（以下簡稱成大醫院）應連帶賠償上訴人新台幣（以下同）1,038,417元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人甲○○與被上訴人成大醫院應連帶賠償上訴人526,844元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。前二項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。訴訟費用由被上訴人負擔。

（二）陳述略為：本件事實經過為：

㈠上訴人於民國（以下同）91年9月27日因下腹疼痛至被上訴人成大醫院求診，由該院婦產科醫生即被上訴人丙○○問診，經施予詳細理學檢查、超音波及Ｘ光放射線攝影檢查後，竟誤判上訴人為畸胎瘤急性扭轉，當下即告知上訴人此為急症，立即要上訴人辦理住院，並於隔日動手術切除。詎料手術進行中，被上訴人丙○○突然走出開刀房告知上訴人丈夫謂開刀進去後，才發現是良性腫瘤，且該腫瘤是長在乙狀結腸上，非原先誤判之卵巢畸胎瘤，宜請外科醫師續接此刀；因此緊急連絡外科醫師即被上訴人甲○○自家中趕來開刀房接續此一手術。因上訴人動刀部位在結腸，而非預先判定之卵巢，致手術前準備並未包含大腸灌腸乾淨，被上訴人甲○○為免感染，乃替上訴人施做人工肛門；此舉除使上訴人術後疼痛不已外，亦須帶著人工肛門生活兩個月，及需再多開一次刀進行肛門接合手術，平白多承受一次開刀之痛苦。

㈡被上訴人甲○○醫師為上訴人進行人工肛門接合手術時，經由一些術後檢查（實際上只有開刀時取出的黏液、腹水採樣，且只有腹水報告中有癌細胞），即判定並告知上訴人罹患癌症，除分析上訴人之5年平均存活率如何外，並要求上訴人留在成大醫院繼續接受化療等語，其確定之程度，甚至足使上訴人憑其開立之診斷證明書，請領癌症保險金及持有重大傷病卡；上訴人初乍聽到時，真有如晴天霹靂，連帶使得家人等皆陷入愁雲慘霧中，上訴人更因想到自己之將死、過度難過，而無法吃、睡。之後經友人一再堅持，遂於91年12月19日前往台大醫院求診，經台大醫院反覆檢驗，竟發現上訴人一切正常、健康，全無罹癌跡象，始知被上訴人甲○○有診斷草率之過失醫療行為。

㈢上情經上訴人屢屢發函催告被上訴人等應為合理之解釋，渠等竟皆諉辭以託。但由被上訴人成大醫院答覆上訴人之書函已自承己誤，且在開立診斷證明書後，竟又明示「最後是不是真的為癌症，尚需病理部進一步確認」等語可資為證。被上訴人確有過失，分別陳述如下：

㈠被上訴人丙○○部分：

⒈原審以被上訴人丙○○所謂上訴人上開病情狀況與畸胎瘤扭轉之生理狀況相符，故其判斷無過失等語，並無理由。查：

⑴上訴人係於產後坐月子期間，向被上訴人丙○○求診，而參病歷記載，上訴人主訴腹痛已約一週，又由於上訴人坐月子期間多是休養、躺臥、慢走，與醫學上畸胎瘤扭轉發生之原因如劇烈運動、性行為等均無關。當時上訴人距生產已有半個月，惟腹痛只是一週前，則依上開情狀，一般婦產專科醫師皆可輕易排除病患腹痛為畸胎瘤扭轉之可能。況依醫學判斷而言，婦女卵巢生成畸胎瘤之主因，乃係人體在胚胎時期，一部分生殖細胞在移行過程中附著於卵巢之上，而畸胎瘤內含胚胎皮脂腺、腦組織、毛髮、甚至牙齒、骨骼，多半只要用超音波就可以診斷判定。故可知被上訴人丙○○之醫學專業判斷已有可議之處。

⑵再上訴人於產檢過程均未發現任何腫瘤，且上訴人於懷孕2、3個月時曾因有下墜感至婦產科檢查，經仔細檢查一切正常（並無發現有畸胎瘤情形），惟被上訴人丙○○堅持表示上訴人已有10公分的畸胎瘤，經上訴人表示疑問後又於診斷過程中不斷向上訴人表示「我都看到牙齒了」，以強調其判斷之正確。惟其後上訴人接受Ｘ光片或照超音波檢查，皆無任何鈣化組織如包含牙齒之現象。而按醫學上對畸胎瘤之判讀，多半以超音波即可檢查出，蓋畸胎瘤內含胚胎皮脂腺、腦細胞、毛髮，甚至牙齒、骨骼等，是故即便以Ｘ光放射線攝影檢查，亦足可輕易檢查出是否為畸胎瘤，若判斷並非急性畸胎瘤扭轉，則應更做進一步如電腦斷層掃描等檢查，被上訴人丙○○不思進一步檢查確認，即決定以「剖腹探查」，可知此一診斷過程疏失草率，至為顯然。

⒉依醫學上對急性畸胎瘤扭轉之判斷，亦多以病患是否有急性腹痛為考量依據。惟查：

⑴上訴人受剖腹探查手術前一天仍親自辦理住院等相關事宜，並無劇痛之現象，參被上訴人丙○○亦未開立止痛針藥予上訴人，此與急性畸胎瘤扭轉之病症已有不合。相對而論，如被上訴人丙○○判斷正確（即上訴人罹患急性畸胎瘤扭轉，惟此與事實不符），又何以未立即安排手術，而至隔日已有10餘小時之後方為上訴人施行手術？此已有矛盾之處。

⑵另參被上訴人丙○○於原審主張所謂進行該剖腹探查手術前手術患者需禁食12小時，故才安排上訴人於隔日（91年9月28日）進行手術等語，全係卸責之言，且與事實不符。按上訴人於91年9月27日因下腹疼痛，至被上訴人丙○○處求診時，被上訴人丙○○曾詢問上訴人當天是否有進用食物，上訴人即明確告知當天除於中午喝過少許雞湯外（按雞湯乃為流質液體，其中並無固體食物在內，即使手術患者於手術前禁食階段亦可服用雞湯，此與執行手術並無任何影響），並未食用任何食物。故若上訴人所罹患之疾病確為被上訴人丙○○所謂「急性」畸胎瘤扭轉，被上訴人丙○○又怎會延遲至隔日方為上訴人施行剖腹探查手術？其中不通之處，已然可見。

⑶況若上訴人確有急性腹痛之症狀，只需以電腦斷層檢查即可確定是否為急性畸胎瘤扭轉，參被上訴人成大醫院為醫學教學中心，其醫學水準遠高於一般地區醫院、診所，被上訴人丙○○為被上訴人成大醫院婦產科專科醫師，對此當有認知。惟被上訴人丙○○竟於隔日直接決定手術，而未對上訴人進一步仔細檢查，亦於未排除上訴人或有可能係罹患其他腹腔疾病情形下，遽對上訴人施行手術。綜上，實難謂被上訴人丙○○無任何過失。

⒊被上訴人丙○○於上開診斷過程中，還向上訴人表示上訴人有發燒症狀，又強調上訴人應是罹患急性腹膜炎等等，惟上訴人當晚並無任何發燒現象，此參上訴人91年9月27、28日就醫護理紀錄自明。併請鈞院囑令被上訴人成大醫院提出上訴人上開就醫期間之護理紀錄即明。

⒋被上訴人丙○○於原審時曾謂上訴人之病症須施以剖腹探查手術方得確定云云，亦屬無稽。按剖腹探查手術縱可於開刀後確認病灶，然該手術應屬緊急或不得已之下始採行之手段。參上訴人就診時之情形非緊急到需立即手術，或係無法採取電腦斷層掃描之情況，被上訴人丙○○捨其他醫學上合理檢查方法不採，亦未於剖腹探查手術前告知不採之理由，致上訴人上開手術後必須設置人工肛門，以致上訴人產生極大不便與痛苦，此一情事，被上訴人丙○○實難謂無過失。再被上訴人丙○○已自承其為上訴人施行醫學理學檢查（超音波檢查等）後，僅僅「懷疑」上訴人是左側卵巢畸胎瘤併發扭轉或是一個輸卵管卵巢膿瘍（TOA），於一般醫學常規標準，被上訴人應確定病患病情後，再為正確之醫學治療，或在未排除其他病症可能性之前，直接建議立即入院安排手術？被上訴人丙○○為婦科專科醫師，於此情形下，於醫學處置上是否應先會診其他專科醫師，於排除其他病症可能後，再為上訴人施行手術？足證被上訴人丙○○於醫學判斷上草率不當。

⒌據行政院衛生署醫事審議委員會（簡稱醫事審議委員會）鑑定意見（二）（三）所載，可知依照一般醫學常規，如上訴人所罹患之疾病屬於所謂「發炎性腫瘤」（被上訴人丙○○亦不爭執），則被上訴人丙○○應該「優先以剖腹探查加以鑑別並處理」俾以確定病症方為後續正確醫學治療。惟查被上訴人丙○○懷疑上訴人是畸胎瘤扭轉且有併發壞死導致發炎發燒，故安排上訴人翌日早晨進行手術切除一節，與原審卷附病歷資料均相符。則被上訴人丙○○於91年9月28日為上訴人施行之手術，是左側卵巢畸胎瘤切除手術，還是為了確定病症之「剖腹探查」手術？察其實情，被上訴人丙○○本欲為上訴人所施行之手術，絕對是左側卵巢畸胎瘤切除手術（此參手術準備記錄、手術記錄等自明）。換言之，被上訴人丙○○是依錯誤之醫學判斷，而對上訴人欲為左側卵巢畸胎瘤切除手術，絕非如其所謂是為了確定病症所進行之「剖腹探查」手術。被上訴人上述倒果為因之辯詞，實無理由。

⒍若被上訴人丙○○為上訴人所施行之手術為「剖腹探查」，則為何未依一般手術常規為上訴人為禁食、灌腸通便等手術前之醫囑？以致於必須安裝人工肛門生活兩個月外，其後需多承受一次接回人工肛門之本不必要手術痛苦。本件手術醫學上屬腹腔手術，且需全身麻醉，因而禁食、灌腸通便絕對是手術前所需之準備程序，被上訴人丙○○於其95年12月5日答辯狀中所謂已做過「簡單的灌腸」，全與事實不符，此參上訴人手術當日術前準備護理記錄並無此項記載。更者，被上訴人丙○○若謂本件手術屬急診手術，來不及為上訴人灌腸通便云云，更屬無稽。按被上訴人丙○○於診斷上訴人病情後至施行手術，其中已間隔10餘小時，由此可知被上訴人丙○○之言全係卸責之詞。

⒎被上訴人丙○○術前並未就本次剖腹探查手術，依醫療法第63條第1項規定及參醫學及司法實務，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務，推定醫師即有過失。又上開醫師說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病患或其家屬在印有說明事項之同意書上冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。查被上訴人丙○○為上訴人施行上開手術前，未盡上開說明義務，致使手術中發生轉折而必須為上訴人再進行「大腸廔管手術」。參該「大腸廔管手術」本屬可避免之情形，加以被上訴人丙○○未注意上訴人身體檢驗顯示之重要訊息，復未善盡說明之義務，已證被上訴人丙○○過失之處。

⒏綜上所述，被上訴人丙○○強調上訴人之病症係屬「急症」，惟查當時上訴人係應一般門診，且並非立即施行手術，被上訴人丙○○於隔日施行上開手術前，卻未能正確判定上訴人係罹患「乙狀結腸腫瘤」而轉診外科。反之，若被上訴人丙○○曾建議一般外科醫師會診上訴人病情，又或曾建議上訴人先行灌腸俾以進行電腦斷層檢查等，則上訴人即不必再需進行「大腸造廔手術」，而有其後生活及精神上之重大痛苦。再參一般畸胎瘤患者，多有急性劇烈之腹痛，對照上訴人當次門診情形，足證被上訴人丙○○之醫學判斷有誤，亦可知被上訴人丙○○有過失，灼然甚明。

㈡被上訴人甲○○部分：

⒈原審不察上情，竟以被上訴人甲○○主張所謂「上訴人之血性腹水檢驗結果明確答覆有惡性細胞…所以斷定為卵巢黏液性癌」等語，率爾判定被上訴人甲○○無過失，原審判決實有重大違誤，亦與事實有間。

⒉按腹水檢驗屬醫學上「細胞學」判斷，惟腫瘤即癌症之診斷則應以「病理學」為最後確定診斷依據，此因醫學上細胞學及病理學對疾病之判讀，各有不同地位之解釋。病理學（即俗稱切片檢查）於認定癌症之檢查上判讀精準度上，絕對超過細胞學（腹水採樣）之判讀精準度，此亦已為社會一般通識。被上訴人甲○○以「腹水及黏液檢驗報告中發現有癌細胞」為上訴人罹患癌症之判斷依據已有重大疏失。

⒊本件被上訴人甲○○應再為詳細檢查，亦更不應於檢驗結果未確定前，即粗率告知上訴人罹患卵巢黏液性癌：

⑴據本件醫事審議委員會鑑定報告中已清楚載明上訴人細胞學診斷結果僅為可能罹患癌症，被上訴人甲○○「應該進一步釐清此不一致性」，且參被上訴人成大醫院於（92）成附醫企字第1551號函中亦自承「是否為癌症尚需進一步判定，只是分析致癌機率」、「在黏液部分只找到一個可疑的腺體構造於細胞外黏液中，因而無法確切診斷為惡性」、「細胞學（腹水採樣）診斷結果是治療診斷的參考，不能當作是決定治療之依據」（此份報告係被上訴人甲○○於91年12月16日為上訴人開立罹患卵巢黏液性癌診斷證明，並使得上訴人領取重大傷病卡後方才作出）云云，已知被上訴人成大醫院上開檢驗結果，已自承其對上訴人腹水取樣係「細胞學檢體」，而「細胞學檢體」係來自脫落細胞，判讀方式也與「組織切片」不同，更重要的是細胞學診斷結果是治療診斷的參考，「不能當作是決定治療的依據」，由此更足證被上訴人甲○○依據上開檢驗結果，不應做出上訴人罹患卵巢黏液性癌之醫學判斷，而應再為詳細檢查，亦更不應於檢驗結果未確定前，即粗率告知上訴人罹患卵巢黏液性癌。

⑵易言之，如照被上訴人成大醫院上開回函所言「是否為癌尚需進一步判定」，只是分析致癌機率云云，若確如此，則如何解釋上訴人得請領重大傷病卡及保險金一事？更言之，為何被上訴人甲○○若懷疑上訴人罹患卵巢癌並無為上訴人作進一步檢查，如身體抽血（腫瘤指數）檢查、斷層掃描、或以超音波觀察卵巢周圍腹水情形是否有增多等檢查方式，絕非直接建議上訴人直接化療，即率爾以卵巢癌之藥來治療。

⑶按被上訴人甲○○以上訴人細胞學檢體（腹水）檢驗報告，即率爾判定上訴人罹患惡性腺癌，且又開立診斷書一事，被上訴人甲○○亦不爭執，此參原審93年11月22日言詞辯論筆錄及93年8月20日民事呈報狀被上訴人甲○○自承，可知其迄今仍堅持其判斷上訴人罹患癌症為正確之診斷。但對照而論，參被上訴人成大學院附設醫院於（92）成附醫企字第1551號函說明（詳如上述），其病理部外科病理科之回覆內容，明白表示細胞學的診斷，是供治療診斷的參考，但不能作為決定治療的依據，且該回覆報告第1點及第2點已經清楚提到沒有達到惡性癌症的足夠條件，或切片僅能高度懷疑有黏液性腫瘤，不能斷定有罹患癌症，則被上訴人甲○○率爾對上訴人表示上訴人罹患癌症，且協助上訴人請領重大傷病卡，被上訴人甲○○疏失之處，已然甚明。

⑷除被上訴人成大醫院於（92）成附醫企字第1551號函中已明確記載上訴人並未罹癌外，另上訴人之病歷中亦清楚明確組織病理冷凍切片初步報告「Diagnosis：Inflamution」（診斷：發炎），且病歷至少三處亦明載「There is no evidence of malignancy」、「nomalignancy」、「evidence of nomalignancy」（無任何證據顯示為惡性），足證被上訴人甲○○顯有重大錯誤。

⑸以上種種，足見被上訴人成大醫院亦認被上訴人甲○○之判斷草率，過於武斷，應有所保留始為正確。況且，對照被上訴人甲○○未進一步為上訴人作如上述之進一步檢查或建議追蹤觀察等情，而直接斷言上訴人罹患卵巢黏液性癌，被上訴人甲○○其中過失之處，已然甚明。

⒋然原審以被上訴人成大醫院上開函文認為「上訴人體內取出之黏液性分泌物中經過組織切片後找到的可疑腺體有廣泛的細胞外黏液，高度懷疑為黏液性腫瘤，而腹水之檢驗結果為惡性腺癌，均認為上訴人體內取出之黏液性分泌物或腹水均有癌症跡象」，而認被上訴人甲○○係依組織切片病理學檢查報告，向上訴人說明罹患癌症，故被上訴人甲○○無過失一節，實有重大違誤。按上訴人並未罹患被上訴人甲○○所稱之卵巢黏液性癌，此為明確之事實。退步而論，縱使假設被上訴人甲○○係依組織切片結果而為判斷（此與事實不符前已詳述），則該份組織切片結果亦屬誤判（何謂高度懷疑為黏液性腫瘤，而腹水之檢驗結果為惡性腺癌？），又該份組織切片結果報告係出自被上訴人成大醫院病理科，被上訴人成大醫院就此當自亦應負債務不履行之損害賠償責任，惟查原審就此部分並未闡明亦未審究，其中不當之處，炯然自明。

⒌被上訴人甲○○其後於門診時向上訴人說明腹水有癌細胞，表示癌症有擴散的跡象，並且表示一至四期的平均存活率是百分之二十幾左右，上訴人的期數是在後面，所以建議上訴人不用開刀直接化療，故此，被上訴人甲○○當時不只認定上訴人罹癌，還很明確認定上訴人罹患癌症已至末期，此對上訴人精神上之傷害，實莫可言喻。

⒍上訴人其後因親友建議，以「腹膜癌」名義自行前往台大醫院檢查，欲就上訴人罹患癌症一事再做確認，並因要請領醫療保險而請該醫院開立診斷證明書（日期為91年12月25日），故「腹膜癌」係上訴人就醫時自行填載，並非台大醫院診斷之結果。而查嗣後台大醫院檢查結果，上訴人並無罹患任何癌症之跡象，故僅要求上訴人門診繼續追縱，此參開立該診斷證明書之醫師，即證人台大醫院何積泓醫師於原審證稱「該名病患（即上訴人）前往我們醫院求診之前有在其他醫院進行手術，該名病患求診時有攜帶其他醫院出具的病理報告、腹水細胞檢驗單」、「我們作上開檢查的目的是為了要知悉病患腹水出現的癌細胞原發位置，但是仍然沒有檢查出來，所以概括性的病名記載為『腹膜腔惡性腫瘤』。我們檢查時有發現病患卵巢上方有一小水囊及胰臟有略大的現象，除此之外並無異狀。」、「原則上，我們不會推翻其他醫院所作的檢查結果，除非是由我們病理科方面的醫師跟成大醫院方面病理科醫師有推翻病理檢查報告」，即可知台大醫院為上訴人所作之醫學理學檢查，其檢查結果上訴人並無患有任何癌症。被上訴人甲○○迄今仍謂其醫學判斷並無錯誤，竟仍於其95年12月1日答辯狀中稱「（上訴人）住院期間曾做詳細檢查…上訴人經台大醫院亦診斷為『惡性腫瘤』，並應持續門診追蹤治療，足證沈醫師之判斷並無錯誤」云云，全與事實不符。孰料，原審竟不辨上開事實，遽以「台大醫院為上訴人進行檢查後，雖未發現癌症原發部位，但並未排除上訴人罹患癌症之可能」為由，而不採上訴人提呈之有利論證，亦即不認被上訴人甲○○、被上訴人成大醫院於本件判斷上有誤。是原審判決實有違誤，顯然可見。

⒎再據本件行政院衛生署醫事審議委員會（以下簡稱醫審會）鑑定意見所載，亦認被上訴人甲○○「依據其問診及手術情形、病患情況及病理細胞學報告，判定該病患（即上訴人）可能罹患卵巢黏液性癌，囑咐病患回婦產科做進一步追蹤治療，是合理的判定」，亦即依該鑑定意見該時醫學上亦只能判斷「病患可能罹患卵巢黏液性癌」，在在說明上開檢驗報告僅屬醫學上可能之情形。於此而論，被上訴人甲○○於檢驗報告僅屬疑似可能，卻於未確認上訴人是否罹患卵巢黏液性癌之情形下，完全漠視醫院病理部之專業建議，未再進一步建議上訴人再做檢查，且完全不顧上訴人精神是否會因此遭受打擊、生活是否會受重大影響之下，粗率認定上訴人罹患卵巢黏液性癌，不但將該錯誤結論告知上訴人，且協助上訴人請領癌症保險金及持有重大傷病卡，致上訴人更深信自己罹患卵巢黏液性癌無疑。被上訴人甲○○此一嚴重誤診，自屬醫療上之過失，已無疑問。

⒏據上所述，被上訴人甲○○是確認上訴人罹癌，而非僅是「懷疑」而已，此參中央健保局對於重大傷病卡之請領資格是「重大傷病卡的申請方式：保險對象經特約醫療院所醫師診斷，『確定所罹患的傷病是屬於公告的重大傷病時』，可檢具下列文件郵寄或親自送件，向健保各分局申請重大傷病證明。」則知被上訴人甲○○主觀上確定上訴人罹患癌症，自明。亦可知醫審會第一次鑑定意見認為被上訴人甲○○判定可能罹患卵巢黏液性癌，要求上訴人回診是「負責任之表現」云云，荒唐可笑。再參照醫事審議委員會第二次鑑定意見（十）載明「診斷病人罹患卵巢黏液性癌，主要依據病理報告。只有細胞學診斷而無組織切片確認之情形，應該進一步釐清此不一致性，可能的作法就是再手術，以病理檢查報告確認所有可疑之處。」對照被上訴人甲○○僅以細胞學診斷即告知上訴人罹患末期癌症，還建議上訴人不用開刀直接化療等情，被上訴人確實有過失。併言之上訴人並無任何癌症疾病，至今仍是。

㈢被上訴人成大醫院部分：

⒈被上訴人丙○○、甲○○為被上訴人成大醫院之醫師，此為兩造所不爭，則被上訴人成大醫院自應就其受僱人之過失，與被上訴人丙○○、甲○○負連帶賠償責任，併此說明。

⒉另上訴人除得依據侵權行為之法律關係，請求被上訴人成大醫院就其受雇人即被上訴人丙○○、甲○○之過失行為負連帶賠償責任外。另因兩造間為醫療契約關係，而醫療契約乃醫師提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診治疾病。依通說及實務上之見解，認為醫療契約係委任契約。次按醫療機構（醫院）作為醫療契約之當事人，自亦應對病患負依債之本旨給付之義務。惟醫療契約之內容在醫療行為之給付，但因醫療機構為法人組織，無法親自為病患實施診療行為，需賴聘僱專門之醫護人員始能履行其對病患所負契約上之給付義務。此際受聘僱之醫師並不承擔醫院與病患間之醫療契約，亦不因其實施醫療行為而成為契約當事人，僅係債務履行輔助人，因此醫師如於醫療行為時有故意或過失，醫療機構應依民法第224條規定，為其債務履行輔助人之行為，負債務不履行之責任。本件被上訴人丙○○、甲○○均在成大醫院擔任醫師，就成大醫院與上訴人間之醫療契約而言，係居於成大醫院之使用人地位，故成大醫院就被上訴人丙○○、甲○○未善盡醫師之持續診療及說明義務之過失，應與自己之過失負同一責任，從而，上訴人亦可依據債務不履行之法律關係請求被上訴人負連帶賠償責任，此為請求權之競合。另由上揭㈡所述可知，該份組織切片結果報告係出自被上訴人成大醫院病理科，被上訴人成大醫院就此當自亦應負債務不履行之損害賠償責任。上訴人請求被上訴人等賠償範圍：

㈠被上訴人丙○○及成大醫院應賠償項目及金額：

⒈所受損害：

⑴醫藥費：上訴人進行第2次手術（即人工肛門接回術）之醫療費用共27,061元。

⑵增加生活上必要性支出：看護費用共34,000元。上訴人住院期間均由家屬看護，而親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，此為實務所肯認。又依雇用職業護士看護之行情，以每日2,000元為計算標準。而上訴人住院期間共分為2次，即91年9月27日至同年10月9日及同年12月3日至12月15日，故依此計算看護費用。

⑶精神慰撫金：被上訴人丙○○手術前告知手術只要1個小時就好，但上訴人上午9時推入手術房後，直至當天下午3點才推出來，4天內疼痛到無法翻身，背後長出溼疹，第5天才可以下床扶著床邊走到窗邊，且日後兩個月時間內必須使用人工肛門，面對身體的殘缺（大腸被縫合固定在肚皮上），期間不自覺的排出糞便，且人工肛門傷口尚未復原，但卻必須使用、清理它，其中糞便與血水摻雜，內心痛苦難以言喻；第2次人工肛門復原術，亦疼痛難堪，上訴人需多付出一倍復原時間及忍受傷口疼痛、長臥病床之苦及腸沾黏之危險，加之2次手術時間密接，身體之元氣及心靈均大受創傷，難以平復之精神痛苦，爰請求賠償800,000元之慰撫金。

⒉所失之利益：上訴人因被上訴人丙○○診療過失，需增加人工肛門接回術，其中包含攜帶人工肛門度日，需請假（留職停薪）4個月共120日，而上訴人每月平均薪資為44,339元，故共計所失薪資所得為177,356元。

㈡被上訴人甲○○及成大醫院應賠償項目及金額：

⒈所受損害：

⑴醫療費用：上訴人另至台大醫院檢驗是否罹癌，共計支出醫療費用12,844元。

⑵增加生活上必要性支出：上訴人於台大醫院住院期間，均由配偶請假看護，期間自91年12月19日至同年12月25日共7日，以1日2,000元計，共14,000元。

⑶精神慰撫金：上訴人自2次手術後，元氣大傷，原本家人皆欲趁術後為上訴人好好進補、調養，詎料被上訴人甲○○因己誤致告知上訴人患有癌症，致上訴人不敢吃蛋白質食物，只敢吃有機蔬菜，深怕癌細胞擴張，不但錯過身體復原、調養之大好時機，原本可登百嶽之強健身體，如今面黃枯瘦、體形憔悴、血壓僅有80/50、長期暈眩，且與幾乎自暴自棄「等死」；嗣經親友不斷地鼓勵，終於提振精神，以堅強的意志面對死神的挑戰及化療的痛苦，漸漸地以勇氣讓自己回到正常生活；這近一百八十度逆轉的心情，在知道自己未罹癌而全是一場大烏龍後，回首前段日子的點滴，雖然對生命充滿感恩，卻對被上訴人甲○○枉為救人天職之率斷、冷漠及迄今無悔意，感到不可思議，甚而於被上訴人丙○○親口說「台南市的醫生有這種能力跟你說這樣的問題不會超過五個」、「如果是沈醫生卵巢癌我會比他懂」等語後，始知現今醫界已是為求業績（尤其是手術），不擇手段地拉「客戶」、賺錢，上述種種矛盾、難堪，實已造成上訴人精神上難以彌補之傷害，爰請求賠償500,000元之精神慰撫金。

㈢被上訴人丙○○、甲○○為被上訴人成大醫院專科主治醫師，被上訴人成大醫院為國內著名醫機構，其醫學知識與醫療水準應可供患者信賴期待，上訴人因被上訴人之醫療過失除身體受有損害外，精神所受痛苦應可謂相當重大，故上訴人請求被上訴人連帶賠償財產、非財產上之損害如上訴聲明所載，當屬相當。對鑑定書之陳述：

㈠原審曾囑託醫事審議委員會所為94年10月13日鑑定書之鑑定意見，多所瑕疵謬誤，且與事實乖離甚多：

⒈查行政院衛生署於受司法機關委託為醫療鑑定時，程序上多僅有參考單一初審醫師初步鑑定意見即完成該件鑑定，此依衛生署發布之「醫療糾紛鑑定作業要點」第4、12及16點等規定，可知單一醫師初步鑑定意見影響醫事審議委員會鑑定結果至深。而該醫事審議委員會「鑑定經過」涉及證據證明力、憑信力問題，法院自有調查必要。況者鑑定人係指依特別專門知識、經驗或技術判斷事實，提供法院審酌之人。

⒉本件醫療相關資料既送請醫事審議委員會鑑定，則單一初審醫師或醫審會委員於鑑定是否具有婦產癌症專科暨一般外科專門知識、經驗或技術等，均影響法院判斷證據資料是否具有證據能力，故此法院應調查後始能採為得心證之理由，而非全以醫療鑑定報告為據。而查本件鑑定內容涉及婦產科、婦產癌症專科、一般外科專業知識，非僅能由一位專科醫師所能判斷，故本件初審醫師是否有二人以上，是否分別為前述各科之專科醫師，自有究明之必要，爰此祈請鈞院鑒明本件醫事審議委員會鑑定過程是否有二位以上等情。

㈡鈞院囑託醫事審議委員會所作二次鑑定意見，有部分已偏離社會經驗法則與本件事實甚多，實不足採，敘明如后：

⒈參上訴人之病歷記載，上訴人主訴腹痛已約一週但非劇烈疼痛，則已經時間長達1週且非劇烈疼痛之腹痛，怎會是「急性」畸胎瘤扭轉？另參其中特別是護理紀錄部分，上訴人根本無發燒症狀，惟醫事審議委員會二次鑑定意見，卻毫無根據認上訴人有發燒症狀，此種鑑定意見錯誤大矣！

⒉上訴人當時距離分娩生產約只有半個月之久，剛生產完畢之婦女幾乎絕不可能發生畸胎瘤扭轉症狀，一般婦產專科醫師皆可輕易排除病患腹痛為畸胎瘤扭轉之可能，為何被上訴人丙○○竟百分之百確定並向上訴人稱其判斷絕對正確，而不再找其他科別之專科醫師會診？上開事實上訴人要求醫事審議委員會鑑定，孰知鑑定意見竟完全不去論述被上訴人丙○○醫師診斷上訴人為畸胎瘤扭轉是否正確，反而完全偏離事實表示反正就是要做「腹部探查手術」就對了。此種鑑定意見完全不針對請其鑑定之問題而做回覆，焉可維持？

⒊綜上，上訴人主張被上訴人丙○○之過失之處，在於其診斷上訴人為畸胎瘤扭轉，故未替上訴人於手術前進行排便清腸，而查此部分上訴人也請醫事審議委員會鑑定，但醫事審議委員會竟完全未做回答，直至手術中被上訴人丙○○才發現上訴人是罹患乙狀結腸發炎，又因手術前未替上訴人進行排便清腸（因為如果是畸胎瘤扭轉手術，則因手術部位是在卵巢，則非絕對需進行排便清腸），以致手術中才向上訴人家屬改口稱需進行乙狀結腸手術，又因之前未進行排便清腸，故要設置人工肛門，以致上訴人產生極大不便與痛苦。若謂被上訴人丙○○無過失，孰可置信？

⒋另查被上訴人甲○○診斷上訴人罹患卵巢黏液性癌，絕非只是「懷疑」而已，因為據被上訴人甲○○自己開立之診斷證明書，其上記載「卵巢術後病理呈現惡性腫瘤疑似卵巢癌，91年12月15日出院宜接受化學治療」，而其中所謂「疑似卵巢癌」，並非是懷疑是否有卵巢癌之謂，而是還不知是癌症原發於何處（因卵巢黏液性癌乃是黏液中存有癌細胞，黏液於身體中流動，尚須確定癌症原發部位），且竟然開立重大傷病卡，而參中央健康保險局對於重大傷病卡之請領資格可知被上訴人甲○○主觀上已確定上訴人罹患癌症，並且已將此一錯誤診斷結果告知上訴人，以致上訴人精神上遭受極大痛苦，且查被上訴人甲○○迄今仍謂其醫學判斷並無錯誤，可知被上訴人甲○○當有過失。

二、被上訴人（被告）方面：

（一）答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。訴訟費用由上訴人負擔。

（二）陳述略為：本件醫療過程如下：上訴人於91年9月27日因下腹疼痛持續1週至被上訴人成大醫院由被上訴人丙○○門診，經被上訴人丙○○內診及超音波檢查後，發現上訴人左下腹部有一個約9.8×4.3公分腫塊，腫塊區域有明顯壓痛及反彈痛等現象。當時體溫為攝氏38度，白血球數值升高至17100（正常值為0000－0000），發炎指數（CPR）更高達77.2（正常值為0－8）。懷疑是左側卵巢畸胎瘤併發扭轉或是一個輸卵管卵巢膿瘍（TOA），因此建議立即入院安排手術。91年9月28日在剖腹手術進行中發現此腫瘤並非由卵巢長出而是乙狀結腸憩室炎，乃手術中會診外科被上訴人甲○○處理。經被上訴人甲○○向家屬解釋手術狀況後，將發生病灶的部分腸道切除並作人工肛門。術後恢復良好，於91年12月5日將人工肛門接回。當日因術中卵巢周圍黏液分泌物取樣送細胞學及病理學檢驗有腺癌細胞（adenocarcinoma），囑上訴人回診婦產科做進一步追蹤及治療。本件被上訴人無過失：

㈠被上訴人丙○○部分：

⒈卵巢畸胎瘤臨床上病人會發生腹部壓痛、反彈痛、輕微發燒、白血球升高等徵狀。以內診或超音波檢查，如發現增大的骨盆腫瘤合併上述徵狀，即可懷疑病人有畸胎瘤扭轉。本件上訴人經被上訴人丙○○內診及超音波檢查發現子宮附屬器處有約10公分的腫痛且合併發燒、壓痛及反彈痛、白血球數值高達17100，發炎指數更高達77.2，已經非常明顯的必須作外科處理的「腹膜炎」病例，且亦符合畸胎瘤扭轉之臨床判斷。醫事審議委員會之鑑定認被上訴人丙○○依據上訴人之徵狀懷疑是畸胎瘤扭轉或是輸卵管卵巢膿瘍，乃是合理的判斷，且上訴人之白血球數值高達17100，發炎指數更高達77.2，必須立即作外科處理的腹膜炎急症，被上訴人丙○○之處理亦符合醫療常規。

⒉上訴人迭質疑被上訴人丙○○未進一步作電腦斷層攝影，有誤診乙節：

⑴被上訴人丙○○已告知上訴人有一股盆腔腫瘤，一約10公分大的腫瘤佔據股盆腔左側，且已發生壞死導致發炎發燒。臨床上最有可能是畸胎瘤併發扭轉。這於婦產科急診是一相當常見的狀況。

⑵臨床上婦產科醫生若發現年輕女性病患下腹疼痛、反彈痛、白血球上升、發燒（且發燒因測量時間不同會有差異，並且只是判斷腫瘤發生壞死變化的後期徵兆而已）、超音波上發現股盆腔有一約5至10公分大的腫瘤，不高度懷疑「畸胎瘤併發扭轉、且已發生壞死」並做緊急處理，反而是醫生的疏失。當然病患可能患有其他較為少見疾病，但是術前根據上述，懷疑最常見的疾病「畸胎瘤併發扭轉、且已發生壞死導致發炎發燒」。

⑶臨床上由理學檢查及超音波已確知其有一股盆腔腫瘤，一約10公分大的腫瘤佔據股盆腔左側，且已發生壞死導致發炎發燒。一般實務上即無必要再做其他影像學檢查，包括電腦斷層。且電腦斷層檢查是需要做大腸準備（colon preparation），灌腸。以常見的急診狀況並不允許做如此的準備。且該腫瘤10公分位於乙狀結腸上（外）之腸係膜，非常見源自乙狀結腸黏膜之腫瘤，電腦斷層檢查能否正確定位不無疑問。以當時上訴人臨床狀況實無須做電腦斷層才能做處置。

⑷醫事審議委員會亦認為電腦斷層攝影未必能作精確診斷，並認為本件乃急性腹膜炎的案例，宜優先剖腹探查，所為判斷及做出之處置，尚屬合理，亦即符合醫學常規。

⑸腫瘤扭轉並非必有劇痛，之所以疼痛乃因缺血引起，何況上訴人之腫瘤已經缺血並壞死，並有腹膜發炎現象，且每個人疼痛忍受程度不一，病患腹痛也不只一天，沒開止痛藥給病人，非即可認為沒有該問題；且即將手術，更不能服止痛藥。

⑹一般婦產科急診若是右下腹，即會懷疑有無盲腸炎的可能，照會一般外科，但是病患的病灶在左下腹，且是約10公分大的腫瘤，更何況是一罕見腫瘤。並非所有疾病都得把所有科找來看一遍，醫師不是神能預知這麼罕見的腫瘤，只能根據臨床表現，做醫療上最恰當的處置。且該腫瘤已發生壞死變化，導致發炎發燒，與術前的判斷是相符的。

⑺至於手術時間，上訴人是因他人介紹前來就診，且介紹人還打電話要被上訴人丙○○等上訴人，因為快結束門診了。門診當然可以看到需急診處理的疾病，急診手術也非等同立即手術。準備手術，都要請病患禁食，何可能還開止痛藥給上訴人？被上訴人丙○○於91年9月27日星期五當日大概21時左右診視上訴人，並收住院。當場還有其母親陪同，隔日一早7點左右，病患禁食時間夠了，並做過簡單的灌腸，再送手術房手術，整個過程均是急診手術的準備。上訴人所稱之灌腸，應是一般常規手術的洗腸 (colon preparation)，須耗時1至2天，以當時被上訴人成大醫院的常規為2天，以一個急診手術時間上是不允許的。

⑻依當日門診時的記錄，上訴人就診時絕對有發燒及下腹疼痛、反彈痛等問題。上訴人當時有其母親陪同，如無不適的症狀有需要在成大醫院看兩次病嗎（星期一未發燒，星期五已開始發燒）？且當日的臨床表現病歷均有記載，不容否認。

⑼依醫學理論，當日的臨床表現判斷腫瘤已發生壞死變化，導致發炎發燒，需進行急診手術。當日上訴人之情況需不需要緊急手術，已經醫事審議委員會所認定。何況上訴人也曾詢問過其他醫師，甚至於原審協調庭也曾脫口說過曾有醫師對其說：「當天是黃醫師救了我。」再次可以證明更重要的乃必需趕快治療的並不是畸胎瘤或扭轉本身，而是已警覺到腫瘤已發生壞死變化，導致發炎發燒，並且不儘速治療將會有併發症如膿瘍（abscess）、敗血症的發生。另上訴人所稱「剛生產完畢之婦女幾乎絕不可能發生畸胎瘤扭轉」，真不知此說法出自何處。另又稱「百分之百確定並向上訴人稱其判斷絕對正確」，任何醫師應知臨床判斷絕無百分之百正確。被上訴人是有臨床經驗的醫師，不可能如此武斷，其於心、肺、腎臟問題有情緒言論，及對醫療的誤解。

⑽有關手術說明方面，被上訴人丙○○已按法律及醫院規定予以充分說明，包括檢查、診斷、說明，被上訴人丙○○在上訴人花了至少超過半小時的時間。被上訴人丙○○當然告知急診手術的必要性，且亦可能不是畸胎瘤，需開刀進去、或有時需等病理報告出來才能確認。但進行人工肛門手術則非事先能預知病患會罹有如此罕見的疾病，即使已進行剖腹探查手術，於腫瘤取出之前，還僅知腫瘤不是源自卵巢，還不知是位於乙狀結腸上（外）之腸係膜，非常見源自乙狀結腸黏膜之腫瘤。需做切腸子並做人工肛門手術，此乃基於被上訴人甲○○的專業判斷，被上訴人丙○○無可置喙。且需做切腸子並做人工肛門手術的建議，於手術當中由上訴人的配偶入手術室當場由被上訴人甲○○解釋並徵得其同意，才繼續進行手術。

⒊依上所述，被上訴人丙○○並無過失，而侵權行為與債務不履行均以過失為歸責之要件，被上訴人丙○○既無過失，即無侵權行為及債務不履行可言，被上訴人成大醫院亦無民法第244條之責任。

㈡被上訴人甲○○部分：

⒈上訴人以甲○○只依據細胞學之檢驗遽認上訴人有卵巢黏液性癌，判斷有錯誤乙節：

⑴上訴人開刀後的「黏液性分泌物是在卵巢上面」「是第2次開刀後的事」「血性腹水與一般開刀遺留的血水不同，後者的血水是黃色透明液夾帶血絲，但是血性腹水是暗紅色，二者完全不同，而且上訴人的血性腹水的量是200cc，一般開刀遺留的血水拔除時量不會這麼多，一般而言血水人體約三天會自動吸收，不可能隔2個月還存在」。

⑵上訴人的「黏液性分泌物」是送病理科檢驗，屬於病理學的檢驗，而非一般的細胞學，另外血性腹水量直接由開腹所取出的，而非一般以細針抽取，不可能因為抽取導致細胞變形或數量不足，而無法判定。

⑶被上訴人甲○○既不僅依細胞學的檢驗做判斷，上訴人之質疑已屬無據，況上訴人至台大醫院診治期間自91年12月19日至91年12月25日，長達一個禮拜，住院期間曾做詳細檢查，診斷結果，上訴人為「腹膜腔惡性腫瘤」，出院後宜於門診持續追蹤治療。上訴人經台大醫院亦診斷為「惡性腫瘤」，並應持續門診追蹤治療，足證被上訴人延盛之判斷並無錯誤。

⑷上訴人故意不談診斷治療過程，僅就現況論斷被上訴人誤診，實屬不妥。上訴人一直以細胞學檢驗診斷率僅百分之70來推定診斷之正確性，事實上成大醫院之細胞學檢驗以前有兩位專家（一位曾赴美進修1年、一位為日本細胞學碩士）準確率極高。所謂敏感度（Sensitivity），即臨床醫師所採檢體能否驗出細胞；專一性（Specificity），乃驗出惡性細胞之準確度。成大醫院之細胞學檢驗專一性維持約百分之90，而非上訴人所認定之百分之70，若扣除臨床醫師所送不良檢體專一性，可提高至百分之95，上訴人是在91年12月所作之檢驗，就專一性而言應亦約百分之90，細胞學檢驗結果供臨床醫師合併臨床所見下綜合判斷。被上訴人於手術時看到上訴人骨盆腔內有血性腹水及在左側卵巢附近有黏液性分泌物（均有告知上訴人之夫），病理檢查報告分別顯示「腺癌（ad enocarcinoma）」及「和黏液性腫瘤相吻合（compatiable with mucinous neoplasm）」，故被上訴人在診斷書上描述「疑卵巢癌」，醫師下判斷必須根據病理檢查報告當病理檢查無法得到結論時，亦會依臨床所見下診斷並告知病患，讓病患繼續追蹤治療，尤其在惡性腫瘤，為病患辦重大傷病卡更是要其回診治療，若被上訴人未告知病患是惡性腫瘤而未回診，日後發病時，被上訴人豈不是應負更大責任。本件上訴人是黏液性腫瘤，復發日期完全無法預期，臨床上相當棘手，被上訴人亦曾有些類似病例，因此被上訴人要上訴人回婦產科追蹤治療是為其著想，況如台大醫院因病患未接受手術亦根據成大醫院細胞學檢驗結果診斷為腹膜腔惡性腫瘤。

⒉至「大腸造廔手術」之問題，本件係因急性腹痛而予剖腹探查，以鑑別腹膜發炎的原因，並予迅速治療，以免病情惡化為當務之急。被上訴人甲○○為病患進行乙狀結腸切除手術後，為避免手術部位發生滲漏感染，而進行之大腸造廔手術，確實是必要的手術。大腸腫瘤切除後施行大腸造廔手術後，生活雖有不便，但是是腸道發炎組織切除後確保安全的作法，因為發炎的腸道組織直接縫合，會冒非常大的腹膜炎甚至敗血症的風險。一般醫療常規，遇此情形，應會有相關的建議和作法」（鑑定結論㈥）。由此可見，被上訴人甲○○對上訴人之診斷，處置均符合醫療常規，並無延誤。自不構成侵權行為，債務不履行，違反消保法等情事。

㈢本件經醫事審議委員會第二次鑑定其鑑定意見，可證被上訴人丙○○、甲○○經醫事審議委員會認醫療處置均無疏失，上訴人指被上訴人應負過失任，為無理由。

理由

一、兩造爭執要旨：

（一）上訴人主張：伊於91年9月27日因下腹疼痛至被上訴人成大醫院求診，由該院婦產科醫生即被上訴人丙○○問診，經施予數項檢查後，竟誤判為畸胎瘤急性扭轉，告知伊為急症，安排於隔日手術切除。詎料，手術進行中，被上訴人丙○○才發現是長在乙狀結腸之良性腫瘤，而由同院外科醫師即被上訴人甲○○接續手術。由於上訴人動刀部位在結腸，非預判之卵巢，致術前準備並未包含大腸灌腸乾淨，被上訴人甲○○為免感染，乃替伊施做人工肛門；此舉造成伊術後疼痛不已、生活不便，及需再一次承受肛門接合手術之痛苦。被上訴人甲○○將進行人工肛門接合手術時所取出黏液、腹水採樣檢驗，即判定並告知伊罹患卵巢黏液性癌，分析5年平均存活率，要求伊繼續接受化療，並開立診斷證明書供伊請領癌症保險金及重大傷病卡。伊初乍聽到時，晴天霹靂，無法吃睡，嗣於91年12月19日前往台大醫院求診、檢驗，發現伊無罹癌跡象，始知被上訴人甲○○有診斷草率之過失醫療行為。上開各情經被上訴人成大醫院答覆伊之書函已自承己誤，且在開立診斷證明書後，竟又明示「最後是不是真的為癌症，尚需病理部進一步確認」可證。爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第224條及第227條規定請求判決如上訴聲明所載等語。（上訴人於原審另備位主張兩造間之醫療服務契約應有消費者保護法之適用，被上訴人丙○○及甲○○為上訴人進行之醫療行為均已違反消費者保護法第7條第1、2項之情事，上訴人依同條第3項請求被上訴人成大醫院負賠償責任部分，業經上訴人於97年3月4日撤回上訴，不在本院審理範圍。）

（二）被上訴人之抗辯；被上訴人丙○○：上訴人經伊內診及超音波檢查發現左下腹有約10公分的腫痛且合併發燒、壓痛及反彈痛、白血球數值高達17100，發炎指數更高達77.2，為明顯的必須作外科處理的「腹膜炎」病例，且亦符合畸胎瘤扭轉之臨床判斷，實無須做電腦斷層才能做處置，亦不可能把各科醫師都找來會診，並非所有疾病都得會診各科。開刀後發現該腫瘤已發生壞死變化，導致發炎發燒，與術前判斷相符。上訴人術前禁食時間足夠，並做過簡單灌腸，過程均是急診手術的準備，一般常規手術的洗腸，須耗時1至2天，於急診手術時間上是不允許的。至於手術說明，已按法律及醫院規定予以充分說明，包括檢查、診斷，並向上訴人配偶解釋，徵得同意始為之，伊無過失，無侵權行為及債務不履行責任。被上訴人甲○○：伊為上訴人進行乙狀結腸切除手術後，為避免手術部位發生滲漏感染，而進行之大腸造廔手術，確實是必要的手術，亦符合一般醫療常規。伊依手術時所見與病理檢查報告，於診斷書上描述「疑卵巢癌」，因上訴人的「黏液性分泌物」是送病理科檢驗，屬病理學的檢驗，非一般的細胞學，另血性腹水量直接由開腹取出，不可能因為抽取導致細胞變形或數量不足，而無法判定，伊之診斷、處置均符合醫療常規。又上訴人是黏液性腫瘤，復發日期無法預期，伊為病患辦重大傷病卡是要方便其回診治療，伊無侵權行為及債務不履行責任情事。被上訴人成大醫院：丙○○、甲○○醫師並無任何過失，成大醫院自亦不負侵權行為或債務不履行之責任。

二、兩造對於下列事實不爭執：

（一）上訴人於91年9月27日夜間因腹痛前往被上訴人成大醫院求診，由當時任職成大醫院之婦產科醫師即被上訴人丙○○診治。被上訴人丙○○以內診及超音波檢查，發現上訴人左下腹部有約9.8㎝×4.3㎝之腫塊，且有壓痛及反彈痛現象，且上訴人當時體溫為攝氏38℃，白血球數值為17100（正常值為3200～9200）、發炎指數為77.2（正常值為0～8），故診斷上訴人疑似畸胎瘤扭轉併發壞死現象，安排翌日早上為上訴人進行手術。

（二）上訴人丙○○於手術中發現上訴人之腫瘤係黏附於乙狀結腸，並非卵巢附近之畸胎瘤，乃告知上訴人家屬，並通知該院外科醫師即被上訴人甲○○接續進行腫瘤切除手術。

（三）被上訴人丙○○原判定上訴人疑似罹患畸胎瘤，故進行手術前之準備，並未包含大腸沖洗動作，嗣後被上訴人甲○○為免切除腫瘤後有細菌感染之危險，於徵得家屬戊○○（即上訴人配偶）同意下，為上訴人進行人工肛門手術。

（四）被上訴人甲○○切除之腫瘤，經物理切片檢驗為良性腫瘤。

（五）被上訴人甲○○於91年12月5日（第二次手術）為上訴人進行人工肛門接合手術中，發現上訴人卵巢附近有黏液及血性腹水，乃抽取該黏液及腹水，送請病理科檢驗。

（六）被上訴人甲○○參考檢驗報告，及其診斷過程所知現象，開立上訴人罹患卵巢黏液性癌之診斷證明書予上訴人，上訴人亦依據該診斷證明書辦理重大傷病免自行負擔證明及請領個人人壽保險理賠給付。

（七）上訴人另於91年12月19日自費前往台大醫院求診，並由台大醫院出具診斷病名為「腹膜腔惡性腫瘤」之診斷證明書一紙。

（八）本件醫療糾紛經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認被上訴人丙○○及甲○○各自所為之醫療行為均無疏失。

（九）上訴人於成大醫院治療或台大醫院進行檢查之住院期間均由配偶戊○○看護之事實。

（十）上訴人於被上訴人成大醫院進行人工肛門接回術，支出醫療費用27,061元，另在台大醫院因檢查而支出費用12,844元。

三、兩造爭執要點：

（一）被上訴人丙○○為上訴人進行之醫療行為有無過失？

（二）被上訴人甲○○為上訴人進行之醫療行為有無過失？

（三）被上訴人成大醫院與被上訴人丙○○或甲○○間是否為僱傭關係？被上訴人丙○○或甲○○為上訴人進行之醫療行為如有過失，則被上訴人成大醫院是否應與被上訴人丙○○或甲○○負連帶賠償責任？

四、本院判斷：

（一）被上訴人丙○○為上訴人進行之醫療行為有無過失？上訴人主張被上訴人丙○○原診斷上訴人之腫瘤為畸胎瘤，且認腫瘤已發生扭轉及壞死現場，乃安排開刀手術，然手術中卻發現腫瘤黏附於乙狀結腸，與原先判定卵巢位置不符，因而認為被上訴人丙○○有過失云云。經查：

㈠按「卵巢畸胎瘤易扭轉的主要原因是解剖上卵巢只有蒂狀卵巢韌帶與漏斗骨盆韌帶（infundibulopelvic ligament)支撐，又內容物多為質輕的頭髮、油脂等組織，且畸胎瘤外膜平滑，很少發生沾粘固定，依腫瘤大小不同，一般有劇烈跳躍，運動或性交後腫瘤容易發生扭轉。畸胎瘤扭轉後，若無轉回，被扭轉的血管會導致腫瘤組織缺氧壞死，臨床上病人會發生急性腹部疼痛，腹部壓痛，反彈痛，輕微發燒，白血球升高等徵狀。以內診或超音波檢查，如發現增大的骨盆腫瘤合併上述徵狀，即可懷疑病人有畸胎瘤扭轉，至於有無合併壞死現象發生，只可由剖腹探查及病理報告才能証實。」此為醫事審議委員會受原審之囑託鑑定，以第0000000號鑑定書所為有關卵巢畸胎瘤扭轉之說明（見原審卷第238至243頁所附第0000000號鑑定書鑑定意見第一項）。

㈡上訴人於91年9月27日夜間因腹痛前往成大醫院求診，由當時任職成大醫院之婦產科醫師之被上訴人丙○○以內診及超音波檢查，發現上訴人左下腹部有約9.8㎝×4.3 ㎝之腫塊，且有壓痛及反彈痛現象，且上訴人當時體溫為攝氏38℃，白血球數值為17100（正常值為3200～9200）、發炎指數為77.2（正常值為0～8），故診斷上訴人疑似畸胎瘤扭轉併發壞死現象，安排翌日早上為上訴人進行手術。以上為兩造所不爭，並有原審卷附病歷資料可憑。是以，被上訴人丙○○辯稱：上開徵狀均與畸胎瘤扭轉之徵狀相符，故懷疑上訴人是畸胎瘤扭轉且有併發壞死導致發炎發燒，遂安排上訴人翌日早晨進行手術切除等語。核諸上開卵巢畸胎瘤扭轉之說明及卷附病歷資料，被上訴人丙○○由上訴人於求診時之症狀判斷為畸胎瘤急性扭轉，尚非無據。

㈢本件經送請醫事審議委員會鑑定，其鑑定結果，亦足堪為認定被上訴人丙○○有無過失之參考：

⒈原審就被上訴人丙○○判斷上訴人罹患畸胎瘤扭轉部分，是否有疏失乙節，送請醫事審議委員會鑑定，該委員會認為：「（二）本案為乙狀結腸憩室炎，並非乙狀結腸腫瘤，病人徵狀依腫瘤種類性質而定，屬發炎性腫瘤，如大腸憩室炎，其發生時除有疑似腫塊外，症狀會有腹部壓痛，反彈痛，輕微發燒，白血球升高等徵狀。至於其他腫瘤，多數無徵狀，有少數有疼痛或排便習慣改變的情況。超音波或電腦斷層攝影，有時均無法精確診斷，‧‧。」、「（三）臨床上畸胎瘤扭轉合併壞死現象及乙狀結腸因有發炎性腫瘤而出現身體不適現象，均屬須外科即刻處理的腹膜炎情況，二者徵狀難分辨，宜優先以剖腹探查加以鑑別並處理」、「（四）丙○○醫師發現病人左側子宮附屬器處有約10公分的腫瘤且合併發燒、壓痛及反彈痛，白血球數值高達17100（正常值為3200～9200），發炎指數（CRP）更高達77.2（正常值為0～8）。已經非常明顯是一個必須作外科處理的腹膜炎病例。畸胎瘤扭轉是依據病人的年齡、症狀及相關檢查結果做出之判斷，尚屬合理。」等語（見第0000000號鑑定書鑑定意見第二、三、四項）。依上開鑑定益足佐證：被上訴人丙○○根據上訴人當時之情況判斷為畸胎瘤急性扭轉，應屬合理判斷。

⒉本院應上訴人之要求，就其所提疑問「醫師丙○○於病人丁○○並無發燒、劇痛之外顯症狀，及病人於甫生產仍在產後坐月子之事實情形下，其依醫學常規標準，是否應考量病人除罹患左側卵巢畸胎瘤急性併發扭轉之可能外，尚有可能係罹患其他腹腔疾病？」「醫師丙○○為病人丁○○進行手術前，是否應會診其他專科醫師，以排除病人罹患其他疾病之可能？」等，送請醫事審議委員會予以答覆，據該委員會以第0000000號鑑定書說明：「（一）病人因下腹疼痛持續一週於91年9月27日至門診就診，經內診及超音波檢查後，發現病人左下腹部有一個約9.8×4.3公分腫塊，腫塊區域有明顯壓痛及反彈痛等現象，當時病人體溫為攝氏38度，有發燒現象，白血球數值升高至17.1(正常值為3.2～9.2)，發炎指數 (CRP)高達77.2(正常值為0～8)，依這些症狀和徵候，除考量病人可能罹患左側卵巢畸胎瘤急性併發扭轉外，當然不排除罹患其他腹腔疾病的可能，如卵巢膿瘍或大腸憩室炎、腫瘤等。但不論是何種病灶造成的腹膜炎，醫療常規均認定屬須外科即刻處理的情況，都應儘速剖腹探查加以鑑別及處理。」、「（二）醫師丙○○依據病人的年齡，症狀及相關檢查結果，初步認為是卵巢畸胎瘤扭轉是相當合理的推測。對於發生在左側且明顯須作外科處理的腹膜炎病例，依醫療常規和婦科醫師的專業，不論最後診斷為何，都要爭取時間剖腹探查。」（見本院①卷第140至141頁之鑑定意見）。

⒊由上開鑑定意見可知，畸胎瘤扭轉與發炎性腫瘤二者徵狀上有相似之處，於診斷上本即難以分辨。被上訴人丙○○判定上訴人為畸胎瘤扭轉，尚屬合理推斷。且依上訴人當時之相關病理報告，其病症為即刻需要以外科手術方式處理，被上訴人丙○○於翌日早上即為上訴人安排手術，所為處置亦無不當或拖延之處。上訴人指摘被上訴人丙○○判斷有誤，應負過失之責，尚非可採。

㈣上訴人指摘醫事審議委員會之鑑定意見，多所瑕疵謬誤云云（見上訴人陳述之㈠㈡），茲說明如下：

⒈上訴人指稱：依衛生署發布之「醫療糾紛鑑定作業要點」第4點「本署受理委託鑑定機關委託鑑定案件，應提交本署醫事審議委員會醫事鑑定小組（以下簡稱醫事鑑定小組）召開會議審議鑑定。前項鑑定，得先行交由相關科別專長之醫師（以下簡稱初審醫師）審查，研提初步鑑定意見。」、第12點「醫事鑑定小組審議鑑定案件，應邀請各該案件之初審醫師列席說明。」、以及第16點「醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定。」本件鑑定內容涉及婦產科、婦產癌症專科、一般外科專業知識，非僅能由一位專科醫師所能判斷，故本件初審醫師是否有二人以上，是否分別為前述各科之專科醫師，自有究明之必要云云，請求函查本件醫事審議委員會鑑定過程是否有二位以上醫師。經查：依據上開醫療糾紛鑑定作業要點之規定，並無鑑定過程是必須二位以上各科之專科醫師參與之明文，醫事審議委員會係依法成立之公定專業鑑定機構，依其專業為超然公正之鑑定，提供公正、客觀之意見，其鑑定若無相當證據可認為係誤謬，應可採為法院認定事實之參考。上訴人以該委員會之醫事鑑定初審醫師是否有各科之專科醫師二人以上，徒事爭執，要非可採，本院認無依其請求去函查詢之必要。

⒉上訴人指稱：依醫學上對急性畸胎瘤扭轉之判斷，亦多以病患是否有急性腹痛為考量依據。上訴人腹痛已約一週但非劇烈疼痛，則已經時間長達一週且非劇烈疼痛之腹痛，怎會是「急性」畸胎瘤扭轉？另參其中特別是護理紀錄部分，上訴人根本無發燒症狀，惟醫事審議委員會二次鑑定意見，卻毫無根據認上訴人有發燒症狀，此種鑑定意見錯誤大矣云云。經查：上訴人下腹疼痛持續一週於91年9月27日至門診就診，體溫為攝氏38度，且上訴人白血球數值升高至17.1 (正常值為3.2～9.2)，發炎指數 (CRP)高達77.2(正常值為0～8)，如此異常現象豈可謂無發燒現象？此觀諸上訴人在成大醫院之病歷上記載：上訴人91年9月27日當晚至門診就診時，測量體溫為「38℃」，及上訴人有「fever」等即明（見病歷第8、12、24、33頁，本院卷附之病歷影本係影印自臺灣臺南地方法院92年度聲字第942號保全證據卷之病歷）。上訴人於住院後之91年9月28日始有護理記錄（見病歷第107至112頁之護理記錄），91年9月27日當天雖無上訴人體溫之護理記錄，然不得因此即謂上訴人91年9月27日當天必無發燒現象，進而推翻前開病歷上「38℃」、「fever」等有關上訴人發燒現象之記錄。上訴人若無發燒疼痛，又何必於91年9月27日當天晚上去加掛被上訴人丙○○之診號求診而急迫如此？況查腫瘤扭轉並非必有劇痛，腫瘤扭轉之所以疼痛乃因缺血引起，且每個人疼痛忍受程度不一，且即將手術，更不能服止痛藥，因此被上訴人丙○○沒開止痛藥給上訴人，並非即可認為上訴人沒有發燒腹痛現象。另依上訴人自承「上訴人於產檢過程均未發現任何腫瘤，且上訴人於懷孕2、3個月時曾因有下墜感至婦產科檢查，經仔細檢查一切正常（並無發現有畸胎瘤情形）。」迨其產後半個月之91年9月27日，上訴人左下腹部竟然有一個約9.8×4.3公分腫瘤，可見其腫瘤成長速度之快！上訴人於求診時之腹痛縱非劇烈疼痛，然以其當時之症狀觀之，被上訴人丙○○斷定係「急性」畸胎瘤扭轉，應屬合理。

⒊上訴人又指稱：上訴人當時距離分娩生產約只有半個月之久，剛生產完畢之婦女幾乎絕不可能發生畸胎瘤扭轉症狀，一般婦產專科醫師皆可輕易排除病患腹痛為畸胎瘤扭轉之可能，為何被上訴人丙○○竟百分之百確定並向上訴人稱其判斷絕對正確，而不再找其他科別之專科醫師會診？上開事實上訴人要求醫事審議委員會鑑定，孰知鑑定意見竟完全不去論述被上訴人丙○○醫師診斷上訴人為畸胎瘤扭轉是否正確云云。經查：上訴人所稱「剛生產完畢之婦女幾乎絕不可能發生畸胎瘤扭轉症狀」一節，究竟有何根據？上訴人並未提出證據以實其說，被上訴人丙○○亦質疑不知上訴人此說法出自何處。被上訴人丙○○復堅決否認其有向上訴人說「百分之百確定」「其判斷絕對正確」等語，並稱：任何醫師應知臨床判斷絕無百分之百正確，上訴人是有臨床經驗的醫師，不可能如此武斷云云。依前述之㈠說明，可見畸胎瘤扭轉後，若無轉回，固會產生急性腹部疼痛，然並非僅此一種現象。況每個人對於疼痛之忍受程度並不完全相同，上訴人亦自認其在求診前已下腹疼痛約一週，參以上訴人有反彈痛、腹部壓痛、白血球上升、發燒、骨盆腔左側有9.8×4.3公分大的腫瘤等症狀，均與畸胎瘤扭轉相符。被上訴人丙○○因此高度懷疑上訴人係罹患常見的疾病「畸胎瘤併發扭轉、且已發生壞死」並做緊急處理，並無疏失。另查醫事審議委員會就上訴人所提之上開疑問業予答覆，詳如前述㈢之⒉所載，茲不贅述。

㈤上訴人另指稱：上訴人當時是應一般門診，並非施行手術，被上訴人丙○○何以不找其他科別之專科醫師會診云云？經查：一般婦產科急診若是右下腹，即會懷疑有無盲腸炎的可能，照會一般外科，但是上訴人的病灶在左下腹且是約10公分大的腫瘤，更何況是一罕見腫瘤，並因壞死變化，導致發炎發燒，上訴人之症狀既符合左側卵巢畸胎瘤急性併發扭轉之現象，被上訴人丙○○即予判斷畸胎瘤急性扭轉，應無不當。並非一有疾病就須找其他科別之專科醫師前來會診，事實上，以現有之醫療資源亦不可能如此為之。

㈥綜上所述，上訴人之症狀既符合畸胎瘤急性併發扭轉之現象，被上訴人丙○○之判斷並無可議之處。上訴人指稱依上訴人之情狀，一般婦產專科醫師皆可輕易排除病患腹痛為畸胎瘤扭轉之可能，此一說詞，尚屬武斷。是以，被上訴人丙○○辯稱：依上訴人之情況固有可能患有其他較為少見疾病，但是術前根據其症狀，懷疑上訴人罹患的是最常見的疾病「畸胎瘤併發扭轉、且已發生壞死導致發炎發燒」云云，即屬可採。上訴人主張被上訴人丙○○未進一步做電腦斷層攝影之檢查確認即決定開刀之診斷過程，有未盡檢查之疏失。經查：

㈠上訴人主張對畸胎瘤之判讀多半以超音波即可檢查出，即便以Ｘ光放射線攝影檢查，亦足可輕易檢查出是否為畸胎瘤，若判斷並非急性畸胎瘤扭轉，則應更做進一步如電腦斷層掃描等檢查，被上訴人丙○○不思進一步檢查確認，即決定左側卵巢畸胎瘤切除手術（非剖腹探查），可知此一診斷過程疏失草率，至為顯然云云。惟依前揭之㈢之⒈所述，醫事審議委員會認定「（二）本案為乙狀結腸憩室炎，並非乙狀結腸腫瘤，病人徵狀依腫瘤種類性質而定，屬發炎性腫瘤，如大腸憩室炎，其發生時除有疑似腫塊外，症狀會有腹部壓痛，反彈痛，輕微發燒，白血球升高等徵狀。至於其他腫瘤多數無徵狀，有少數有疼痛或排便習慣改變的情況。超音波或電腦斷層攝影，有時均無法精確診斷。」依該鑑定意見，顯然以上訴人之病症，縱以電腦斷層攝影方式檢查，未必即能確知腫瘤正確位置。及一般婦產科醫師處於相同情況下，亦會採取與被上訴人丙○○醫師相同之檢查及處理方式。更何況，上訴人骨盆腔內左側出現腫瘤之事實，業經被上訴人丙○○以內診、超音波方式及X光片攝影方式進行檢查，已能知悉腫瘤位置，此時是否尚須進行電腦斷層攝影進行檢查，應為醫師本於專業判斷之範疇，不能因其未進行電腦斷層掃描等檢查即認定醫療行為有疏失。

㈡依被上訴人於原審95年3月2日言詞辯論時提出模型、另名產婦產後二週之骨盆腔電腦影像，說明上訴人當時腫瘤之位置，於正常情形下，人體乙狀結腸位於直腸上方，卵巢位於直腸旁邊。然因上訴人當時甫產後一個月，子宮尚未回復原狀，卵巢因此略往上移，與乙狀結腸接近。又因上訴人之腫瘤位於直腸與乙狀結腸相接處，上訴人就診時又無便血、腹瀉或大便習慣改變情形，被上訴人丙○○因此判定上訴人之腫瘤發生於左側卵巢，為畸胎瘤等情，有筆錄及電腦影像附原審卷第276、277、285至287頁可憑，是以被上訴人丙○○認定上訴人畸胎瘤急性併發扭轉，並非無據。被上訴人丙○○辯稱：其既對上訴人施予詳細理學檢查、超音波及Ｘ光放射線攝影檢查後，已確知其有一骨盆腔腫瘤，一約10公分大的腫瘤佔據骨盆腔，且已發生壞死導致發炎發燒。一般實務上即無必要再做其他影像學檢查，包括電腦斷層。且電腦斷層檢查是需要做大腸準備（colonpreparation），須耗時1至2天，依當時被上訴人成大醫院的常規為2天，以一個急診手術時間上是不允許的，而當時上訴人臨床狀況實無時間為之，自亦無須做電腦斷層。且該腫瘤10公分位於乙狀結腸上（外）之腸係膜，非常見源自乙狀結腸黏膜之腫瘤，電腦斷層檢查能否正確定位不無疑問等語，自屬可信。

㈢上訴人主張被上訴人丙○○未進一步為電腦斷層攝影之檢查，即決定於91年9月28日為上訴人施行手術，是屬左側卵巢畸胎瘤切除手術，而不是為了確定病症之剖腹探查手術，故未替上訴人進行排便清腸，以致手術中才向上訴人家屬改口稱需進行乙狀結腸手術，其所為亦有疏失云云。查：

⒈醫事審議委員會第0000000號鑑定書認為：「（三）臨床上畸胎瘤扭轉合併壞死現象及乙狀結腸因有發炎性腫瘤而出現身體不適現象，均屬須外科即刻處理的腹膜炎情況，二者徵狀難分辨，宜優先以剖腹探查加以鑑別並處理。」「（六）因畸胎瘤扭轉合併壞死現象而進行之切除手術，與乙狀結腸切除手術，二者手術前對腸道清潔準備的要求不同，主要是避免腸道內細菌感染腹腔。就本例情形而言，因急性腹痛而予剖腹探查，以鑑別腹膜發炎的原因，並予迅速治療以免病情惡化是當務之急。」（見原審卷附該鑑定書鑑定意見第三、六項）。第0000000號鑑定書又說明：「依（上訴人）這些症狀和徵候，除考量病人可能罹患左側卵巢畸胎瘤急性併發扭轉外，當然不排除罹患其他腹腔疾病的可能，如卵巢膿瘍或大腸憩室炎、腫瘤等。但不論是何種病灶造成的腹膜炎，醫療常規均認定屬須外科即刻處理的情況，都應儘速剖腹探查加以鑑別及處理。」（見本院①卷第140頁之鑑定意見第一項）。可見上訴人當時情況緊急，應儘速開刀剖腹，以探查內情，作鑑別及處理。

⒉被上訴人丙○○辯稱迨第二天上訴人禁食時間足夠，伊有為上訴人做灌腸，再送手術房手術，屬於剖腹探查；上訴人則主張伊就診當天只喝少許雞湯，未食用任何食物，被上訴人丙○○卻於翌日才為上訴人進行手術，所做的並非剖腹探查云云；雙方各執一詞。茲查：

①依上訴人當時之相關病理報告，其病症為即刻需要以外科手術方式處理。被上訴人丙○○於91年9月27日夜間係門診時間，掛號求診之病患甚多，不只上訴人一人，被上訴人丙○○在診間以內診及超音波檢查，發現上訴人有上開病況，固屬緊急，然若因此要求被上訴人丙○○當晚即刻為上訴人開刀剖腹，在勢實為不可能。被上訴人丙○○當時決定於翌日早上為上訴人安排開刀手術，可作鑑別兼及迅速治療，以免病情惡化，亦屬緊急處置，所為並無不當或拖延情事。被上訴人丙○○對上訴人既已開刀剖腹，即屬剖腹探查。且依病歷冊第81頁之手術同意書確已記明該手術是「因患子宮附屬器腫瘤需實施剖腹探查手術」、第82頁「剖腹探查手術同意書之說明書」並就剖腹探查手術之各種可能發生之副作用及併發症列舉說明，有手術同意書、剖腹探查手術同意書之說明書在卷可憑。另上訴人提出附原審卷第18頁之診斷證明書亦載明：「病人於婦產科91.9.28接受剖腹探查手術」。上訴人指被上訴人丙○○所為非剖腹探查，即非可採。

②退而言之，縱如上訴人所指被上訴人丙○○所施行之手術非剖腹探查，而是左側卵巢畸胎瘤切除手術。惟依前揭鑑定意見，因畸胎瘤扭轉與發炎性腫瘤二者徵狀上有相似之處，於診斷上本即難以分辨，被上訴人丙○○判定上訴人為畸胎瘤扭轉，尚屬合理推斷，因而被上訴人丙○○於91年9月27日夜間決定收上訴人住院，安排翌日上午為上訴人手術，上訴人既自承僅喝少許雞湯並未進食，故被上訴人丙○○為上訴人做簡單灌腸後進行開刀手術，核無拖延疏失之處。

③總之，不論被上訴人丙○○於91年9月28日為上訴人施行手術是屬於剖腹探查，或是卵巢畸胎瘤切除手術，均無過失可言。

⒊上訴人主張被上訴人丙○○未對上訴人進一步仔細檢查，未做電腦斷層攝影，即於隔日直接決定手術，手術中才向上訴人家屬改口稱需進行乙狀結腸手術，其所為亦有疏失云云，要非可採。上訴人主張被上訴人丙○○應告知上訴人有可能為其他病狀，讓上訴人有機會選擇是否作其他檢查，詎被上訴人丙○○為上訴人施行上開手術前，未盡醫療法第63條第1項規定說明義務，又未做較充分之如灌腸等術前準備致使手術中發生轉折而必須為上訴人再進行「大腸廔管手術」，被上訴人丙○○有過失云云。經查：

㈠上訴人雖指被上訴人丙○○於手術前未盡醫療法第63條第1項規定說明義務。惟為被上訴人丙○○所否認，辯稱：伊已按法律及醫院規定予以充分說明，在這位病患花了至少超過半小時的時間來說明，且伊也告知急診手術的必要性，且亦可能不是畸胎瘤，需開刀進去探查云云。查依前揭病歷冊第81頁之「手術同意書」、第82頁「剖腹探查手術同意書之說明書」，除了就手術之各種可能發生之副作用及併發症列舉說明外，並載明施行手術之原因、手術成功率或可能發生之危險等等，暨載明患者或立同意書人如對以上說明有疑問請在立同意書前詢問有關醫生等，同意書上業由上訴人及其夫戊○○簽名、捺指印及書寫身分證號碼、地址、電話號碼等，已難謂被上訴人丙○○未盡其說明義務。何況上訴人是經過朋友介紹前去求診，因為被上訴人丙○○當天的門診號碼已經掛滿了，上訴人是託一位與丙○○認識的朋友請黃醫師留下等上訴人，當天被上訴人丙○○為上訴人看診到晚上九點多等情，為上訴人所是認（見本院96年10 月17日準備程序筆錄）。似此情形，被上訴人丙○○基於人情，尤無敷衍了事之可能。是以，被上訴人丙○○辯稱其花了半個多小時的時間向上訴人說明手術之必要性等等，應是合情合理；反之，上訴人空言主張被上訴人丙○○未善盡說明之義務，尚非可信。

㈡上訴人又指摘被上訴人丙○○未盡說明義務，致使手術中發生轉折，且未充分之如灌腸等術前準備，必須為上訴人再進行「大腸造廔手術」一節。查：被上訴人丙○○由上訴人於求診時之症狀判斷為畸胎瘤急性扭轉，應屬合理；其當時決定於翌日早上為上訴人安排開刀手術，可作鑑別兼及迅速治療，以免病情惡化，所為並無不當或拖延情事；且被上訴人丙○○於手術業已盡說明義務，俱見前述。上訴人雖質疑：如無法排除病人係罹患其他腹腔腫瘤疾病之可能性，則在手術前10餘小時之期間中，是否應對病人為較充分之如灌腸等術前準備？經本院囑託醫事審議委員會再予鑑定，據該委員會第0000000號鑑定書答覆：「剖腹探查鑑別腹膜發炎的原因並治療，以免病情惡化，則是當務之急，況且重複灌腸，對懷疑發炎的腸道極有可能造成穿孔，為不適宜的處置。」（見該鑑定書第4頁鑑定意見第三項）上訴人之病情既屬緊急，應立即處置，已無充裕時間做充分之術前準備，且重複灌腸，對懷疑發炎的腸道極有可能造成穿孔，因此被上訴人丙○○施予簡單灌腸，即行開刀手術，應無不當。

㈢綜上，上訴人主張被上訴人丙○○未於手術前告知上訴人有可能為其他病狀，讓上訴人有機會選擇是否作其他檢查，且未盡醫療法第63條第1項規定說明義務，為有過失云云，自非可採。依上所述，被上訴人丙○○由上訴人於求診時之症狀判斷為畸胎瘤急性扭轉，應屬合理。其決定於翌日早上為上訴人安排開刀手術，可作鑑別兼及迅速治療，以免病情惡化，所為並無不當或拖延情事。上訴人主張被上訴人丙○○未進一步為電腦斷層攝影之檢查確認即錯誤判斷上訴人之腫瘤為畸胎瘤扭轉，並決定要動手術，又於施行手術前未盡醫療法第63條第1項規定說明義務，未做較充分之如灌腸等術前準備等，均非可採。本院綜合上開調查結果，認被上訴人丙○○為上訴人進行之醫療行為業已盡必要注意義務，未有醫療過程中有應注意能注意卻未予注意之情事，是其所為之醫療行為應無疏失。

（二）被上訴人甲○○為上訴人進行之醫療行為有無過失？被上訴人甲○○為上訴人進行大腸造廔手術，是否為必要的手術？

㈠被上訴人丙○○為上訴人開刀剖腹探查，才發現該腫瘤是長在乙狀結腸上，非原先誤判之卵巢，乃緊急連絡外科醫師即被上訴人甲○○自家中趕來開刀房接續此一手術。因術前準備並未做充分之大腸沖洗動作，被上訴人甲○○為為免切除腫瘤後有細菌感染之危險，於徵得上訴人之夫戊○○同意，乃替上訴人施做人工肛門，此為兩造所不爭。

㈡上訴人之病症確非同尋常，迨被上訴人丙○○開刀剖腹後才知是位於乙狀結腸上之腸係膜，乃通知被上訴人甲○○前來進行乙狀結腸腫瘤切除手術，依醫事審議委員會鑑定認為：「外科醫師甲○○為病患進行乙狀結腸切除手術後，為避免手術部位發生滲漏感染，另徵得病人同意，而進行之大腸造廔手術確實為必要手術。大腸腫瘤切除後施行大腸造廔手術後，生活雖有不便，但是是腸道發炎組織切除後確保手術安全的作法，因為發炎的腸道組織直接縫合，會冒非常大的腹膜炎甚至敗血症的風險。一般醫療常規遇此情形，應會有相同的建議和作法。」（見第0000000號鑑定書鑑定意見第六項）可見為避免手術部位發生滲漏感染，乙狀結腸切除手術後之大腸造廔手術確實為必要手術。被上訴人甲○○判定上訴人罹患卵巢黏液性癌，是否為合理判斷？上訴人主張被上訴人甲○○單以手術中取出之腹水經檢驗結果含有癌細胞，不為其他再檢驗行為，即宣告上訴人罹患癌症，醫療行為草率乙節，並提出成大醫院病理部外科病理科回覆內容為據。經查：

㈠據被上訴人甲○○辯稱：伊判定上訴人罹患卵巢黏液性癌之原因為：①上訴人的情況是在產後發現卵巢附近有腫瘤。②伊在開刀過程中，發現上訴人有血性腹水，一般而言，如果是血性腹水，惡性腫瘤的機率很高。③手術時另有發現上訴人左側卵巢有黏液性分泌物，當時將該黏液性分泌物送請醫院的病理科進行檢驗，依據檢驗報告有分化不良的細胞。④上訴人之血性腹水檢驗結果明確答覆有惡性細胞，而黏液分泌物的檢驗結果也看出有細胞分化不良的現象，及該黏液性分泌物是在卵巢附近，病理檢查報告分別顯示「腺癌（adenocarcinoma）」及「和黏液性腫瘤相吻合（compatiable with mucinous neoplasm）」，所以斷定為卵巢黏液性癌。⑤上訴人的「黏液性分泌物」是送病理科檢驗，屬於病理學的檢驗，而非一般的細胞學，另外血性腹水量直接由開腹所取出的，而非一般以細針抽取，不可能因為抽取導致細胞變形或數量不足，而無法判定等語。依被上訴人甲○○之說明，佐以上訴人之病歷資料，可見並無上訴人指摘單以細胞學之檢驗結果為判定依據之情。

㈡上訴人提出之成大醫院病理科回覆函文（參見原審卷第21、22頁），係針對上訴人之疑問分別予以回答，其中㈠、㈡部分係針對上開黏液性分泌物之檢驗結果，其內容略為：「當時周醫師及住院醫師看到相當廣泛的細胞外黏液出現，但只找到一個可疑腺體構造，腺體上皮本身只有輕度異型，‧‧」、「原檢體再以正常程序固定及染色體所做的組織切片，以及連續多個（4個不同深度）切面，‧‧所以最後病理報告以『廣泛的細胞外黏液，高度懷疑有黏液性腫瘤』發送。提醒醫師及病患可能的潛藏腫瘤」。而㈥部分則針對腹水之檢驗結果，其內容為「‧‧‧診斷為惡性；腺癌。因腹水中的檢體有‧‧‧。細胞學看到異常腺體與切片看到的可疑腺體組織是相符的。」顯見該函文認為上訴人體內取出之黏液性分泌物中經過組織切片後找到的可疑腺體有廣泛的細胞外黏液，高度懷疑為黏液性腫瘤，而腹水之檢驗結果為惡性腺癌，均認為上訴人體內取出之黏液性分泌物或腹水均有癌症跡象，是以被上訴人甲○○辯稱其依細胞學及病理學檢查而做判斷云云，即屬可信。至於上訴人以上開函文㈥後段另記載「細胞學檢體是來自脫落細胞，判讀方式也與組織切片不同，更重要的是細胞學診斷結果是治療診斷的參考不能作為決定治療之依據。」即斷章取義指摘被上訴人甲○○之判定僅根據細胞學之檢驗結果，置該函文其餘記載內容不論，並非可取。另上訴人指稱成大醫院函文已自承己誤一節，查成大醫院病理科回覆函文之內容並無片語隻字自承己誤，上訴人空言主張，亦非可取。

㈢另上訴人質疑「甲○○醫師依據其問診及手術情形、病患情況及相關檢驗報告，判定該病患罹患卵巢黏液性癌，其所為之判定是否合理？」一節，經原審送請醫事審議委員會鑑定，據該委員會鑑定認為「甲○○醫師依據其問診及手術情形、病人情況及病理細胞學報告，判定該病人可能罹患卵巢黏液性癌，囑病人回婦產科做進一步追蹤治療，是合理的判定。」（見第0000000號鑑定書鑑定意見第八項）。

㈣上訴人復質疑：「參考本件國立成功大學醫學院附設醫院92年3月21日成附醫企字第1551號函明確記載病人丁○○並未罹患癌症，病歷並清楚明確組織病理冷凍切片初步報告「Diagnosis：Inflamution」（診斷：發炎），且病歷中至少有三處亦明確記載「There is noevidence of malignancy」「no malignancy」「evidence of nomalignant change」。該函文內容表示病人丁○○「是否為癌症尚須進一步判定，只是分析致癌機率」，則醫師甲○○診斷並告知病人罹患癌症，並開立診斷證明書使病人請領重大傷病卡，此一情節是否有違醫學倫理？醫師甲○○自稱其為病人曾做詳細檢查，診斷結果為腹腔惡性腫瘤，此一判斷並無錯誤一節，醫師甲○○就本件於醫學上之判斷是否過於武斷而顯有錯誤？」等情，請求本院再囑請醫事審議委員會予以鑑定，據該委員會鑑定認為：「醫師甲○○依據其問診及手術情形、病人情況及病理細胞學報告，判定該病人可能罹患卵巢黏液性癌，囑病人回婦科做進一步治療追蹤，病人住進台大醫院診察，多項檢查結果都正常，雖無罹癌明顯證據，也無法完全排除其可能，故建議繼續門診追蹤。因此沈醫師的判定並非不合理。非侵襲性的醫學檢查，都有極限，所以會有「There is no evidence ofmalignancy」意為「未發現有癌的證據」等無法確認也無法完全排除罹患卵巢腺癌的記載，醫師當然會建議繼續門診追蹤。臨床醫師依據現有的病理報告開立診斷證明書，使病人請領重大傷病卡方便就醫，實因無法完全排除腺癌的可能，基於醫師的職責，希望病人有所警覺而繼續追蹤確認，是謹慎負責而非過於武斷。」（見第0000000號鑑定書鑑定意見第四項）

㈤上訴人主張被上訴人甲○○若懷疑上訴人罹患卵巢癌，應該為上訴人作進一步檢查，如身體抽血（腫瘤指數）檢查、斷層掃描、或以超音波觀察卵巢周圍腹水情形是否有增多等檢查方式，不應於檢驗結果未確定前，即粗率告知上訴人罹患卵巢黏液性癌云云。查被上訴人甲○○既就其問診及手術情形、上訴人情況及病理細胞學報告等為依據，判定上訴人可能罹患卵巢黏液性癌，係屬合理，有如上述，本即不需施作上訴人所說的上述檢查。況依醫事審議委員會認定「診斷病人罹患卵巢黏液性癌，主要依據病理報告。只有細胞學診斷而無組織切片確認的情形，應該進一步釐清此不一致性，可能的作法就是再手術，以病理檢查報告確認所有可疑之處，就本例情形，非侵襲性的醫學檢查，都有極限，均無法確認也無法排除罹患卵巢黏液性癌，所以醫師會建議繼續門診追蹤。臨床醫師完全依據病理報告，善盡告知之責。本案沈醫師也希望病人有所警覺而接受進一步追蹤確認，並無疏失。」（見第0000000號鑑定書鑑定意見第十項）可見再次手術應是最有可能釐清是否確有患卵巢黏液性癌之方法，惟上訴人有無再次手術之意願，頗值懷疑。是以，上訴人指摘被上訴人甲○○未為進一步檢查，即判定上訴人罹患卵巢黏液性癌，有所疏失云云，尚非可採。

㈥至於上訴人稱其經台大醫院檢查，發現伊一切正常、健康，全無罹癌跡象云云。但經台大醫院醫師即證人何積泓於原審到庭證稱：「（問：卷第119頁反面之診斷證明書是否為你所出具？出具該診斷證明書的依據是何在？）是的。因為該名病患前往我們醫院求診之前有在其他醫院進行手術，該名病患求診時有攜帶其他醫院出具的病理報告、腹水細胞檢驗單，印象中還有手術紀錄。因為該病患之前已經在其他醫院有開過刀，所以沒有再進行開刀或者是採樣的動作，只有進行超音波檢查（腹部及骨盆腔）及電腦斷層掃瞄，另外還有進行胃鏡檢查、腫瘤標記的檢查及胸部Ｘ光片檢查。在上開檢查項目中，我們有發現該名病患卵巢上方有一小水囊及胰臟有略大的現象，除此之外並無異狀。在上開檢查過程中並沒有發現疑似腫瘤的情形，但是可能是因為其他醫院手術很好，我們所作的這些檢查都是根據之前手術或病灶（腹水癌細胞）來做檢查，我們相信其他醫院所作的檢查及資料，故我們還是將該名病患視為癌症病患來看待。我們作上開檢查的目的是為了要知悉病患腹水出現的癌細胞原發位置，但是仍然沒有檢查出來，所以以概括性的病名記載為『腹膜腔惡性腫瘤』。」「（問：出具診斷證明書之前，有無參考該病患在成大醫院的病歷資料？）我們的病理科方面有向成大醫院調閱資料，但是在病患出院之前都還沒有取得相關資料。原則上，我們不會推翻其他醫院所作的檢查結果，除非是由我們病理科方面的醫師跟成大醫院方面病理科醫師有推翻病理檢查報告，否則一般而言我們都會採信病理科的報告，病理方面的檢查都是仰賴病理科的醫師來解讀，病理科醫師所出具的病理報告性質上類似鑑定的結果。」「（原告訴訟代理人〈即上訴人〉請求詢問：原告當時提供由成大醫院所出具之檢查報告是否足以判斷該病患已罹患癌症？）我無法確定今日原告提供給我的資料與當時的資料是否相同，但是依照原告提供的細胞學檢查報告，其中關於『positive for malignancy』就是惡性腫瘤呈現陽性反應的意思，另外『Adenocarcinoma』就是腺細胞癌，該名病患應該是癌症病患。另外，卷第141頁背面是病患檢查後一年前往門診紀錄仍然是記載該病患是癌症病患，只是仍然記載『Intra-abdominal carcinoma』代表是腹腔內惡性腫瘤的意思，『S/P』代表已經開過刀，並且有為病患作血液中腫瘤指數的檢查。」等語（見原審95年7月31日筆錄）。可見，台大醫院為上訴人進行檢查後，雖未發現癌症原發部位，但並未排除上訴人罹患癌症之可能，仍將上訴人視為癌症病患，並持續為上訴人進行癌症之追蹤檢查，此由原審卷第119頁之台大醫院診斷證明書上記載「診斷病名：腹膜腔惡性腫瘤」「醫師囑言：病人因上述疾病於民國91年12月19日來院住院，91年12月25日出院，宜於門診持續追蹤治療」益足佐證，苟如上訴人所言台大醫院醫師告以伊一切正常、健康，全無罹癌跡象云云，豈會囑其持續追蹤治療？足證上訴人陳稱台大醫院醫師告知其一切正常，與事實不符，不能採信。

㈦綜上，上訴人主張被上訴人甲○○判定上訴人罹患卵巢黏液性癌，為有疏失，為無可採。被上訴人甲○○建議上訴人直接化療，是否有過失？

㈠上訴人主張被上訴人甲○○其後於門診時向上訴人說明腹水有癌細胞，表示癌症有擴散的跡象，並且表示一至四期的平均存活率是百分之二十幾左右，上訴人的期數是在後面，所以建議上訴人不用開刀直接化療，故此，被上訴人甲○○當時不只認定上訴人罹癌，還很明確認定上訴人罹患癌症已至末期，此對上訴人精神上之傷害，實莫可言喻云云；被上訴人甲○○則辯稱：上訴人故意不談診斷之過程，直接就結果論斷，顯然是故意倒果為因，被上訴人甲○○於手術時看到病患骨盆腔內有血性腹水及在左側卵巢附近有黏液性分泌物，病理檢查報告分別顯示「腺癌（adenocarcinoma）」及「和黏液性腫瘤相吻合（compatible with mucinousneoplasm）」故被上訴人甲○○在診斷書上乃描述「疑卵巢癌」，而上訴人在外院因未接受手術，故僅能診斷為腹膜腔惡性腫瘤。醫師下診斷必須根據病理檢查報告，當病理檢查無法得到結論時，亦會依臨床所見下診斷並告知病人，讓病患能繼續追蹤治療，尤其是在惡性腫瘤，本例病患在臨床上被上訴人甲○○完全無疏失，被上訴人甲○○要病患回婦產科追蹤治療更是為上訴人著想云云。

㈡就兩造上開爭議，經送醫事審議委員會鑑定結果認為「甲○○醫師依據其問診及手術情形、病人情況及病理細胞學報告，判定該病人可能罹患卵巢黏液性癌，囑病人回婦產科做進一步追蹤治療，是合理的判定。」（見第0000000號鑑定書鑑定意見第八項）上訴人於本院再請求詢問醫事審議委員會「醫師甲○○診斷並告知病人罹患癌症，並開立診斷證明書使病人請領重大傷病卡，此一情節是否有違醫學倫理？醫師甲○○自稱其為病人曾做詳細檢查，診斷結果為腹腔惡性腫瘤，此一判斷並無錯誤一節，醫師甲○○就本件於醫學上之判斷是否過於武斷而顯有錯誤？」據醫事審議委員會覆稱：「醫師甲○○依據其問診及手術情形、病人情況及病理細胞學報告，判定該病人可能罹患卵巢黏液性癌，囑病人回婦科做進一步治療追蹤，病人住進台大醫院診察，多項檢查結果都正常，雖無罹癌明顯證據，也無法完全排除其可能，故建議繼續門診追蹤。因此沈醫師的判定並非不合理。」（見第0000000號鑑定書鑑定意見第四項），此項鑑定亦足供參考。

㈢綜上，被上訴人甲○○判斷上訴人罹患的不論是如其診斷說明書所載「疑似卵巢腫瘤」或「卵巢沾黏液性癌」，因其判斷有相當依據，應屬合理。又因上訴人有罹癌跡證，被上訴人甲○○囑咐上訴人回婦產科追蹤治療，是為了上訴人健康著想，否則，若疏未囑其回診追蹤治療，萬一上訴人果真罹癌，被上訴人甲○○豈不是有過失？至其協助上訴人取得重大傷病卡，以方便上訴人就診及節省醫療費用，更是出自一片好心。要難因被上訴人甲○○建議上訴人回診接受化療，即認其有過失。

（三）被上訴人成大醫院與被上訴人丙○○或甲○○間是否為僱傭關係？被上訴人丙○○或甲○○為上訴人進行之醫療行為如有過失，則被上訴人成大醫院是否應與被上訴人丙○○或甲○○負連帶賠償責任？被上訴人丙○○及甲○○當時均是被上訴人成大醫院的醫師，為兩造所不爭，該二位醫師與被上訴人成大醫院間為僱傭關係。因被上訴人丙○○與被上訴人甲○○為上訴人進行之醫療行為並無過失，有如上述，彼二人既毋庸負賠償責任，則僱用人成大醫院即無依民法第188條負連帶賠償之餘地。又被上訴人丙○○及甲○○二位醫師係被上訴人成大醫院之受僱人，為成大醫院債務履行輔助人，固然屬實，惟該二人進行之醫療行為既無過失，自亦不得依民法第224條令被上訴人成大醫院負債務不履行之損害賠償責任。另外，上訴人主張組織切片結果報告係出自被上訴人成大醫院病理科，被上訴人成大醫院就此當自亦應負債務不履行之損害賠償責任一節，查被上訴人成大醫院病理科所出具之組織切片結果報告係根據取自上訴人之檢體而為，其檢驗並無錯誤，要無令被上訴人成大醫院債務不履行之損害賠償責任。

（四）綜上所述，被上訴人丙○○及甲○○各自所為之醫療行為，均無過失，被上訴人成大醫院亦無債務不履行情事。從而，上訴人依據債務不履行之法律關係請求被上訴人成大醫院負賠償責任；暨依據侵權行為之法律關係請被上訴人成大醫院與被上訴人丙○○或甲○○對上訴人負連帶賠償，均無理由，不能准許。

五、原審認上訴人之主張為無可採而駁回其請求，併駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防陳述及舉證，核與判決結果並無影響，毋庸贅論，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。