臺灣高等法院 臺南分院95年度上字第52號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　　95年度上字第52號

上訴人

俊和瀝青股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

許雅芬 律師

被上訴人

稻城營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

許坤立 律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年1月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度訴字第299號）提起上訴，本院於95年6月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

㈠、被上訴人前於92年10月15日及93年7月5日，分別向雲林縣政府承攬該縣之「同安北農地重劃區○○路工程」及「舊庄㈢早期農地重劃區○○路更新改善工程」，並將該等工程中之「瀝青工程」連工包料轉包予伊，伊於承攬後，業已完成施作，總計工程款為新台幣（下同）7,234,880元，然被上訴人僅給付400萬元，尚餘工程款3,234,880元未為給付。爰依承攬之法律關係，請求被上訴人給付3,234,880元及自94年7月2日起至清償日止按年息5%計算之利息。原審認兩造間並無承攬關係，為伊敗訴之判決，實有違誤，爰提起上訴。

㈡、聲明：

⒈原判決廢棄。

⒉被上訴應給付上訴人3,234,880元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

⒋願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

㈠、伊向雲林縣政府承攬上開二處之農水路工程後，即將其中之混凝土澆灌及瀝青工程轉包予訴外人環陽營造有限公司（以下簡稱：環陽公司），與上訴人間並無承攬關係。又伊在系爭工程之工地負責人為黃昭雄，而非訴外人乙○○，亦未授權訴外人乙○○與上訴人締結本件承攬關係。另雖曾匯款400萬元予上訴人，惟該款項係應訴外人環陽公司之要求轉匯。再雖曾收受上訴人開立之統一發票作為進項憑證申報營利事業所得稅，此係商場上常見之「跳開發票」情形。是自不得僅以匯款及有收受上訴人之統一發票及匯款之事實，即認伊與上訴人有直接之承攬關係，或認有表見事實，而應負授權人之責。至於訴外人國地公司與環陽公司間之糾紛，渠等已和解，並表明係渠等間之債務關係，與伊無關，更無上訴人所稱：「乙○○代理被上訴人，以被上訴人名義與國地公司簽訂買賣契約書」等語，資為抗辯。

㈡、聲明：

⒈上訴及假執行之聲請均駁回。

⒉上訴費用由上訴人負擔。

⒊如受不利判決，請准供擔保免受假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠、被上訴人於92年10月15日及93年7月5日，分別承攬雲林縣政府發包之該縣「同安北農地重劃區○○路工程」及「舊庄㈢早期農地重劃區○○路更新改善工程」。

㈡、與上訴人接洽系爭承攬關係之人為訴外人乙○○。

㈢、上訴人曾開立買受人為被上訴人名義之統一發票，被上訴人並以之作為進項憑證申報營利事業所得稅。

㈣、被上訴人之法定代理人甲○○於94年1月10日匯400萬元予上訴人。

四、至於上訴人主張被上訴人應依承攬關係給付系爭工程款本息等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者為：兩造之間是否存有次承攬關係？被上訴人是否應負表見代理之授權人責任？茲查：

㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。又按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準。茍非締結契約之債務人，該契約債權人即不得基於契約對之請求履行債務（最高法院72年度台上字第1851號判決參照）。

㈡、經查，上訴人之法定代理人丙○○、訴外人乙○○及被上訴人公司之法定代理人甲○○三人，於締結本件系爭承攬契約前，即已因業務之故而相互認識，並明確知悉訴外人乙○○所經營之營造公司與被上訴人公司並不相同等情，業經上訴人法定代理人丙○○於原審陳述明確（見原審卷㈠第79至80頁），是上訴人的確知悉上訴人與訴外人乙○○乃為兩家不同公司。再者，上訴人之法定代理人丙○○於原審亦陳述：「當時我不瞭解他（指乙○○）當時是以何身份與我談的，印象中工程告示牌上記載工地負責人是乙○○」等語明確（見原審卷㈠第80頁），亦見上訴人締結本件承攬契約時亦不確定乃相對人即為被上訴人。而上訴人因曾承攬訴外人乙○○所營環陽公司之工程，並因乙○○與上訴人之法定代理人熟識之緣故，故乙○○乃未表明身分，即請上訴人施作本件瀝青工程等情，亦經證人乙○○到庭結證明確（見原審卷㈠第81頁反面、82頁）。從而，乙○○亦從未以「被上訴人之代理人」或以「被上訴人之名義」與上訴人締結本件承攬關係。況上訴人之法定代理人丙○○於原審亦陳述本件系爭工程款初始未獲付款時，上訴人法定代理人係向訴外人乙○○求償，而非向被上訴人請求（見原審卷㈠第80頁）等情明確。

㈢、綜合前開系爭承攬契約締約過程，上訴人係明確知悉訴外人乙○○所營之環陽公司與被上訴人公司為二家不同公司，而訴外人乙○○亦從未表明伊乃被上訴人之代理人；再參之在上訴人之法定代理人與「訴外人乙○○」及「被上訴人之法定代理人」均認識之情形下，上訴人對於本件未償之工程款，均向訴外人乙○○請求，而未向被上訴人之法定代理人請求。稽此客觀情節，其合理解釋，應是上訴人於本件工程締結當時，所認識之締約對象為「訴外人乙○○或伊所營之營造公司」，而非被上訴人，應可認定。

㈣、另上訴人固提出並分別載有「出席人員─稻城營造有限公司：陳『弘』毅」、「工地負責人：乙○○」字樣之「同安北農地重劃區○○路工程變更設計勘查紀錄表」、「專任人員督導工地紀錄表」影本各乙份（見原審卷㈠第90、91頁），並主張訴外人乙○○為被上訴人之代理人。然查，證人乙○○則於原審到庭結證：「督導工地紀錄表是內政部土地重劃局的監工日誌，他們來檢查時我要負責我分包的部分所以我才在記錄表上簽名，公司負責人不在時就由我簽的，如果我不在時我的代理人黃昭雄也可以簽。勘查記錄是被上訴人公司的主任技師來勘查時屬於被上訴人公司的自己檢查一部份」、「勘查記錄出席人員是工地有人過去參加，沒有硬性規定何人在場，何人去就記載何人出席工地負責人或公司負責人或主任技師去都可以。我是以分包被告公司下游廠商身份去參加」等語明確（見原審卷㈠第83頁）；再參之訴外人乙○○乃證述伊係向被上訴人承包混凝土、級配路面、AC（瀝青）路面等項目（見原審卷㈠第81頁），而上開督導工地紀錄表上之檢查事項，亦記載「以水泥沙漿填補裂縫」字樣，確為訴外人乙○○之承包項目；再者，上開二份文件其所載時間分別為「93年4月30日」及「94年3月10日」，均係於本件瀝青工程締結後所生。是以，訴外人乙○○以承包商身份在負責項目工地負責人欄簽名並出席工程變更設計初勘乙節，誠屬可信，前開文件尚不足以為訴外人乙○○於系爭承攬關係締結當時，曾得被上訴人授權之證據。

㈤、上訴人另主張被上訴人之法定代理人甲○○個人曾於94年1月10日共匯入400萬元至上訴人帳戶，認二造間確有承攬關係存在，並提出之活期存款帳戶交易明細查詢結果及匯款申請書共4紙為佐（見原審卷㈠第36至37、92至93頁）。然訴外人乙○○既為被上訴人之承包商，而上訴人又自訴外人乙○○處再承攬系爭工程，已如前述，則訴外人乙○○要求被上訴人將部分應付乙○○之款項，直接轉匯予上訴人，乃屬合理，當自無從僅依該匯款記錄遽認二造間必有承攬契約之存在。

㈥、至於上訴人主張訴外人乙○○曾為被上訴人之代理人，與訴外人國地公司簽訂有契約，亦可證本件承攬契約亦係乙○○代理被上訴人為之，並提出被上訴人與訴外人國地公司間之契約書影本乙紙為憑（見原審卷㈠第130頁）。然查，該契約書上固記載訴外人乙○○為被上訴人之代理人，惟每一契約關係，有其不同之締約條件與背景，自難遽為比附援引，況上訴人於本件既未能證明訴外人乙○○獲得被上訴人授權與之締約，則上訴人所提上開契約書，因屬被上訴人與他人間之契約關係，縱使屬實，亦與本件無涉。從而，上訴人上開主張，並無可採。

㈦、上訴人復以前開事實及上訴人所開立統一發票之買受人為被上訴人等情，主張被上訴人應負表見代理之授權人責任。惟查：

⒈按表見代理云者，指由自己之行為表示，以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示，遂由法律課以授權人責任之謂。若無由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對表示之情事，自難令負授權人之責任（最高法院76年度台上字第2280號判決參照）。本件訴外人乙○○既從未以被上訴人「稻城營造有限公司」之名義與上訴人締結本件承攬關係，已見前述，上訴人復未舉證證明被上訴人曾向上訴人表示授與訴外人乙○○任何代理權限或得以被上訴人代理人之身分與上訴人簽訂系爭契約之事實，則本件並無上訴人所主張之表見事實存在，自無從令被上訴人負授權人之責任。

⒉再者，為期節稅之目的，次承攬人要求其交易對象逕以原始承攬人為買受人開立統一發票，資為次承攬人向原始承攬人領取轉包工程款之用，並供作原始承攬人報稅核帳之憑證，此種跳開發票情事，乃商場交易上常有之現象，為眾所皆知之事實。該行為固可能涉及違反稅捐稽徵法第44條規定之逃漏稅行為，而受行政上之科處罰鍰（大法官會議釋字第252號解釋參照），但仍不能因此即謂統一發票買受人欄上所記載之買受人，即與開立該統一發票者有直接之契約關係，或謂該買受人有表見代理之事實，而應負授權人責任。況表見代理之成立，應以他人與第三人訂約之際，表見事實已經發生或同時存在為前提，嗣後發生之事實，尚不足以影響或誤導第三人於訂約時對他人有無代理權之判斷。從而，上訴人固主張其開立發票之買受人為被上訴人，然開立發票行為並訂約當時之事實，而係發生在後，揆之前揭說明，亦難認可符合表見代理之要件，使被上訴人依表見事實而負表見代理之授權人責任。

⒊從而，本件縱有上訴人所指上開情事存在，被上訴人亦不因此而成為系爭承攬關係之當事人，或應負表見代理之授權人責任至明。

五、綜上所述，上訴人既未能舉證證明訴外人乙○○有代理被上訴人締結系爭承攬關係之權限，或被上訴人存有應負表見代理之授權人責任，自難認兩造間存有本件承攬關係。則上訴人依承攬關係請求被上訴人應給付3,234,880元，及自民事準備書㈠狀送達翌日即94年7月2日起，至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

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