臺灣高等法院 臺南分院95年度上字第38號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　95年度上字第38號

上訴人

錞揚企業有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李慧千 律師

被上訴人

厚森實業股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

查名邦 律師

複代理人

乙○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間請求返還加倍之定金事件，上訴人對於中華民國94年12月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度訴字第125號），提起上訴，本院於95年9月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,606,247 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。（三）准供擔保宣告假執行。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：

（一）原審雖認：「兩造訂貨單之備註7 約定；『訂單確認後先各開2004/12/15～2005/2/15共3批，以及2005/3/15～2005/ 5/15共3批的總金額之30％國內信用狀支付訂金，每月交貨後再各付70％國內信用狀』，雖係使用『訂金』一詞，惟參之兩造於訂約前民國（下同）93年11月17日報價單，確認之付款方式為『訂單確認後先付30％訂金，貨物 1個月內出清後現金付完尾款』，前後2 筆款項有頭款與尾款之別，且貨款總價30％之比例較一般定金之約定比率為高，以及上訴人於93年12月 1日即開立見票即付之國內部可撤銷信用狀予被上訴人，被上訴人亦旋於93年12 月3日開立統一發票予上訴人，顯示上訴人保證支付前開款項，由上觀之，上訴人支付予被上訴人各批貨款總金額30％之款項性質，應認屬具清償性質之『一部交付』，始為合理。」等語。然按意思表示之解釋應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意；解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。最高法院著有19年上字第58號、39年臺上字第1053號判例在案。本件兩造於上訴人提出之訂貨單，及被上訴人提出之報價單上，雖均使用「訂金」一詞，與民法上所謂「定金」用語不相符合，惟兩造當事人之所以約定應先交付該筆金額，其用意乃在確保契約之成立與履行，屬於保證金性質。該筆金額對於被上訴人之意義，則在於上訴人若有支付該筆金額，表示上訴人確實有訂定該批貨物之真意，被上訴人即敢依上訴人所下訂單生產。而支付該筆金額對於上訴人之意義，在於金額交付後，被上訴人即應生產符合上訴人要求之產品，上訴人無須再向其他廠商詢價、訂貨。是則兩造約定該金額之目的，在於確保契約之履行。契約履行該筆金額當然成為價金之一部分，契約未能履行兩造均應依契約未能履行之原因行使權利。因此解釋當事人之意思表示後，雖兩造訂金為貨款總價30％，比例較一般定金之約定比率為高，然其性質卻屬於保證金之性質，應有民法249條規定之適用，方屬合理。

（二）兩造就買賣之泡棉產品，其價格、付款方式、顏色、規格、品質、發泡倍率等事項，已於訂貨單上詳細約明，並不爭執，而關於泡棉之發泡倍率，影響泡棉之紮實與否及其用途限制甚鉅，倍率愈低密度愈高，倍率愈高密度愈低，此部分訂貨單上已明載為15倍，被上訴人自應依該約定提出給付，始合於債之本旨。然經原審當庭就被上訴人提出之泡棉逐一勘驗發現，被上訴人交付之產品，其發泡倍數有為21.17倍、有為19.23倍、亦有18.9倍與21.2倍（見原審卷第141、149、154至155、145 頁）；再衡以被上訴人法定代理人丁○○於交貨後，與上訴人經理王信富之談話內容觀之，丁○○亦不否認被上訴人無法依約製作產品交付，希以賠償方式處理等情，有上訴人提出為被上訴人所不否認之電話錄音光碟片及譯文在卷為憑（見原審卷第87頁），故足認被上訴人確實無法提出發泡倍率為15倍之泡棉產品甚明。又兩造原以約定產品之發泡倍數，為確保被上訴人能確實履行契約，上訴人願依被上訴人之要求預先支付產品總金額之30％之定金，被上訴人於交貨時間屆至，卻無法提出符合兩造約定之產品，則此一給付無法符合債之本旨之事由，顯然係可歸責於被上訴人。

（三）按本件給付究屬給付不能，抑或僅係瑕疵給付？如係瑕疵給付，是否屬於無法補正之情形？原審引用最高法院71年臺上字第1992號判例意旨：「所謂給付不能，必須於契約成立後發生給付不能之情形，且給付不能係可歸責於受定金人之事由所致，始足當之，如當事人所訂契約之標的並非不能履行，而僅係其品質、規格、面積或數量與約定之內容不符者，僅生債務人應否負物之瑕疵擔保責任之問題。」認被上訴人僅生應否負物之瑕疵擔保責任問題而已，與給付不能之情形有別，況被上訴人並非絕對不能另依本旨提出給付云云。然本件約定之產品究屬於特定物，或屬於種類之物，觀諸該給付內容物之尺寸大小、發泡倍率及顏色等均事先在契約中訂明，被上訴人生產者必須具備有約定之品質、規格等產品交付上訴人，被上訴人之給付方符合債之本旨。被上訴人若未依債之本旨製作，在市面上無法取得該等產品，是該產品應屬於特定物，且被上訴人於之前向上訴人表示可以製作該產品，事後又自承無法提出符合債之本旨之產品，則被上訴人所應付之責任並非僅係單純給付瑕疵而已，而係到了給付不能之程度，誠如原審認定被上訴人亦不否認之事實，被上訴人不能或沒有辦法生產出上訴人要求之產品，則原審認定被上訴人並非絕對不能另依債務本旨提出給付顯然係錯誤之認定。再者被上訴人在客觀事實已發生無法履行而不能給付之情形，並非單純僅係物之瑕疵擔保責任之問題而已，已屬於給付不能之情形，是以上訴人自得依民法第249條第1 項第3款之規定，請求被上訴人加倍返還所受之定金。參考臺灣板橋地方法院88年簡上字第72號裁判：「查本件上訴人於訂約時，對被上訴人沖床規格已有認識，仍訂立連續模具應在被上訴人公司試模OK之契約，嗣後為履行該契約，在被上訴人公司試模3 次，均未能連續自動生產，自係因可歸責於上訴人之事由不能履行契約，且苟如上訴人所稱設計圖完成時便可知道整個模具的規格，及所需沖床之規格噸數大小，而上訴人於訂約時明知被上訴人沖床規格已如前述，則上訴人於製作模具前，即應告知被上訴人不能在被上訴人公司現有機器設備下連續自動生產，而非於製作模具後，3次試模不成，經被上訴人於87年7月27日以存證信函催告上訴人履行契約後，始於87年8月7日以存證信函復稱試模完成云云，即謂上訴人已依約履行。綜上所述，本件被上訴人因可歸責於上訴人之事由，不能履行兩造契約為可採。」等意旨，本件被上訴人既於訂約時已知上訴人要求泡棉之密度，則當其無法生產出上訴人要求之密度，顯已屬於給付不能。

（四）退萬步言，縱認被上訴人所為之給付，非屬給付不能，而係給付瑕疵，然依民法第227 條之規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求損害賠償。該法條立法意旨明確指出，瑕疵給付屬於不完全給付之型態之一，如該不完全給付之情形可補正，債權人雖可依遲延之法則行使權利，如其給付不完全之情形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利。本件被上訴人提出之給付，因被上訴人之緣故不符合債之本旨，上訴人根本無法使用，且其瑕疵不能補正，基於上揭說明，上訴人自得依給付不能之規定行使權利。又訂約之初為確保契約之履行，上訴人交付被上訴人之定金，自得依民法第249條第1 項第3款之規定，於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，請求上訴人加倍返還其所受定金。

（五）又契約因可歸責於債務人之事由，致不能給付時，依民法第226條第1項規定，債權人得請求損害賠償。另同法第249條第1 項第3款：契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，此所定之加倍返還定金，屬損害賠償性質。似前述情形，債務人如為受定金之當事人，債權人若不能證明其所受之損害，固僅得依此規定向債務人為加倍返還定金之請求，但債權人倘可證明其所受之損害超過定金時，仍非不得依同法第226條規定請求額外之賠償（參酌最高法院71年臺上字第4415號裁判要旨）。本件被上訴人於契約交貨期限屆至，無法依契約之本旨給付貨物，上訴人本得另行要求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，上訴人因被上訴人突然之無法生產導致需緊急另向其他廠商訂貨，造成上訴人需多負擔2,281,435元之支出，此一部分與加倍返還定金之性質雖不相同，但求償之事實則相同，為證明上訴人確實因被上訴人突然無法生產，導致須緊急向其他廠商訂貨，造成成本多支出2,281,435元，爰提出兩造原本之報價單及訂貨單，及嗣後因被上訴人給付不能而須另訂貨之估價單及訂貨單，並附計算式1紙證明上訴人所述屬實，惟此部分損害不追加計入本件之請求。

三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出兩造之報價單、訂貨單，及被上訴人另訂貨之估價單、訂貨單各影本1 份，暨計算式1 紙為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：

（一）系爭1,626,247 元係買賣價款之一部分並非定金。按定金者，謂契約當事人之一方，以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物而言。本件契約係簽立於93年11月25日，有上訴人之訂貨單在卷可稽，又依該訂貨單備註欄第7項所示：「.....，訂單確認後，先各開2004年12月15日至2004年12月15日共3批，及2005年3月15日至2005年5月15日共3批的總金額之30％國內信用狀支付訂金，每月交貨後，再交付70％國內信用狀等語。」核其文字內涵，可分析如下：1.按本件契約文字所載，上訴人受領之1,626,247 元，既稱之為「訂金」，而非所稱之「定金」，自不得謂該訂金即為定金，故本件自應就其實質意義，審查該金額究係「定金」抑或「部分貨款之支付」。2.又按該契約規定「訂金」之給付，係以每 3批訂單確認後，並按貨款總金額30％比率支付，以該百分比而言，實不難理解被上訴人向上游公司購買材料之成本，核與一般定金額度較小，且非以總貨款一定百分比計算等情形，顯不相同，本件自難謂被上訴人受領之系爭貨款即為定金。3.且定金具有單一性，亦即契約未必會有定金之存在與約定，倘有支付定金之約定，其應發生於契約之初，且其給付方式通常為一次給付，斷無將定金分批給付之理，否則「定金」與「部分貨款之支付」將無法予以有效區分。且雖係使用「訂金」一詞，惟原審94年度訴字第125號判決理由認：「…參之兩造於訂約前93 年11月17日報價單，確認之付款方式為：『訂單確認後先付 30%訂金，貨物1個月內出清後現金付完尾款』，前後2筆款項有頭款與尾款之別，且貨款總價30％之比例較一般定金之約定比率為高，以及上訴人於93年12月 1日即開立見票即付之國內不可撤銷信用狀予被上訴人（合計為前 3批貨款總金額30％），被上訴人亦旋於93年12 月3日開立統一發票予上訴人，顯示上訴人保證支付前開款項，此有訂貨單、報價單各1件、不可撤銷信用狀、統一發票各3件在卷可稽，且為兩造所不爭執，由上觀之，被上訴人支付予上訴人各批貨款總金額30％之款項性質，應認屬具清償性質之一部交付。」之見解，應係合法妥當。上訴人主張被上訴人給付貨款30％金額，係屬確保契約履行之定金，而有民法第249條第1項第3款適用，並不合理。

（二）苟上訴人主張被上訴人給付貨款30％之金額為定金，上訴人即應就此有利於己之事實，負舉證及說明之責任，然上訴人迄仍未能舉證以實其說，其空言主張該筆金額為定金，顯乏其據，而無足取。

（三）原審判決援引最高法院71年臺上字第1922號判例並無不妥，蓋被上訴人並不具備可歸責事由，既不構成給付不能、亦非不完全給付。雖被上訴人現有器材無法完成上訴人訂購貨品規格，但起因乃上訴人片面自行修改契約泡棉規格，要求被上訴人重新製作，致被上訴人現有機器無法製造出修改後泡棉規格，被上訴人並無任何違反契約行為，不具備可歸責事由，不適用給付不能或民法第227 條之不完全給付之規定。

三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出兩造之訂貨單、上訴人於93年11月19日簽受樣品收據各影本1份為證。

理由

一、上訴人起訴主張：上訴人於93年11月25日，向被上訴人訂購6批16×9×4m/m×15倍、21×18×4m/m×15倍之泡棉（英吋），並開立國內信用狀支付前3批總金額30％即1,626,247元之定金。惟被上訴人於93年12月15日所交付之第1 批貨物（貨名黑4×230×406及黑4×530×460，單位公分），並未符合兩造約定之品質及規格，上訴人實際負責人王信富，與被上訴人負責人丁○○電話聯絡結果，丁○○表示願意返還價金，被上訴人業務代表黃銘堂亦來電表示翌日要親至上訴人廠區協商，上訴人始退而求其次，於93年12月16日答應黃銘堂之請求，同意被上訴人亦可以3.5m/m×406×233×25 g之規格代原來之給付，被上訴人仍無法完成原有及該代替規格之泡棉，兩造遂於93年12月16日合意解除契約，被上訴人並於93年12月17日取回上開貨物，及於93年12月20日退還先前受領之定金1,626,247 元予上訴人。按系爭契約既係因可歸責於被上訴人之事由致不能履行，被上訴人即應加倍返還上訴人所收受之定金，爰依民法第249條第 1項第3款之規定，訴請被上訴人應給付上訴人1,626,247 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息等語。

二、被上訴人則以：被上訴人已於93年12月15日，依訂貨單之約定，交付予上訴人簽認寄回之樣品相同品質之泡棉產品，且原本泡棉並無重量上之要求與限制，上訴人卻於93年12月16日，臨時更改泡棉條件為3.5m/m×406×233×25 g，要求被上訴人將已交付之泡棉先行運回，被上訴人為顧及情誼忍痛運回後，雖就上訴人更改後之規格試作泡棉，惟因被上訴人現有機器無法在縮減厚度之情況下，製作出每片重量25克之泡棉，即於93年12月16日晚上，通知上訴人依更改後之條件，無法完成原先要求之規格，始同意解除契約，並返還已付之價金，本件並無可歸責於被上訴人之事由存在，況兩造約定「訂金」係按各批貨款總金額30％之比例支付，作為被上訴人購料之成本，額度非小，應非定金，而係部分貨款之支付等語，資為抗辯。

三、經查兩造訂立系爭買賣契約總價9,579,168 元，約定以93年12月15日至94年2月15日共3批、94年3月15日至94年5月15日共3批，總金額之30％ 國內信用狀支付訂金，每批貨到後再各付70％國內信用狀，約定之貨物品名、規格及品質，如兩造提出之93年11月25日訂貨單所載，生產品質以被上訴人93年11月18日寄出之樣品為最終標準，並無每片重量之約定。被上訴人於93年12月15日交付第1 批貨物，送貨前上訴人有以緊急通知單，傳真給被上訴人再為尺寸之確認。嗣兩造於93年12月16日合意解除契約，被上訴人已於93年12月17日取回上開貨物，並於93年12月20日以匯款方式退還 1,626,247元予上訴人。另於93年12月16日契約合意解除前，上訴人有同意被上訴人以3.5m/m×406×233×25g 新規格之泡棉（原約定規格為4m/m×15倍），代原定規格之泡棉為給付。又卷內電話錄音譯文及光碟片，通話之時間係被上訴人交貨後，由王信富從上訴人辦公室撥給丁○○等事實。既為兩造所不爭執，並有系爭訂貨單、緊急通知單、送貨單、銀行信用狀、電匯單各影本多件存卷足稽，自堪信實。惟上訴人另主張系爭訂貨單所載交付「訂金」，即係交付「定金」之意，而非一部買賣價金之先付，且系爭契約係可歸責於被上訴人，致不能履行，被上訴人自應加倍返還定金等情，既為被上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為系爭訂貨單所載交付「訂金」，究係交付「定金」或「一部買賣價金之先付」？及系爭契約是否因可歸責於被上訴人之事由致不能履行？各情而已。茲更詳細說明如下：

（一）首按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意；解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；最高法院亦著有19年度上字第58號、39年度臺上字第1053號判例在案。次按定金者，謂契約當事人之一方，以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物而言。且「定金」與「一部交付」似同而實異，所謂「一部交付」屬於清償之性質，在實際交易上多用「頭款」、「前金」、「第一次款」等名稱較多，但亦有用定（訂）金、保證金、契約金等名稱者，究竟其性質為「定金」或清償性質之「一部交付」，則不能單依其名稱決定，而應解釋當事人之意思及契約之文義及各種情形加以決定，乃當然之解釋。卷查系爭訂貨單備註 7係記載：「訂單確認後先各開2004/12/15~ 2005/2/15共3批，及2005/3/15~2005/5/15共3批的總金額之30％國內信用狀支付訂金，每月交貨後再各付70％國內信用狀。」等語，則核其文字內涵，契約文字明載上訴人受領之1,626,247元，既稱之為「訂金」，而非所稱之「定金」，已難逕謂該訂金即為定金；且該契約規定「訂金」之給付，係以每 3批訂單確認後，按貨款總金額30％比率支付，以該百分比而言，亦與一般定金額度較小且非以總貨款一定百分比計算顯不相同；況定金具有單一性，亦即契約未必會有定金之存在與約定，倘有支付定金之約定，其應發生於契約之初，且其給付方式通常為一次給付，斷無將定金分批給付之理，否則「定金」與「部分貨款之支付」將無法予以有效區分；再參諸兩造於訂約前之93年11月17日報價單，所確認之付款方式既載為：「訂單確認後先付30％訂金，貨物 1個月內出清後現金付完尾款。」等語，亦有前後頭期款與尾款 2筆付款之別，且貨款總價30％之比例，亦較一般定金之約定比率為高，矧上訴人於93年12月 1日，即開立見票即付之國內不可撤銷信用狀予被上訴人，合計為前 3批貨款總金額30％，被上訴人亦旋於93年12月3 日開立統一發票予上訴人，顯示上訴人保證支付該款項，復有訂貨單、報價單各1份、不可撤銷信用狀、統一發票各3份，附於原審卷可佐；綜此益證上訴人支付予被上訴人各批貨款總金額30％款項之性質，應屬具清償性質之「一部交付」，信而有徵。上訴人猶以兩造約定訂金為貨款總價30％，雖較一般定金之約定比率為高，然其性質係屬保證金之性質，仍應認屬「定金」，而有民法249 條規定之適用云者，即非可採。

（二）退步言之，縱認上訴人支付予被上訴人前3 批貨款總金額30％款項之性質，係屬「定金」無訛，惟上訴人依民法第249條第1 項第3款規定，請求被上訴人加倍返還定金，亦不合於契約係因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行之要件。卷查兩造就買賣之泡棉產品，其價格、付款方式、顏色、規格、品質、發泡倍率等事項，既已於訂貨單上詳細約明，並為兩造所不爭執，且關於泡棉之發泡倍率，影響泡棉之紮實與否及用途限制甚鉅，倍率愈低密度愈高，倍率愈高密度愈低，此於訂貨單上已明載為15倍，被上訴人自應依該約定提出給付，始合於債之本旨。對此被上訴人固辯稱已按上訴人確認之樣品提出給付云云，惟既為上訴人所否認，且雙方就何者始為被上訴人於93年11月18日寄出之樣品，仍尚有爭議，固據證人王信富、王柏仁、黃銘堂、賴進森等人，在原審所證述在卷（見原審卷第98至107 頁）。惟經原審就兩造當庭提出之泡棉逐一勘驗，並依上訴人以公式換算其發泡倍率分別為：⑴上訴人提出主張為被上訴人交貨之黑色大片泡棉：長53公分、寬一邊45.5 公分、一邊45.2公分、平均45.35公分、厚0.45公分、重47公克、體積1081.5975立方公分，發泡倍數為21.17倍（計算式：47/1081.5975=0.0000000；0.92/0.0000000）。⑵被上訴人提出交貨時之黑色小片泡棉：長40.3公分、寬23公分、厚0.415公分、重18公克、體積 384.6635立方公分，發泡倍數為19.23倍（計算式：18/384.6635=0.0000000；0.92/0.0000000）。⑶被上訴人提出主張交貨之黑色大片泡棉：長53.2公分、寬45.8公分、厚0.43公分、重52公克、體積1047.7208立方公分，發泡倍數為18.9倍（計算式：52/1047.7208=0.048677；0.92/0.048677）。⑷上訴人提出記載生產樣品字樣之白色泡棉：長54.2公分、寬45.4公分、厚0.38公分、重64公克、體積 935.0584 立方公分，發泡倍數為13.4414倍（計算式：64/935.0584=0.0000000；0.92/0.0000000）。⑸被上訴人提出有王信富所寫字體之白色大片泡棉：長53.2公分、寬45.8公分、厚0.445公分、重51公克、體積1084.2692立方公分，發泡倍數為21.26倍（計算式：51/1084.2692=0.0000000；0.92/0.0000000 ）等情，凡此有原審勘驗筆錄、泡棉照片、上訴人所提計算式等件，附於原審卷為憑（見原審卷第 141、149、154至155、145頁），復為兩造所不爭執，再觀諸被上訴人之法定代理人丁○○，於交貨後與上訴人之實際負責人王信富之談話內容，丁○○亦不否認被上訴人無法依約製作產品交付，希望以賠償方式處理乙情，復有上訴人提出為被上訴人所不否認之電話錄音光碟片及譯文，存於原審卷可資比對（見原審卷第87頁），被上訴人確實無法提出發泡倍率為15倍之泡棉產品，灼然明甚。至被上訴人另辯稱應將剪裁邊角原料之體積計入，發泡倍率即為15倍乙節；因該抗辯微論已與兩造之約定不合，且與邊料不另計入售價之交易慣例相違，既據證人徐東明在原審證述綦詳（見原審卷第131至134頁），況被上訴人復未能就其邊料耗損體積為何，及計入邊料體積如何得出發泡倍率15倍，立證以實其說，亦無足取。據此上訴人主張被上訴人所交付之貨物不合約定，洵屬有據，固不容被上訴人言詞抗辯。

（三）惟按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249條第1 項第3款規定，除當事人另有約定外，祗於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之責，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條之適用；次按契約因可歸責於受定金人之事由，致不能履行，該當事人應加倍返還所受之定金，固為首揭法條所明定，惟所謂不能履行，必須於契約成立後發生給付不能之情形，且其給付不能係可歸責於受定金人之事由所致，始足當之，如當事人所訂契約之標的並非不能履行，而僅其品質、規格、面積或數量與約定之內容不符者，僅生債務人應否負物之瑕疵擔保責任問題，此與前述「不能履行」之情形迥然有別，最高法院分別著有71年臺上字第1992號判例、69年度臺上字第3935號判決意旨足參。經查被上訴人於93年12月15日所交付之第一批貨物（貨名：黑4×230×46及黑4×530×46 0，單位公分），並不符合兩造約定之品質及規格，亦無法以兩造另行合意之3.5m/m×406×233×25 g規格交付代替原定之給付，兩造已於93年12月16日合意解除契約，分別取回貨物及定金各情，固有如上述。惟被上訴人提出之種類物給付，其品質、規格等事項，雖與約定之內容不符，然未發生客觀事實無法履行而不能給付之情形，僅生被上訴人應否負擔物之瑕疵擔保責任問題而已，與給付不能之情形有別，況被上訴人並非絕對不能另依債務本旨提出給付，尤以系爭契約嗣因兩造合意解除而不存在，被上訴人亦無由繼續依約履行，顯見被上訴人之給付尚屬可能。據此兩造就約定泡棉之發泡倍率應為15倍（不計邊料耗材），被上訴人雖未能依約提出給付，亦應僅構成債務不履行之情形，應負出賣人之物之瑕疵擔保責任，而與給付不能有別，從而上訴人亦不能依民法第249條第1項第3 款之規定，請求被上訴人加倍返還所受之定金。至上訴人以上揭臺灣板橋地方法院88年簡上字第72號裁判意旨，認被上訴人未依債之本旨給付泡棉，在市面上無法取得該等泡棉，該產品應屬特定物，且被上訴人先前表示可以製作該泡棉，事後又自承無法提出符合債之本旨之泡棉，顯見被上訴人所應負之責任，並非僅係單純之瑕疵給付，而係已達給付不能程度；又縱認被上訴人所為之給付，非屬給付不能，而係給付瑕疵，亦因該瑕疵給付屬於不完全給付之型態，被上訴人對該瑕疵給付復不能補正，上訴人亦得依給付不能之規定行使權利等由，主張其得請求被上訴人加倍返還其所受定金乙節。因基上說明，被上訴人已難認屬給付不能，且被上訴人現有設備器材，雖無法完成上訴人訂購泡棉規格，乃緣於上訴人片面自行修改契約泡棉規格，要求被上訴人重新製作，致被上訴人現有機器無法製造出修改後之泡棉規格，嗣兩造並因此合意解除契約，亦難認被上訴人具可歸責之事由，而有給付不能或不完全給付之情事，上訴人認得依給付不能或不完全給付之規定，請求被上訴人加倍返還其所受定金云者，尚無足採。

四、綜上所述，系爭訂貨單所載交付「訂金」，既係買賣價金之「一部交付」，而非法定之「定金」性質，且系爭契約復非因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行，則上訴人依民法第249條第1 項第3款規定，請求被上訴人應加倍返還其所受之定金1,626,247 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息，即非有據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，仍不應准許。原審判決上訴人敗訴，經核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執上揭情詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。

六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。K