臺灣高等法院 臺南分院95年度上更㈡字第54號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　95年度上更㈡字第54號

上訴人

丁○○

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

熊治璿律師（即熊梓檳律師）

被上訴人

鎮鳴建設有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

簡維弘 律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年9月30日臺灣雲林地方法院90年度重訴字第118號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年7月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人（即原告）方面：

㈠、答辯之聲明：

⒈上訴駁回。

⒉第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。

㈡、陳述：

⒈上訴人之被繼承人陳國雄依台灣高等法院台中分院74年度上更㈠字第116號確定判決應將其所有坐落雲林縣斗南鎮○○段（下同）1192、1193、1194、1195、1199、1200、1201號等7筆土地（下稱系爭7筆土地）移轉登記予被上訴人。嗣陳國雄於民國（下同）90年2月10日死亡（見原審㈠卷77頁戶籍謄本），其遺產依法由上訴人丁○○、乙○○（以上均為陳國雄之女）、甲○○（為陳國雄之配偶）繼承，上訴人對陳國雄之遺產當知悉甚詳，於同（90）年3月9日兩造就前揭債務而為和解時，竟基於共同謀議，授意訴外人即丁○○之配偶林孟仁隱匿流動資產部分，佯稱陳國雄之遺產僅剩其所提示之同段1193、1196、1197、1198、1217號等5筆土地（下稱系爭5筆土地），致使被上訴人因而陷於錯誤與之簽訂和解書（下稱系爭和解書），自屬詐欺之共同侵權行為，被上訴人乃依民法第92條第1項前段之規定，以於90年7月17日以虎尾郵局第475號存證信函（見原審卷69、70頁）撤銷系爭和解。伊對於系爭7筆土地移轉登記之請求即回復存在，惟因可歸責於陳國雄之事由，其中系爭南昌段1200地號土地所有權人已非陳國雄所有而陷於給付不能，被上訴人依債務不履行及繼承之法律關係，請求上訴人連帶負損害賠償責任。又上訴人於和解後，提領陳國雄遺留之流動資產，致被上訴人債權有不能受償之損害，依民法第184條第1項後段、第185條之規定，請求上訴人負連帶賠償責任等情，聲明請求：「⑴上訴人應連帶給付被上訴人新台幣（下同）1,800,000元，及自支付命令送達上訴人之翌日即90年8月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息。⑵願供擔保請求宣告假執行。⑶訴訟費用由上訴人連帶負擔。」，原審為被上訴人全部勝訴之判決，並准予假執行之宣告，上訴人不服提起上訴，經本院94年度上更㈠字第30號（下稱本院更㈠審）判決原審所命上訴人給付金額超過1,520,231元本息部分廢棄，均無不合（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，業已確定），而於本院為答辯聲明如上所示。

⒉於本院補充陳述稱：

⑴本件68年設立之鎮鳴建設有限公司（下稱舊鎮鳴公司）法人人格仍屬存續，理由整理於下：

①按依公司法第25條規定：「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」；另第26之1條規定：「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定。」，本件舊鎮鳴公司，自68年1月23日設立登記，於74年10月4日雖經前建設廳建三字110503號撤銷登記，然參照最高法院75年度台上字第2098號判決意旨：「公司之解散，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，俟清算完結後，始喪失其人格，此觀公司法第24條、第25條、第26條之規定自明。又公司解散後，固應進入清算程序（因合併、破產而解散者除外），但與解散前之公司仍屬於同一。因此，公司解散前已發生之法律關係，原則上不因解散而有變更，有關解散前公司之法律規定，在不違反清算目的之範圍內，當然亦適用於清算中之公司。」，是本件68年設立之舊鎮鳴公司雖經撤銷登記，惟尚未清算完結，參照上揭法律規定及實務見解，公司法人格仍未消滅，對陳國雄之債權仍歸屬其所有。

②另舊鎮鳴公司法人人格存續之效力並不因有無進行清算聲報等行政程序而有差異，是上訴人辯稱被上訴人未向法院聲報清算人就任之程序，其法人人格即歸諸消滅，此論斷有違公司法規定，缺之實據。

③公司登記雖經主管機關撤銷，惟其法人人格於清算範圍仍屬存續未消滅，縱使在公司法90年修正前之適用亦同：公司法第26條之1規定雖係於90年11月12日修正增訂者，然在該法律未修正前，經撤銷登記公司法人人格存續之問題，依81年4月28日最高法院81年度第2次民事庭會議決議（見本院㈡卷11、12頁之証七）意旨：「公司設立登記，經主管機關撤銷者，亦為公司解散之原因。公司解散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅。」；是經撤銷登記之公司，於公司法第26條之1修正前，仍應適用公司法第25條之規定，在清算範圍內，法人之人格仍然存續。另參見94年9月13日經濟部經商字第09402127890號函：「惟修法前，公司經主管機關撤銷登記者，依本部74年10月30日商字第47528號函釋（如附件），仍應進行清算。」（見本院㈡卷13頁之証八），亦肯認公司法第26條之1修正前，撤銷登記之公司法人之人格於清算之範圍內仍然存續。是本件68年設立之舊鎮鳴公司雖於74年10月4日經主管機關撤銷登記，惟依上開實務見解，舊鎮鳴公司法人人格仍屬存續。

④次查經濟部受理設立登記申請時，並未審查原使用該名稱之公司有無清算完結，因此實務上確有可能產生原名稱公司之法人人格仍存續，而主管機關又行核准以同一名稱設立新公司，此種情形並不乏實例，也因此被上訴人代表人丙○○一直誤以為其所申請者係68年間設立之舊鎮鳴公司復業。

⑵系爭和解書之簽訂，係以68年間設立之舊鎮鳴公司之名義，上訴人並無陷於錯誤。

①上訴人業於本件歷審之訴訟行為已自認：「69年間被上訴人與陳國雄簽訂委建合約書」、「被上訴人為台灣高等法院台中分院74年上更㈠字第116號確定判決土地移轉請求權之債權人」等事實，依訴訟法規定應生拘束力。（參照本院更㈠審判決不爭執事項之㈠、㈢項）。

②按依最高法院19年上字第453號判例要旨「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準」；另參照最高法院79年度台上字第1778號判決意旨：「解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察。」，是探求本件系爭和解書之真意，當可由「契約全文」、「當時及過去交易事實」、「契約主要目的」綜合探求當事人真意。由本件系爭和解書，其上載有：「茲因甲乙雙方願就台灣高等法院台中分院74年上更㈠字第116號損害賠償事件達成和解」，該訴訟所涉及之合建契約當事人為68年間設立之舊鎮鳴公司，是由契約之文義，業已指出諦約當時，兩造之真意均係以68年間設立之舊鎮鳴公司為和解契約之當事人。另由系爭和解契約書上載有：「鎮鳴建設有限公司願放棄其餘土地之請求權及委建契約之其他請求權」，該交易事實在於鎮鳴建設有限公司應拋棄債權，而交易過程中所涉及之債權係歸屬於68年間設立之舊鎮鳴公司，此為兩造一致之認知，被上訴人從未在交易過程表達出該債權係屬於84年間設立之新鎮鳴公司，亦未曾於系爭和解過程中表示自己係84年間設立之新鎮鳴公司。本件系爭和解書之目的，在上訴人之一方係欲清償對於舊鎮鳴公司之債務；而被上訴人則在於收取舊鎮鳴公司之債權，而交易目的所涉及之鎮鳴公司係68年設立之舊鎮鳴公司，此為兩造締結契約當時之真意。再參照最高法院88年度台上字第1671號判決意旨：「當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。…關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之」等語。查本件兩造契約之目的係在解決68年設立之舊鎮鳴公司債權債務之問題，雙方當事人真意所指之契約對象為68年間設立之舊鎮鳴公司與陳國雄之繼承人即上訴人，並無意思表示不一致錯誤之情形，縱使被上訴人之代表人丙○○於收取舊鎮鳴公司債權時，誤以為其具有執行公司職務之代表權，惟此僅為法定代表權限有無欠缺之問題，然就權利主體雙方之認知均為68年間設立之舊鎮鳴公司，況本於論理法則及經驗法則，被上訴人若係以84年設立之新鎮鳴公司為當事人，何必一再於契約中表彰69年合建契約法律關係之文字？且於事理本質上，被上訴人以84年設立公司之名義去和解69年公司之債權，其根本無任何經濟上實質之利益，被上訴人亦無為此行為之動機。

③再者，系爭和解書簽訂之過程，係由於陳國雄逝世，其繼承人即上訴人等主動與被上訴人商議解決陳國雄債務之問題，且由卷附之調查資料，上訴人確係隱匿三百餘萬元之流動資產，冀圖經過和解書，致使新鎮鳴公司拋棄債權而不對陳國雄遺產求償，是上訴人並無誤認和解書之對象為84年間設立之新鎮鳴公司；而被上訴人更無動機以84年間設立之新鎮鳴公司成立和解，此對其無絲毫利益可言，況且和解書再再標明係69年間設立之舊鎮鳴公司所發生之法律關係，倘被上訴人係以84年設立之新鎮鳴公司為之，豈非自相矛盾？由此論理亦可知悉上訴人稱被上訴人魚目混珠，引誘上訴人簽訂和解書云云，有所矛盾不足採信。

④由上所述，系爭和解書兩造當事人確曾達成意思表示合致，且探求雙方當事人真意，對契約之主體並無誤認（兩造主觀上認知及客觀上意思表示均以爭和解書乃69年間設立之舊鎮鳴公司所發生之法律關係），並無意思表示之瑕疵。

⑶被上訴人乃以68年間設立之舊鎮鳴公司名義進行收取債權：

①本件被上訴人提起訴訟之緣由，係因為系爭和解書之訂立後，察覺上訴人有隱匿現金資產之情事，被上訴人認為受有詐欺，因而進行後續之法律訴訟，同上所析述，被上訴人於簽訂系爭和解書時，其係以68年間設立舊鎮鳴公司名義為之，嗣後察覺和解書之表示受有詐欺時，亦係以68年間設立舊鎮鳴公司名義寄發存証信函（見原審㈠卷69、70頁），並認為68年間設立舊鎮鳴公司合建契約所生之債權受有侵害，因而訴請收取債權，是被上訴人之代表人丙○○，自始至終均認識該債權係68年間設立舊鎮鳴公司所屬之債權，其亦係以68年間設立舊鎮鳴公司名義提起本件訴訟，為自然合情之理。

②惟68年間設立舊鎮鳴公司與84年間設立之新鎮鳴公司名稱文字相同，被上訴人之代表人丙○○一直誤以為84年間之新鎮鳴公司係68年間設立舊鎮鳴公司之復業，是其主觀上一直未明暸法人人格有所變更，而由事理上而論，既然丙○○所認知系爭和解書係以68年間設立舊鎮鳴公司之名義，合建契約之債權亦係68年間設立舊鎮鳴公司所有，其於起訴時即明白說明該債權發生之法律事實係本於68年間設立舊鎮鳴公司名義，其主張本件之債權請求當然係以68年間設立舊鎮鳴公司名義，而非以84年間設立之新鎮鳴公司名義為之。

⑷於68年間設立之舊鎮鳴公司債權之收取，丙○○具有合法之法定代理權。

①本件被上訴人公司於68年間設立登記時，負責人原係陳水炎（即丙○○之前名），嗣於68年11月10日負責人變更為陳萬田，並於68年11月21日，被上訴人公司股份轉換讓與，原7人之股東變更為僅丙○○、陳萬田兩人之股東，此事實有証二公司變更登記事項卡足稽（見本院㈠卷196至200頁）。

②按依公司法第108條第2項規定：「執行業務之董事請假或因故不能行使職權時，指定股東一人代理之；未指定代理人者，由股東間互推一人代理之。」，是有限公司對外具有代表性之負責人不能執行職務時，又未指定代理人，則由股東間互推一人代理之，查陳萬田由於車禍，於70年初至長庚醫院開刀治療（見本院㈠卷201至237頁之証三病歷），輾轉治療病情未見好轉，於75年間經醫師診斷為水腦症（見本院㈠卷238頁之証四診斷証明書），出院後即持續有痴呆、不能行走之情形（見本院㈠卷239至246頁之証五水腦症之症狀），嗣後病情加劇，而導致極重度多障之狀況，而於90年間更產生癲癇症狀（見原審㈠卷239頁之証六診斷証明書），是陳萬田雖為鎮鳴公司之負責人，惟其因病一直無法行使職務，參照經濟部94、5、24經商字第09402068930號函釋：「有限公司之法定代理人釋疑按公司法第108條第2項規定，執行業務之董事，因故不能行使職權時，由股東間互推一人代理之。同法條第4項準用第208條之1規定，由法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任臨時管理人代行董事之職權。且依同法第8條規定，公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，合先敘明。」。查被上訴人公司現僅存丙○○、陳萬田兩名股東，陳萬田因病不能行使職務，自由另一股東丙○○代理，是丙○○與上訴人等和解、提起本件訴訟均居於合法代理人之地位。

③本件被上訴人請求履行債務，係屬於收取債權之清算範圍，丙○○具有合法之訴訟代表權。按公司法第113條規定：「公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定。」；而無限公司關於清算之規定，其中第79條規定：「公司之清算，以全體股東為清算人。」。另第84條第1、2項分別規定：「清算人之職務如左：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。」、「清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。」，是被上訴人公司於清算範圍收取債權之行為，清算人具有法定之代表權，其提起訴訟亦屬適法。另見公司法第85條第1項之規定：「清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。」；參酌同法第8條第2項之規定：「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」，本件被上訴人公司股東僅餘兩人，丙○○、陳萬田當然為清算人，依上開公司法之規定，清算人有數人而未推定代表人者，各清算人均有對於第三人代表公司之權，是本件陳萬田於清算程序前雖為負責人，惟於清算程序收取債務上，丙○○亦居於清算人之地位，依法有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，是本件訴訟起訴時，雖未有陳萬田具名，其仍屬具有合法代理權之訴訟。

⑸甲○○、丁○○及乙○○等三人基於繼承之法律關係，應負連帶負債務履行之責任。按依最高法院52年台上字第451判例意旨，繼承人甲○○等三人已承認其遺產及債務，並行使處分遺產，則其再向原審法院為拋棄繼承權之意旨表示，顯難認為有效。是上訴人等三人應連帶負清償責任。

⑹系爭南昌段1200地號業已陷於給付不能，對待給付已無實益，上訴人不得以此拒絕損害賠償之請求。上訴人為承認債務之觀念通知，中斷時效，該通知不因和解契約撤銷而受影響。

①系爭標的物既已陷於給付不能，原債務之給付轉為損害賠償之債，與對待給付同屬金錢給付，依抵銷之法律關係處理，無待再為對待給付判決；另民法第266條係危險負擔之規定，係於不可歸責於雙方當事人之情形，與本件可歸責債務人致給付不能之情形有別，並無適用之餘地。

②按依舊鎮鳴公司與上訴人之被繼承人陳國雄於69年間簽訂之委建合約書，陳國雄應將系爭7筆土地移轉登記予被上訴人，此債務確屬存在，此見台灣高等法院台中分院74年度上更㈠字第116號確定判決亦於主文中明列該土地之給付義務，該確定判決雖為對待給付之判決，惟其判決則對系爭7筆土地給付義務業已作實質認定，是陳國雄給付系爭7筆土地之債務確屬存在。

③上訴人等3人於90年3月19日與被上訴人簽訂系爭和解書，其中明白書立：「甲乙雙方願就台灣高等法院台中分院74年度上更㈠字第116號損害賠償事件，達成和解」，是上訴人等三人確有承認陳國雄移轉土地之債務存在，此法律事實確曾發生，為兩造所不爭，亦因在上訴人為承認債務之表示前提下，雙方方議定系爭和解書之內容。

④按依最高法院26年鄂上字第32號判例要旨：「…㈡民法第129條第1項第2款所稱之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意，此與民法第144條第2項後段所稱之承認，須以契約為之者，其性質迥不相同。㈢債務人就其債務支付利息，實為包含認識他方原本請求權存在之表示行為，自應解為對於原本請求權已有默示之承認。」；「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。」（最高法院51年台上字第1216號判例參照）；「民法第129條第1項第2款所稱之承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知並非權利之行使，公同共有人之一人，出賣其共有物，於立買賣契約之初，果已得全體共有人之同意或授權，則其嗣後本於出賣人之地位所為之承認，自應使其發生時效中斷之效力。」（最高法院61年台上字第615號判例參照）；再者最高法院另有判例意旨：「又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。」（最高法院50年台上字第2868號判例參照），是由上開判例可知，民法第129條所稱債務承認，係屬觀念通知，此因該法律事實存在依法律規定而生效力，並非雙方意思合致而產生法律效力，其行使可以明示抑或默示之方式行之，且為單方之行為，不待相對人為承諾之意思表示即告成立。

⑤查本件上訴人於系爭和解書就給付土地之義務為明示之承認，雖系爭和解書因受詐欺而撤銷，惟意思表示瑕疵之部分乃在於雙方和解意思之合致，但就上訴人等業已為之債務承認，其並無陷於錯誤之瑕疵，且其為觀念通知係因法律規定而生效，並非依法律行為而生效，故上訴人等單方之行為業生承認之效力，並不因和解契約之合致經撤銷而受影響，是自90年上訴人承認債務之斯時起，消滅時效業已中斷，被上訴人之債務不履行請求權並未罹於消滅時效。

⑺倘上開債務不履行之責任不能成立，上訴人等應依民法184條第1項後段、185條規定負連帶責任。

①上訴人甲○○等3人有損害債權之行為：按依上述確定判決之認定，陳國雄對被上訴人負有給付義務，陳國雄所有之財產當為債權人債權之總擔保，查陳國雄死亡時，計有流動資產3,480,070元及其他土地資產，其係作為確定判決給付系爭南昌段1200地號等7筆土地債務之擔保，惟上訴人甲○○等3人基於謀議，將陳國雄遺產中流動資產3,480,070元部分領取處分一空，致使被上訴人確定判決所認定之債權不能獲得清償，尤其甲○○及丁○○兩人，先將上開款項領取，復拋棄繼承，其非繼承人而將遺產處分、隱匿，其欲損害債權人之意圖甚明，核其三人所為應構成刑法第356條損害債權犯罪。

②本件上訴人甲○○等3人另有詐欺行為：查上訴人甲○○等3人欲損害被上訴人債權，致使被上訴人無法對陳國雄遺產執行獲償，除依上述將陳國雄遺產領取處分、隱匿外，其欲達成隱匿財產之目的，則執部分財產歸戶查詢清單，偽稱陳國雄僅有土地而無其他財產，致使被上訴人陷於錯誤，誤認陳國雄未有其他流動資產，而未能就陳國雄既存之現金等取償，而上訴人甲○○等三人則取得免以繼承取得流動資產清償債務之不法利益，其實屬詐欺得利之行為。

③查上訴人出示部分「陳國雄歸戶財產查詢清單」，為不實說明一事，於原審調查證據時，承審法官於庭訊時（見91年3月7日庭訊筆錄第3頁），証人黃聖淵證稱：【（法官問：提示查詢清單，當時是否拿此張給你們看？）答：有投資的那張清單沒有提供給我們看。當時只有士地的那張】，復經法院慎重提示查詢清單，由證人黃聖淵及林孟仁簽名確認，於和解時確僅有提示記載土地部分之清單，上揭清單上並無另外再列示中華開發投資之紀錄。

④另林孟仁於系爭和解過程，係為虛偽不實之說明，此有證人廖勝右、黃勝淵於原審到庭證述甚詳，本院92年度上字第7號判決（第24頁至第25頁認定確有虛偽告知情事；另見本院更㈠審判決7至9頁亦作相同認定），再者系爭歸戶查詢清單係由丁○○所申請、甲○○及乙○○就陳國雄遺產知悉甚詳，仍委由林孟仁作不實之說明，其三人係共同遂行詐欺行為（參見本院92年度上字第7號判決22至24頁）。

⑤再者上揭陳國雄遺產3,480,070元係全部屬於陳國雄之財產，該現金均寄存在陳國雄之帳戶，亦表徵為陳國雄名義之財產，上訴人等3人申報遺產稅時亦均申報為陳國雄之財產，實無由再行否認其非屬陳國雄之財產，另民法夫妻間剩餘財產分配請求權之行使，於計算上尚應先行扣除負債，本件陳國雄之遺產清償被上訴人之債權尚有不足，實無論以剩餘財產分配之可能。綜上所述，上訴人甲○○等三人合意為損害債權及詐欺之行為，侵害被上訴人債權受償之利益，其係以故意背於善良風俗之行為加損害於他人，依民法第184條第1項後段規定應負損害賠償責任。

⑻上訴人甲○○等侵權行為，業已造成被上訴人財產上之損害。

①查台灣高等法院台中分院74年上更㈠字第116號民事確定判決，命陳國雄給付被上訴人系爭7筆土地，該土地除南昌段1193地號土地仍登記在乙○○名下，餘者均已遭拍賣而陷於給付不能，故該給付土地之債務轉換為給付價額之損害賠償，而損害賠償之計算，參照最高法院64年第6次民庭庭推總會決議，應以起訴時市價為標準，查系爭7筆土地於起訴時公告市價合計為8,220,000元（參見本院更㈠審卷88至111頁之被上訴人提出之附表一之計算及附件所示土地登記謄本上記載），而同段1200號土地業經鑑價於起訴時之市價為1,770,000元，較公告現值1,540,000元多出1.1495倍，以此乘算計算7筆土地於起訴時之約當市價將近9,448,890元，且參照同段1286號土地，於68年時交易價格為每坪7,500元，以該價格推估於76年時，系爭7筆土地總市價亦約當9,324,760元，與前述起訴時之約當市價相對照，其價值相去不遠，可知系爭7筆土地之合計市價為9百餘萬元無疑。

②次查陳國雄遺產中之土地，除同段1193號土地與確定判決命給付者相同外，參照附件地籍圖所示，同段1196號土地為畸零地、1197號土地為既成巷道、1198號土地為建築法定空地、1217號土地為既成巷道（參見本院更㈠審卷被上訴人提出之附表二】，均無法作建築使用，亦無法取回作使用，於市場上委實無交易之價值。

③是陳國雄遺產中，僅其流動資產與同段1193號土地尚有取償價值，惟該財產價值本不足清償上開7筆土地合計9百多萬之債務，現甲○○等將流動資產3,480,070元領用一空，被上訴人之債權原可取償之責任財產縮減，其債權未能獲償之金額增加，被上訴人債權未獲清償所減損之金額即為被上訴人所受之損害。本件陳國雄之遺產本不敷完全清償被上訴人之債權，而上訴人等為損害債權及詐欺行為，確已自陳國雄供清償之責任財產中取走3百餘萬元，上訴人等之侵權行為獲取利益導致被上訴人債權受償之金額減少，其損害業已存在，被上訴人財產之損害係由上訴人之侵權行為所產生，依民法第184條、185條等規定，應由上訴人連帶負損害賠償責任。

④是被上訴人主張就上開確定判決命給付系爭7筆土地，其中同段1200號土地亦已陷於給付不能，原土地給付即轉變為損害賠償之請求，而依起訴時之市價作計算，惟該債權原得就陳國雄之遺產取償，卻因上訴人等隱匿、處分陳國雄遺產之行為，致使該債權未能獲得清償，衡諸被上訴人之財產狀態，應取償者未能獲償，依差額說之標準，被上訴人之財產整體狀態顯有減少，其受有損害至為顯明。

⑼依民法第274條規定：「因連帶債務人中一人為清償…抵銷…而債務消滅者，他債務人亦同免責任」，此為連帶債務絕對效力之規定，查乙○○既曾主張抵銷，依上述條文規定該抵銷之效力即及於其他連帶債務人。

二、上訴人（即被告）方面：

㈠、上訴之聲明：

⒈原判決（確定部分除外）廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。

⒊如受不利判決，上訴人願供擔保請准宣告免予假執行。

⒋第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。

㈡、陳述：

⒈上訴人與被上訴人簽訂系爭和解書，並無詐欺。況縱認上訴人有詐欺行為，然已經被上訴人撤銷和解約定而歸於無效，自應依台灣高等法院台中分院74年上更㈠字第116號民事確定判決內容履行，然台灣高等法院台中分院74年上更㈠字第116號民事判決確定迄今已逾15年時效而消滅，且被上訴人迄未為對待給付，上開確定判決所示同段1200號土地，於76年間即遭陳國雄其他債權人強制執行拍賣，亦非可歸責於陳國雄及上訴人之事由，自無債務不履行損害賠償之問題。又甲○○、丁○○已拋棄繼承，被上訴人對之請求，即無理由。另上訴人並無共同侵害被上訴人之權利可言，被上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係請求上訴人連帶賠償，亦屬無據等語，資為抗辯。原審判令給付即有未洽，上訴聲明求為判決如上所示。

⒉於本院補充辯稱：

⑴上訴人等就68年間設立之舊鎮鳴公司之股東究為何人，實無所知（爭點一）：蓋本件之委建合約書係陳國雄與舊鎮鳴公司所簽訂，其後因合約爭議而進行訴訟，當事人亦為陳國雄與舊鎮鳴公司，上訴人等對上開情事所知有限，更遑論舊鎮鳴公司之組織架構，是舊鎮鳴公司自68年11月21日起，舊鎮鳴公司股東為何人，上訴人等並不知悉，被上訴人應負舉證之責。

⑵被上訴人與上訴人等簽訂系爭和解書，係以84年間新設立之新鎮鳴公司，即本件被上訴人之名義而非以舊鎮鳴公司之名義為之，於原審起訴時亦然。上訴人等因新、舊鎮鳴公司名稱完全相同，因而誤認（爭點二、四、七）：

①查舊鎮鳴公司之法定代理人為陳萬田，而被上訴人與上訴人等於90年3月19日所簽訂之和解書明白記載丙○○（陳水炎）為鎮鳴建設公司之董事長，當時陳萬田身雖染病，仍為舊鎮鳴公司之董事長，倘被上訴人法定代理人丙○○主張係代表舊鎮鳴公司，則應以陳萬田為法定代理人（董事長）並於系爭和解書上載明，然綜觀系爭和解書上並未有任何陳萬田之簽章，是則被上訴人新鎮鳴公司之法定代理人丙○○係以被上訴人新鎮鳴公司之名義與上訴人等簽訂系爭和解書。

②再查，本件被上訴人於原審起訴及提起相關刑事告訴時，皆以新鎮鳴公司為訴訟當事人，此由原審被上訴人所提之起訴狀，狀載原告即被上訴人之地址為新鎮鳴公司之設立地址，法定代理人亦為新鎮鳴公司之法定代理人丙○○（見原審卷22至27頁）即為已明，又被上訴人於原審提出之經濟部公司執照、雲林縣政府營利事業登記證亦為新鎮鳴公司（見原審卷115、116頁）。故原審起訴之原告為84年間設立之新鎮鳴公司，至臻明確。丙○○從未主張係代舊鎮鳴公司進行上開訴訟，直至上訴人等於96年3月28日發現被上訴人非原委建合約書之當事人舊鎮鳴公司而提出質疑時，被上訴人才以進行舊鎮鳴公司之清算程序等詞而為置辯，不足採之。

③末查，本件上訴人等於90年3月19日，在被上訴人之法定代理人丙○○要求下，就台灣高等法院台中分院74年度上更㈠字第116號之民事確定判決簽訂和解書，然該確定判決之法律關係乃存在於陳國雄與舊鎮鳴公司間之委建合約書所生紛爭，上訴人等認知亦為如此，上訴人等對丙○○已成立新鎮鳴公司之情毫無所悉，丙○○以毫無關連同名之被上訴人即新鎮鳴公司名義魚目混珠，上訴人等就事實認識即已誤認，致為錯誤之意思表示與被上訴人新鎮鳴公司簽訂系爭和解書，故依民法第92條第1項前段，上訴人等自得撤銷系爭和解書所為之意思表示，要不待言。上訴人並於96年3月28日本院準備程序中以96年3月28日民事準備書㈡狀為撤銷系爭和解書所為之意思表示之通知（見本院卷158至160頁）。

⑶上訴人等從未自認系爭委建合約書為陳國雄與新鎮鳴公司之被上訴人簽訂（爭點五）：69年間陳國雄與舊鎮鳴公司簽訂系爭委建合約書，而被上訴人則於84年間才成立，是上訴人等知悉69年間陳國雄與「鎮鳴建設有限公司」簽訂委建合約書，惟係與舊鎮鳴公司簽訂，絕非與新鎮鳴公司即被上訴人簽訂，蓋時空背景差異甚大，若非丙○○利用相同公司名稱混淆上訴人等，上訴人等斷不至於陷此錯誤，被上訴人之行為已屬詐欺，灼然甚明。

⑷於68年間設立之舊鎮鳴公司，公司法人格於起訴時是否消滅？（爭點三）：

①查舊鎮鳴公司於74年10月4日撤銷登記在案，而被上訴人於84年8月19日再以相同名稱設立登記，倘舊鎮鳴公司法人格尚未消滅，則被上訴人又何能再以同一公司名稱登記設立？故舊鎮鳴公司法人格於起訴時應已消滅。

②再查，舊鎮鳴公司設立後至被上訴人起訴時，長達20年期間並無任何向法院或財稅單位申報資料，詎被上訴人於上訴人96年3月28日發覺後，才改主張係為舊鎮鳴公司進行清算程序，舊鎮鳴公司法人格尚未消滅云云，並無可採。

③縱鈞院認為舊鎮鳴公司法人格尚未消滅，惟本件被上訴人為新鎮鳴公司，則舊鎮鳴公司法人格是否消滅，與本件毫無相關，無須深究。

⑸於68間設立之舊鎮鳴公司債權，丙○○有無合法之法定代理權（爭點六）：

①本件系爭委建合約書乃陳國雄與舊鎮鳴公司（法定代理人為陳萬田）簽訂，得主張系爭委建合約書者為舊鎮鳴公司，而被上訴人與舊鎮鳴公司乃各具獨立法人格之2家公司，被上訴人及其法定代理人丙○○本不得主張舊鎮鳴公司之系爭契約，無任何代理權可言。

②縱鈞院認為丙○○對舊鎮鳴公司有法定代理權存在，惟本件於原審起訴時原告為被上訴人即新鎮鳴公司，丙○○並非以舊鎮鳴公司主張系爭委建合約，則丙○○對舊鎮鳴公司是否有合法代理權，概與本件無涉，至丙○○主張其誤認於84年成立之新鎮鳴公司應屬舊鎮鳴公司之延續云云，係丙○○個人之主張，屬可歸責於丙○○之事由，與上訴人等無涉。

⑹被上訴人是否仍先履行對待給付及被上訴人之請求權是否罹於時效（爭點九）：

①本件依據之台灣高等法院台中分院74年度上更㈠字第116號之民事確定判決，明白記載權利義務關係乃存在於陳國雄與舊鎮鳴公司間，概與被上訴人無涉，故被上訴人無先履行對待給付及請求權罹於時效的問題。

②縱鈞院認被上訴人得主張舊鎮鳴公司上開判決之請求權，惟上開判決於74年間確定，被上訴人遲至90年間才行請求，其請求權亦已罹於時效，上訴人等得為時效抗辯，自不待言。

⑺本件有無民事法上之詐欺行為；被上訴人是否因上訴人之行為而陷於錯誤（爭點十）：

①本件被上訴人利用相同之公司名稱誘使上訴人等與之簽訂系爭和解書，嗣上訴人等於96年3月28日察覺後，被上訴人才以為舊鎮鳴公司進行清算程序及法定代理人丙○○之誤認等詞置辯，被上訴人所為明顯係民法上之詐欺行為。

②至被上訴人指因上訴人等之行為而陷於錯誤，無非以陳國雄之流動資產為據，然：存於「國軍斗六收支組」之1,384,051元，乃陳國雄之子因公死亡之撫卹金，依軍人撫卹條例規定，應由甲○○、陳國雄等二人均為受益人，各有二分之一權利，並非全部皆是陳國雄之遺產。另存於「斗六郵局」之1,333,524元，並非陳國雄所有，乃甲○○賺得而寄存於其帳戶之中。基此，前述二帳戶之存款為甲○○所有者為多，是以陳國雄所有之流動資金扣除喪葬必要費用、移轉土地所需稅捐及規費、代書費等，實無剩餘。從而，上訴人等嗣以近市價千萬元之土地與之和解，衡情當無詐騙之意思。

③按除於90年3月19日訂立系爭和解書日確有提領663,000元以外，其餘提領之款項均在陳國雄過世前1日或甫過世後數日（和解前1個月），由此可見上訴人等並無蓄意訛詐之情形。另甲○○為陳國雄之配偶，其自90年2月9日至14日間從陳國雄帳戶共領取1,695,324元，係支應喪葬費用或清理其他已知債務之用，若剩有餘額始歸自己所有，乃民法第1030條之1規定所准許之行為，復以被上訴人委託周廖鴻及周寬二、黃盛淵商談和解，均在前述提領存款之後，從而足徵本件確無詐欺行為。

④況核諸原審㈡卷18、19頁有88年8月2日列印之歸戶查詢單，其中載有投資中華開發公司之紀錄，足資證明所謂90年3月19日達成和解有隱匿情事，或債權人有被欺騙情事，均非事實。

⑤惟按被上訴人所主張者概為舊鎮鳴公司之權利，被上訴人既非系爭委建合約書之當事人，本無主張之權利，自無陷於錯誤與否之可能。

⑻被上訴人有無財產上之損害（爭點十一）：被上訴人非系爭委建合約書之當事人已如前述，陳國雄與舊鎮鳴公司之爭議與被上訴人無涉，被上訴人自無何財產上損害可言。

⑼上訴人等是否應負連帶清償責任；甲○○、丁○○之拋棄繼承是否生效（爭點八）：

①按民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，最高法院迭著有判例可稽。準此，縱令被上訴人指稱上訴人等構成刑法損害債權罪或詐欺得利罪云云可採（上訴人否認之），惟尚難以此遽認上訴人等應負共同侵權行為損害賠償責任。從而，被上訴人以共同侵權行為之法律關係，主張應由上訴人等三人連帶負損害賠償責任云云，亦非有據，誠不足取。

②另按「多數人須造成同一損害（即損害同一）」，為民法第185條共同侵權行為之要件之一，司法院66年例變字第1號及最高法院66年台上字第2115號判例等可資參照。查縱令被上訴人受有損害（上訴人否認之），則其之損害應指：系爭和解書第2條「放棄其餘土地之請求權及委建契約之其他請求權」及第3條「甲方移轉乙方之過戶費用由乙方自行負責」等共2項，惟上訴人甲○○所為上開提領現金之行為，及上訴人丁○○向國稅局申請「陳國雄歸戶財產查詢單」並申報遺產稅之行為，均非造成前述2項損害之共同原因，亦即損害不具共同關聯性。故被上訴人以共同侵權行為之法律關係，主張應由上訴人等三人連帶負損害賠償責任云云，於法究非有據，自不足取。

③縱鈞院認為上訴人等須負連帶清償責任，惟上訴人等之清償對象應為舊鎮鳴公司而非本件被上訴人，始符法治。

④末查，上訴人甲○○、丁○○等二人業已向台灣雲林地方法院聲明拋棄繼承在案（90年度繼字第143號），此有卷附之台灣雲林地方法院函足核（見原審㈠卷152頁）故甲○○、丁○○之拋棄繼承乃依法行之，應屬有效。

三、兩造所不爭執之事實：

㈠、本件存在二間鎮鳴建設有限公司，一為68年間設立，公司登記之負責人（於起訴時）為陳萬田，即舊鎮鳴公司；另一為84年設立公司登記之負責人（於起訴時）為丙○○，即新鎮鳴公司。

㈡、上訴人甲○○於陳國雄死亡後，出售陳國雄持有股票，分別自台南區中小企業銀行提領364,700元及663,000元；並自郵局陳國雄帳戶陸續提領1,330,624元。

四、兩造所爭執之事實：

㈠、68年間設立之舊鎮鳴公司自68年11月21日起，公司股東是否僅餘丙○○、陳萬田？舊鎮鳴公司之法人格於被上訴人於原審起訴時是否消滅？

㈡、本件被上訴人與上訴人等簽訂系爭和解書，係以68年設立之舊鎮鳴公司之名義抑或以84年新設立新鎮鳴公司之名義？本件之上訴人是否誤認新鎮鳴公司為舊鎮鳴公司？上訴人等簽訂系爭和解書，有無於意思表示上陷於錯誤而得依民法第92條第1項前段之規定撤銷系爭和解書所為之意思表示？被上訴人於原審起訴之原告究為84年新設立之新鎮鳴公司或68年設立之舊鎮鳴公司？

㈢、上訴人是否業已自認：69年間系爭委建合約書為陳國雄與新鎮鳴公司之被上訴人簽訂？

㈣、68年間設立之舊鎮鳴公司之債權，丙○○有無合法之法定代理權？

㈤、上訴人等是否繼承陳國雄之債務，應就債務履行負連帶清償責任？甲○○、丁○○之拋棄繼承是否生效？

㈥、系爭南昌段1200地號業已陷於給付不能，被上訴人是否仍應先履行對待給付？被上訴人之請求權時效是否罹於消滅？

㈦、本件有無民事法上之詐欺行為？被上訴人是否因上訴人之行為而陷於錯誤？

㈧、被上訴人有無財產上之損害？

五、本院判斷：

㈠、68年間設立之舊鎮鳴公司自68年11月21日起，公司股東是否僅餘丙○○、陳萬田？舊鎮鳴公司之法人人格於被上訴人於原審起訴時是否消滅？茲分述如下：

⒈68年間設立之舊鎮鳴公司自68年11月21日起，公司股東是否僅餘丙○○、陳萬田？查68年1月23日設立之舊鎮鳴公司於68年設立登記時，負責人原係陳水炎（於83年6月11日改名為丙○○，見本院㈠卷115頁戶籍謄本），嗣於68年11月10日負責人變更為陳萬田，並於68年11月21日，公司股份轉換讓與，原7人之股東變更為僅丙○○、陳萬田（94年3月3日因病死亡，見本院㈠卷114頁死亡證明書）兩人之股東，上述事實有公司變更登記事項卡、鎮鳴建設有限公司章程影本附於本院㈠卷197至200頁可稽。故被上訴人主張68年設立鎮鳴公司自68年11月21日起，公司股東僅餘丙○○、陳萬田等情，堪予採信。

⒉舊鎮鳴公司之法人人格於被上訴人於原審起訴時，是否消滅？

⑴被上訴人主張：68年間設立之舊鎮鳴公司雖經撤銷登記，惟尚未清算完結，依公司法之規定及實務見解，公司法人格仍未消滅等語。惟上訴人辯稱68年間設立之舊鎮鳴公司經撤銷登記，其法人人格即已消滅，毋庸經過清算程序，被上訴人於84年8月19日再以相同名稱設立登記新鎮鳴公司，倘舊鎮鳴公司法人格尚未消滅，則被上訴人又何能再以同一公司名稱登記設立？故舊鎮鳴公司法人格於起訴時應已消滅。且舊鎮鳴公司設立後至被上訴人起訴時，長達20年期間並無任何向法院或財稅單位申報資料云云。

⑵按依公司法第25條規定：「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」；另第26之1條規定：「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定。」，本件舊鎮鳴公司，自68年1月23日設立登記，於74年10月4日雖經前建設廳建三字110503號撤銷登記（見本院㈠卷163頁之商工登記公司及分公司基本資料查詢影本），然參照最高法院75年度台上字第2098號判決意旨：「公司之解散，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，俟清算完結後，始喪失其人格，此觀公司法第24條、第25條、第26條之規定自明。又公司解散後，固應進入清算程序（因合併、破產而解散者除外），但與解散前之公司仍屬於同一。因此，公司解散前已發生之法律關係，原則上不因解散而有變更，有關解散前公司之法律規定，在不違反清算目的之範圍內，當然亦適用於清算中之公司。」，是本件68年設立之舊鎮鳴公司雖經撤銷登記，惟尚未清算完結，參照上揭法律規定及實務見解，公司法人格仍未消滅。

⑶公司登記雖經主管機關撤銷，惟其法人人格於清算範圍仍屬存續未消滅，縱使在公司法90年修正前之適用亦同：公司法第26條之1規定雖係於90年11月12日修正增訂者，然在該法律未修正前，經撤銷登記公司法人人格存續之問題，依81年4月28日最高法院81年度第2次民事庭會議決議（見本院㈡卷11、12頁之証七）意旨：「公司設立登記，經主管機關撤銷者，亦為公司解散之原因。公司解散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅。」；是經撤銷登記之公司，於公司法第26條之1修正前，仍應適用公司法第25條之規定，在清算範圍內，法人之人格仍然存續。另參見94年9月13日經濟部經商字第09402127890號函：「惟修法前，公司經主管機關撤銷登記者，依本部74年10月30日商字第47528號函釋（如附件），仍應進行清算。」（見本院㈡卷13頁之証八），亦肯認公司法第26條之1修正前，撤銷登記之公司法人之人格於清算之範圍內仍然存續。是本件68年設立之舊鎮鳴公司雖於74年10月4日經主管機關撤銷登記，惟依上開實務見解，舊鎮鳴公司法人人格仍屬存續，並不因有無進行清算聲報等行政程序而有差異。是上訴人辯稱68年間設立之舊鎮鳴公司經撤銷登記，其法人人格於被上訴人起訴時即已消滅，毋庸經過清算程序，且未向法院聲報清算人就任之程序，其法人人格即歸諸消滅云云，委無可採。

㈡、本件被上訴人與上訴人等簽訂系爭和解書，係以68年設立之舊鎮鳴公司之名義抑或以84年新設立新鎮鳴公司之名義？本件之上訴人是否誤認新鎮鳴公司為舊鎮鳴公司？上訴人等簽訂系爭和解書，有無於意思表示上陷於錯誤而得依民法第92條第1項前段之規定撤銷系爭和解書所為之意思表示？被上訴人於原審起訴之原告究為84年間新設立之新鎮鳴公司或68年間設立之舊鎮鳴公司？

⒈按民事訴訟法第447條第1項第3款及第6款規定，對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、或如不許提出顯失公平者，當事人得於第二審提出新攻擊或防禦方法。此項規定應可類推適用於發回前之二審法院當事人未提出攻擊或防禦方法，當事人仍得於最高法院發回後之二審法院提出新攻擊或防禦方法，以求公平。但應依第447條第2項規定釋明之。查本件上訴人訴訟代理人熊治璿律師（即熊梓檳律師，按本件上訴人於最高法院第二次發回本院更審後，始委任熊治璿律師為本件訴訟代理人）辯稱：【本件直至96年3月28日本院審理中才發現被上訴人非原委建合約書之當事人舊鎮鳴公司而提出質疑，即有上述存在二間鎮鳴建設有限公司，一為68年間設立，公司登記之負責人（於起訴時）為陳萬田，即舊鎮鳴公司；另一為84年設立公司登記之負責人（於起訴時）為丙○○，即新鎮鳴公司。本件上訴人等於90年3月19日，在被上訴人之法定代理人丙○○要求下，就台灣高等法院台中分院74年度上更㈠字第116號之民事確定判決簽訂和解書，然該確定判決之法律關係乃存在於陳國雄與舊鎮鳴公司間之委建合約書所生紛爭，上訴人等認知亦為如此，上訴人等對丙○○已成立新鎮鳴公司之情毫無所悉，丙○○以毫無關連同名之被上訴人即新鎮鳴公司名義魚目混珠，上訴人等就事實認識即已誤認，致為錯誤之意思表示與被上訴人新鎮鳴公司簽訂系爭和解書，故依民法第92條第1項前段，上訴人等自得撤銷系爭和解書所為之意思表示，上訴人並於96年3月28日本院準備程序中以96年3月28日民事準備書㈡狀為撤銷系爭和解書所為之意思表示之通知（見本院卷158至160頁）】等語，並依民事訴訟法第447條第2項規定為釋明。揆諸上述說明，應准許上訴人於本院提出上述補充新攻擊或防禦方法，以求公平，合先敘明。

⒉本件被上訴人與上訴人等簽訂系爭和解書，係以68年設立之舊鎮鳴公司之名義抑或以84年新設立新鎮鳴公司之名義？本件之上訴人是否誤認新鎮鳴公司為舊鎮鳴公司？上訴人等簽訂系爭和解書，有無於意思表示上陷於錯誤而得依民法第92條第1項前段之規定撤銷系爭和解書所為之意思表示？茲分述如下：

⑴依系爭和解書所載，甲方為甲○○、乙○○、丁○○，乙方為鎮鳴建設公司（董事長：陳水炎〈丙○○〉），有系爭和解書影本附於原審㈠卷21頁、本院㈠卷186頁可按。

⑵查68年1月23日設立之舊鎮鳴公司於68年設立登記時，負責人原係陳水炎（於83年6月11日改名為丙○○，見本院㈠卷115頁戶籍謄本），嗣於68年11月10日負責人變更為陳萬田、資本額為10,000,000元、營業所在地：雲林縣斗六市○○里○○路712號（見本院㈠卷197至200頁）；而84年9月5日設立之新鎮鳴公司負責人為丙○○、資本額為25,000,000元、營業所在地：東勢鄉○○村○○○路168號1樓，有台灣省雲林縣政府營利事業登記證、經濟部公司執照影本各一份附於本院㈠卷117、118頁可按。而兩造不爭執事項㈠亦承認本件存在二間新、舊鎮鳴公司，故二間新、舊鎮鳴公司自屬於各具獨立法人人格之二家公司，堪予認定。

⑶上訴人辯稱：【其等於90年3月19日，與被上訴人之法定代理人丙○○就台灣高等法院台中分院74年度上更㈠字第116號之民事確定判決（見原審㈠卷58至65頁）簽訂系爭和解書，然該判決之法律關係乃存在於陳國雄與舊鎮鳴公司間之委建合約書（見原審㈠卷28至31頁）所生紛爭訴訟，上訴人等認知亦為如此，但上訴人等對舊鎮鳴公司之組織架構、負責人為何人所知有限，對丙○○已成立新鎮鳴公司之情亦毫無所悉，丙○○係以毫無關連同名之被上訴人即新鎮鳴公司名義魚目混珠，而與上訴人等簽訂系爭和解書，上訴人就事實認識即已誤認，致為錯誤之意思表示與被上訴人簽訂系爭和解書，故依民法第92條第1項前段，上訴人等自得撤銷該和解書所為之意思表示】等語。被上訴人則主張：【舊鎮鳴公司公司於68年間設立登記時，負責人原係陳水炎（即丙○○之前名），嗣於68年11月10日負責人變更為陳萬田，並於68年11月21日，被上訴人公司股份轉換讓與，原7人之股東變更為僅丙○○、陳萬田兩人之股東。依公司法第108條第2項之規定，有限公司對外具有代表性之負責人不能執行職務時，又未指定代理人，則由股東間互推一人代理之，查陳萬田由於車禍，於70年初至長庚醫院開刀治療，輾轉治療病情未見好轉，於75年間經醫師診斷為水腦症，出院後即持續有痴呆、不能行走之情形，嗣後病情加劇，而導致極重度多障之狀況，而於90年間更產生癲癇症狀，是陳萬田雖為舊鎮鳴公司之負責人，惟其因病一直無法行使職務，參照上述經濟部94.5.24經商字第09402068930號函釋意旨，舊鎮鳴公司現僅存丙○○、陳萬田兩名股東，陳萬田因病不能行使職務，自由另一股東丙○○代理，是丙○○與上訴人等簽訂系爭和解書自屬合法。惟68年間設立舊鎮鳴公司與84年間設立之新鎮鳴公司名稱文字相同，被上訴人之代表人丙○○一直誤以為84年間之新鎮鳴公司係68年間設立舊鎮鳴公司之復業，是其主觀上一直未明暸法人人格有所變更，既然丙○○所認知系爭和解書係以68年間設立舊鎮鳴公司之名義，合建契約之債權亦係68年間設立舊鎮鳴公司所有，其於起訴時即明白說明該債權發生之法律事實係本於68年間設立舊鎮鳴公司名義，其主張本件之債權請求當然係以68年間設立舊鎮鳴公司名義，而非以84年間設立之新鎮鳴公司名義為之】云云。

⑷依兩造所述兩造之認知，簽訂系爭和解書係針台灣高等法院台中分院74年度上更㈠字第116號之民事確定判決而來，而該確定判決之法律關係乃存在於陳國雄與舊鎮鳴公司間之委建合約書（見原審㈠卷28至31頁）所生紛爭訴訟，則自應以舊鎮鳴公司與上訴人等簽訂系爭和解書。依90年3月19日簽訂系爭和解書所載，甲方為甲○○、乙○○、丁○○，乙方為鎮鳴建設公司（董事長：陳水炎（丙○○），而如上述，舊鎮鳴公司自68年11月10日起由陳萬田任負責人至其於94年3月3日因病死亡止，並於68年11月21日，公司股份轉換讓與，原7人之股東變更為僅丙○○、陳萬田二人，惟90年3月19日簽訂系爭和解書時，舊鎮鳴公司之負責人仍為陳萬田，依法自應由舊鎮鳴公司之負責人為陳萬田與上訴人等簽訂系爭和解書，方為正辦。被上訴人雖主張：陳萬田由於車禍，於70年初至長庚醫院開刀治療，輾轉治療病情未見好轉，於75年間經醫師診斷為水腦症，出院後即持續有痴呆、不能行走之情形，嗣後病情加劇，而導致極重度多障之狀況，而於90年間更產生癲癇症狀，是陳萬田雖為舊鎮鳴公司之負責人，惟其因病一直無法行使職務，參照上述經濟部94.5.24經商字第09402068930號函釋意旨，被上訴人公司現僅存丙○○、陳萬田兩名股東，陳萬田因病不能行使職務，自由另一股東丙○○代理，是丙○○與上訴人等簽訂系爭和解書自屬合法云云。惟查依被上訴人上述主張「陳萬田因車禍，於75年間經醫師診斷為水腦症，出院後即持續有痴呆、不能行走之情形，嗣後病情加劇，而導致極重度多障之狀況，而於90年間更產生癲癇症狀」云云，但依被上訴人提出之本院㈠卷238頁之証四長庚醫院96年3月14日出具之診斷証明書所示，陳萬田於75年3月6日經醫師診斷為水腦症，於75年3月21日出院等情，至於被上訴人主張陳萬田出院後即持續有痴呆、不能行走之情形，係引用本院㈠卷239至246頁之証五所示中壢天晟醫療事業體系莊活力醫師所著「水腦症之症狀」報告為憑，但此僅報告，尚無法證明陳萬田出院後，於90年3月19日簽訂系爭和解書時尚持續有痴呆、不能行走之情形。至於陳萬田於90年間雖有癲癇症狀，亦不能證明其因病一直無法行使職務，要無上述經濟部94.5.4經商字第09402068930號函釋意旨，被上訴人公司現僅存丙○○、陳萬田兩名股東，陳萬田因病不能行使職務，可由另一股東丙○○代理之適用，況系爭和解書上之記載（乙方為鎮鳴建設公司（董事長：陳水炎〈丙○○〉），從而，丙○○係以新鎮鳴公司與上訴人等簽訂系爭和解書，堪以認定，而其以新鎮鳴公司董事長丙○○與上訴人等簽訂系爭和解書自屬無據。被上訴人此部分之主張自無可採。上訴人所辯則屬可採。

⑸按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文。而民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。最高法院著有18年上字第371號判例足供參照。

⑹上訴人辯稱：其等於90年3月19日，與被上訴人之法定代理人丙○○就台灣高等法院台中分院74年度上更㈠字第116號之民事確定判決簽訂系爭和解書，然該判決之法律關係乃存在於陳國雄與舊鎮鳴公司間之委建合約書所生紛爭訴訟，但上訴人等對舊鎮鳴公司之組織架構、負責人為何人所知有限，對丙○○已成立新鎮鳴公司之情亦毫無所悉，丙○○以毫無關連同名之被上訴人即新鎮鳴公司名義魚目混珠，上訴人等就事實認識即已誤認，致為錯誤之意思表示與被上訴人簽訂和解契約，故依民法第92條第1項前段，上訴人等自得撤銷該和解書所為之意思表示等語。查如上述，丙○○係以新鎮鳴公司與上訴人等簽訂系爭和解書，被上訴人以新鎮鳴公司董事長丙○○與上訴人等簽訂系爭和解書亦屬無據。而68年間設立之舊鎮鳴公司負責人為陳萬田，84年間設立之新鎮鳴公司負責人為丙○○，兩者公司名稱相同，且法定代理人一為陳萬田、一為丙○○，兩人係兄弟關係，確實易使上訴人發生誤認，況上訴人等人辯稱係被繼承人陳國雄之繼承人，對於上述台灣高等法院台中分院74年度上更㈠字第116號之民事確定判決及該判決之法律關係乃存在於陳國雄與舊鎮鳴公司間之委建合約書所生紛爭訴訟所知有限，從而，上訴人等主張被上訴人卻以此84年間新設立之新鎮鳴公司與上訴人等簽立系爭和解書，已使上訴人等之意思表示發生錯誤，而依民法第92條第1項前段規定，於96年3月28日本院準備程序中以96年3月28日民事準備書㈡狀為撤銷系爭和解書所為之意思表示之通知（見本院卷158至160頁），自屬有據。

⑺再查，本件被上訴人於原審起訴及提起相關刑事告訴時，皆以84年設立之新鎮鳴公司為訴訟當事人，此由原審被上訴人所提之起訴狀，狀載原告即被上訴人之地址為新鎮鳴公司之設立地址，法定代理人亦為新鎮鳴公司之法定代理人丙○○（見原審㈠卷22至27頁）即為已明，又被上訴人於原審提出之公司登記執照亦為新鎮鳴公司（見原審㈠卷115、116頁）。故原審起訴之原告為84年間設立之新鎮鳴公司，至臻明確。又丙○○於本院96年3月28日本院準備程序以前，從未主張係代68年間設立之舊鎮鳴公司進行上開訴訟，直至上訴人等主張被上訴人非原委建合約書之當事人即68年設立之舊鎮鳴公司而提出質疑時，被上訴人才以進行68年間設立之舊鎮鳴公司之清算程序等詞而為置辯，不足採信。

㈢、上訴人是否業已自認：69年間系爭委建合約書為陳國雄與新鎮鳴公司之被上訴人簽訂？

⒈查被上訴人主張：【依本院更㈠審判決書，所明列兩造不爭執事項，其中確有「被上訴人於69年間曾與上訴人等之被繼承人陳國雄簽訂委建合約書」等事實（判決書第2頁），上訴人既已明白表示對該事實不爭執，是上訴人已經自認『69年間與陳國雄簽訂委建合約書乃為被上訴人』之事實】云云。

⒉按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第3項定有明文。

⒊查上訴人既誤認84年間成立之新鎮鳴公司為68年間成立之舊鎮鳴公司，並於96年3月28日本院準備程序中以96年3月28日民事準備書㈡狀依民法第92條第1項前段規定，以被詐欺而撤銷系爭和解書所為之意思表示之通知（見本院卷158至160頁），已如上述，則上訴人等於本院更㈠審判決書，所明列兩造不爭執事項，其中確有「被上訴人於69年間曾與上訴人等之被繼承人陳國雄簽訂委建合約書」等事實，則其於本院更㈠審訴訟上所為之上述自認，既已向被上訴人以所為之系爭和解書所為之意思表示被詐欺而為撤銷之意思表示之通知，自因撤銷而不生上述自認之效力。被上訴人主張上訴人已自認69年間系爭委建合約書為陳國雄與新鎮鳴公司之被上訴人簽訂云云，核無可採。

㈣、68年間設立之舊鎮鳴公司之債權，丙○○有無合法之法定代理權？

⒈本件系爭委建合約書乃陳國雄與舊鎮鳴公司（法定代理人為陳萬田）簽訂，得主張系爭委建合約書者為舊鎮鳴公司，而被上訴人與舊鎮鳴公司乃各具獨立法人格之2家公司，被上訴人及其法定代理人丙○○本不得主張舊鎮鳴公司之系爭委建合約書，無任何代理權可言。且丙○○不得因另一股東陳萬田因有水腦症、癲癇症狀而依上述經濟部94、5、24經商字第09402068930號函釋意旨代理與上訴人等簽訂系爭和解書，亦如上述。

⒉雖舊鎮鳴公司尚未因清算而法人人格消滅，即尚存續中，，因另一股東陳萬田於94年3月3日因病死亡，丙○○依公司法之規定得以清算人之身分對舊鎮鳴公司進行清算程序而在清算範圍內有法定代理權存在，惟本件於原審起訴時原告為被上訴人即新鎮鳴公司，則丙○○對清算中舊鎮鳴公司是否有合法代理權，概與本件無涉。至於丙○○主張其誤認於84年成立之新鎮鳴公司應屬舊鎮鳴公司之延續云云，係丙○○個人之主張，屬可歸責於丙○○之事由，與上訴人等無涉。

㈤、上訴人等是否繼承陳國雄之債務，應就債務履行負連帶清償責任？甲○○、丁○○之拋棄繼承是否生效？上訴人甲○○、丁○○固抗辯渠二人已拋棄繼承，並提出台灣雲林地方法院於90年4月17日以雲院任民勇決字第3505號函准予備查函為憑（見原審㈠卷152頁）。然查：

⒈按「上訴人等既已承受被繼承人之遺產取得權利在前，乃復表示拋棄繼承免除義務於後，自與我民法所定繼承原則，為包括的承受被繼承人財產上之一切權利義務本質不合，倘許繼承人於繼承開始時承認繼承，已為權利之行使，嗣後又准其拋棄繼承，為義務之免除，則不特有礙被繼承人之債權人之利益，且使權利狀態有不確定之虞，自非法所許可」。另按「繼承之拋棄，係指繼承人否認自己開始繼承效力之意思表示，即否認因繼承開始當然為繼承人之全部繼承效力之行為。與拋棄因繼承所取得之財產，性質不同。又民法第1174條所謂拋棄繼承權，係指全部拋棄而言，如為一部拋棄，為繼承性質所不許，不生拋棄之效力」、再按「被繼承人之退休金已為被上訴人所領取，則其已承受被繼承人之遺產取得權利在前，縱事後再為拋棄繼承之表示，此項一面行使權利，一面拋棄繼承免除義務之情形，不惟與我民法所定原則，為包括的承受被繼承人財產上之一切權利義務本質不合，且有礙債務人之利益，並使權利狀態有不確定之虞，其拋棄能否發生效力，尚非無斟酌餘地」，最高法院分別著有52年台上字第451號、65年台上字第1563號判例及59年台上字第3952號判決供參。

⒉查上訴人之被繼承陳國雄於死亡後，甲○○於陳國雄死亡後，出售陳國雄持有股票，分別自台南區中小企業銀行提領364,700元及663,000元；並自郵局陳國雄帳戶陸續提領1,330,624元，此為兩造所不爭執之事實。丁○○則向國稅局申請「陳國雄歸戶財產查詢清單」並申報遺產稅，復與甲○○及乙○○於90年3月19日與舊鎮鳴公司訂立系爭和解書，同意以陳國雄之遺產即系爭五筆土地為移轉行為，是由上開事實可知甲○○、丁○○係基於遺產繼承人之地位，處分、領取陳國雄之遺產，其又於94年4月2日共同向原審法院聲明拋棄繼承，甲○○、丁○○兩人既已承受被繼承人陳國雄之財產行使權利在前，復表示拋棄繼承免除權利在後，其與我國民法所定繼承係包括承受被繼承人財產上之一切權利義務本質不合，參照上揭判例意旨，甲○○、丁○○兩人之拋棄繼承，應不生拋棄之效力。

⒊從而，上訴人等人自應繼承陳國雄之債務，應就債務履行負連帶清償責任。惟如上述，上訴人等之清償對象應為舊鎮鳴公司而非本件被上訴人之新鎮鳴公司，併予敘明。

㈥、又本件兩造間之和解契約既經上訴人以受詐欺為由依法予以撤銷，則有關上訴人之被繼承人陳國雄與68年間設立之舊鎮鳴公司間之債權債務關係，自應回歸依前揭臺灣高等法院台中分院74年上更㈠字第116號確定判決所示之內容履行。而被上訴人即84年間設立之新鎮鳴公司與68年間設立之舊鎮鳴公司間並無任何關係，是關於上訴人與68年間設立之舊鎮鳴公司間之債權債務關係所生之爭議，核與84年間設立之新鎮鳴公司之被上訴人無關，從而，被上訴人提起本件訴訟，即屬欠缺權利保護要件，為無理由，應予駁回。故⒈系爭南昌段1200地號業已陷於給付不能，舊鎮鳴公司是否仍應先履行對待給付？請求權時效是否罹於消滅？⒉本件上訴人有無民事法上之詐欺行為？舊鎮鳴公司是否因上訴人之行為而陷於錯誤？⒊舊鎮鳴公司有無財產上之損害？等情，均係上訴人與舊鎮鳴公司間之爭議，核與本件被上訴人新鎮鳴公司無關。從而，兩造間爭點即㈥、系爭南昌段1200地號業已陷於給付不能，被上訴人是否仍應先履行對待給付？被上訴人之請求權時效是否罹於消滅？㈦、本件有無民事法上之詐欺行為？被上訴人是否因上訴人之行為而陷於錯誤？㈧、被上訴人有無財產上之損害？等情，本院無再予審酌之必要。

㈦、綜上所述，被上訴人主張其被詐欺而與上訴人等簽訂系爭和解書，依民法第92條第1項前段之規定撤銷系爭和解書，爰依債務不履行之損害賠償、民法第184條第1項後段、第185條之規定，請求上訴人等連帶給付被上訴人1,520,231元本息部分，係欠缺權利保護要件，為無理由。其併陳明願供擔保請求宣告假執行，因失所附麗，亦無理由，應一併駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並准予假執行之宣告，自有未合（被上訴人就其敗訴部分，即本院更㈠審判決駁回被上訴人其餘請求之279,769元本息及假執行之聲請未聲明不服，業已確定），上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰將原判決此部分連同假執行之宣告予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，如判決主文第一、二項所示。

六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。