臺灣高等法院 臺南分院95年度建上易字第7號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 04 月 17 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　95年度建上易字第7號
上　訴　人　聚全工程有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　黃木春　律師
被 上 訴人　長宏營造股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　楊漢東　律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十五年八月十七日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十三年度建字第一０號）提起上訴，並為訴之擴張，本院於九十六年四月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及擴張之訴均駁回。
第二審（含擴張之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按在第二審所為訴之變更、追加，若係擴張、減縮應受判決事項之聲明者，雖未經他造同意，亦得為之，此觀諸民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款規定自明；本件上訴人於原審請求被上訴人給付新台幣（下同）一百四十六萬零七百二十六元，嗣原審為其不利之判決後，經其提起上訴，並請求被上訴人給付一百五十萬七千九百二十六元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，則就其中四萬七千二百元本息部分，核係擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，核無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：兩造於民國九十一年九月五日簽訂工程承攬合約（下稱系爭承攬合約），約定就被上訴人承攬之「陸軍部隊訓練場地九二年度整建工程（將軍山二期排水）」，其中「鋼柵式加勁擋土牆及植生」工程由上訴人施作，工程總價不含百分之五稅款為一千萬元，其後渠將承攬之工程全部轉包予第三人勁工工程行施作。嗣兩造與勁工工程行於同年十一月六日共同簽訂工程協議書（下稱系爭工程協議），三方約定由被上訴人於工程中代渠直接向勁工工程行支付施工費用及材料費用，再自渠得向被上訴人請求之工程款中扣除。系爭承攬合約尚未終止，渠並未退出系爭承攬契約，仍係系爭承攬合約之承攬人；系爭承攬工程既經渠之次承攬人勁工工程行完成工作，並由業主驗收合格，被上訴人依約應給付一千萬元之報酬，經扣除代付勁工工程行之施工費用及材料費用後，尚欠一百五十萬七千九百二十六元。為此，本於承攬工程款給付請求權，求為命被上訴人給付一百五十萬七千九百二十六元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率計算利息之判決。原審就渠在第一審之請求為渠敗訴判決，尚有未合；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百五十萬零七千九百二十六元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：兩造間之系爭承攬合約業已終止，伊支付訴外人勁工工程行之工程款並非「代付」性質。兩造於訂立系爭承攬合約後，上訴人未依限開工，經伊三次書面催告，迄至同年十一月初始表明無能力施作，願與伊終止系爭工程合約，另由訴外人勁工工程行承作之意思，並由勁工工程行直接與伊約定工作項目與工作費用。因上訴人表明雙方終止系爭承攬合約後，伊須放棄將來超支費用或逾期罰款之請求權，乃由三方共同簽訂系爭工程協議，約定由伊直接付款予廠商，並由廠商直接以統一發票向伊請款。伊支付款項予勁工工程行，係本於伊與勁工工程行間之契約關係，履行對勁工工程行之債務，並非「代付」上訴人對於勁工工程行之債務。上訴人與勁工工程行間亦無轉包之契約關係，雙方並無承攬契約之權利義務。系爭工程協議經兩造及訴外人勁工工程行共同簽訂後，上訴人即退出系爭承攬合約，並未再參與系爭工程之施作，上訴人既未完成承攬工作，自不得請求給付報酬。且縱認兩造間之系爭承攬合約尚未終止，惟系爭工程支出費用高達一千五百一十萬一百七十八元，高出本件承攬金額一千萬元甚多，經伊扣抵後，上訴人亦無餘額可得請求等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於九十一年九月五日簽訂工程承攬合約，約定就被上訴人向第三人國防部軍備局工程營產中心承攬之「陸軍部隊訓練場地九二年度整建工程（將軍山二期排水）」（工地坐落台南縣、嘉義縣交界內角營區內），其中「鋼柵式加勁擋土牆及植生」工程由上訴人施作，工程總價外加百分之五稅款合計為一千零五十萬元。
（二）兩造及訴外人勁工工程行三方，於九十一年十一月六日共同簽訂「工程協議書」，就「陸軍部隊訓練場地九二年度整建工程之「加勁擋土牆」工程，三方同意達成協議，並約定：丙方（即勁工工程行）配合甲方（即被上訴人）供土至指定地點，由丙方負責加勁擋土牆相關施工（第一條）。甲方同意付款給丙方，有關附件一內，丙方所列費用，丙方可直接向甲方請款（第二條前段）。與本工程有關之材料費用，甲方同意付款給交貨給乙方（即上訴人）之材料廠商，即乙方之材料廠商可直接向甲方請款（第三條）。若乙方於本工程之所有支出，包括材料費用、施工費用、機具及人員費用、逾期罰款等，超出甲、乙雙方九十一年九月五日所訂立合約之工程金額，甲方同意自行吸收超出部分之金額（第四條）。若中途斷料或缺加勁擋土牆可用之土方，丙方不需負逾期責任（第五條）。
（三）被上訴人向第三人國防部軍備局工程營產中心承攬之上開工程（含系爭加勁擋土牆工程）業經完工，並經業主驗收。
（四）上開事實，有兩造於原審提出且互不爭執真正之「工程合約書」、「工程協議書」、驗收證明書存卷可稽（原審卷第八頁至第二六頁、第九二頁），並有國防部軍備局工程營產中心於九十三年（發文日期誤載為九十年）四月十六日，以旭迅字第０九三０００二四八三號函檢送「陸軍部隊訓練場地九二年度整建工程（將軍山二期排水）」相關文件資料在卷（證物外放）可參，復為兩造所不爭，均堪信實。
五、上訴人另主張：兩造於簽訂系爭承攬合約後，將承攬之工程全部轉包予第三人勁工工程行施作，系爭承攬合約尚未終止，上訴人並未退出系爭承攬契約，仍係系爭承攬合約之承攬人，系爭工程經上訴人之次承攬人勁工工程行完成，且由業主驗收合格，被上訴人依約應給付之一千萬元報酬，經扣除被上訴人代付次承攬人之施工費用及材料費用後，尚欠一百五十萬零七千九百二十六元等情，則為被上訴人否認，並以上情置辯；是第三人勁工工程行是否係上訴人之次承攬人而施作系爭工程？上訴人得否向被上訴人請求給付工作報酬？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
六、上訴人主張訴外人勁工工程行係其次承攬人乙情，無非係以其於原審提出與勁工工程行簽立之「工程合約」（原審卷第一二一頁至第一二三頁）為其論據；惟查：
（一）兩造與第三人勁工工程行共同簽立之系爭工程協議，載明：勁工工程行配合被上訴人供土至指定地點，由勁工工程行負責加勁擋土牆相關施工。被上訴人同意付款予勁工工程行，及付款予交貨給上訴人之材料廠商。勁工工程行並可直接向被上訴人請款與本工程有關之材料費用，上訴人之材料廠商亦可直接向被上訴人請款。若上訴人於本工程之所有支出，包括材料費用、施工費用、機具及人員費用、逾期罰款等，超出兩造九十一年九月五日訂系爭工程合約之工程金額，被上訴人同意自行吸收超出部分之金額。若中途斷料或缺加勁擋土牆可用之土方，勁工工程行不需負逾期責任等情，已如上述。
（二）又證人即勁工工程行員工鄭貽強於原審法院審理時到場結證：「上訴人本來找我承攬系爭工程作擋土牆，要開工前發現與上訴人提供的施工設計圖有出入，我告訴上訴人我不能作，因為費用太多，經三方面協商後，協議內容是改為我只要出工，料由被上訴人出；上訴人做什麼在協議書內並無約定。施工部分所列項目除了養護外都是我要施作的內容，養護的實際執行是被上訴人自己作。開工時上訴人有出一部分料，我的工程款都向被上訴人申請。簽立協議書前上訴人有支付過我幾萬元（不到五萬）動員費，簽完協議書後就沒有支付過我任何款項。訂立協議書時我們三方在場，當時被上訴人有要求上訴人要繼續關心系爭工程。協議後，我只出一台小型的壓路滾，其他的機具都是被上訴人出的；系爭工程完工後我沒有再與上訴人會算款項。」等語明確（原審卷第九八頁至第一０六頁）。
（三）證人即被上訴人現場工地主任葉峰成於本院行準備程序時亦到場供證：「訂合約後乙○○有請怪手去現場整地幾天，後來就沒有去了，工程完成之前沒有看過乙○○，工人有的是公司叫來的，有的是鄭貽強叫的，鄭貽強是我們公司請來的工頭。乙○○最早有叫一次『加勁格網』材料，是在協議之前叫貨及到工地現場施工。本案擋土牆的位置有辦理變更設計，設計的位置沒有變更，只是把原來的寬度縮小，高度加高，這樣才有擋土牆的效果。後來有追加減費用幾十萬元。鄭貽強只做加勁擋土牆，我們有派工人施作加勁擋土牆。」等語（本審卷第五四頁至第五七頁）。
（四）至於被上訴人抗辯支付本件工程之費用明細乙情，則有被上訴人於原審提出「加勁擋土牆材料明細表」，及為上訴人所不爭之發票、折讓證明書、電匯單（原審卷第四四頁至第四八頁、第一九０頁至第一九九頁），併「加勁擋土牆材料發票及支付詳細表」、統一發票、工資付款明細表等件在卷（本審卷第六二頁至第九四頁）可參。
（五）綜參上情：
⑴證人鄭貽強證述：勁工工程行確與上訴人簽訂工程合約，承攬系爭「加勁擋土牆」工程等語，上訴人因而主張訴外人勁工工程行係其次承攬人云云，固非無據；然勁工工程行因發現上訴人提供之施工設計圖與現場不合，而無法施作，經三方協商後共同簽立系爭工程協議，其後由勁工工程行施作系爭「加勁擋土牆」工程，其間除一台小機具外，其餘機具均由被上訴人準備，工程完工後，勁工工程行亦未與上訴人會算工程款乙情，並經證人鄭貽強同時證述明確；證人鄭貽強之上開證述情節，核與證人葉峰成證述：「鄭貽強只做加勁擋土牆，我們有派工人施作加勁擋土牆。」情節相契合，堪信其二人之上開證詞與實情相符，均可憑採。參以被上訴人確實支付工人工資乙節，並有上開卷附之工資付款明細表（本審卷第八八頁至第九四頁）可按，是勁工工程行雖曾與上訴人訂立「工程合約」，預定承作系爭工程，然因上訴人交付之設計圖與現場不合，費用過高無法施作，嗣經變更部分工程，及協議由被上訴人負責材料供應，方才由勁工工程行實際施作工作，則訴外人勁工工程行施作系爭「加勁擋土牆」工程，與其和上訴人簽訂之上開「工程合約」內容已有不同，上訴人僅以訴外人勁工工程行與其簽立上開「工程合約」，逕認訴外人勁工工程行就系爭「加勁擋土牆」工程之施作，即係由其次承攬人完成工作云云，尚嫌速斷。
⑵此外，依系爭工程協議所示，訴外人勁工工程行須配合被上訴人供土至指定地點由勁工工程行負責加勁擋土牆相關施工，被上訴人則同意付款予勁工工程行，及付款予交貨給上訴人之材料廠商；勁工工程行並可直接向被上訴人請款材料費用，上訴人之材料廠商亦可直接向被上訴人請款等情，亦如上述；是訴外人勁工工程行應依被上訴人指示施作工程，並直接向被上訴人領取工程費用，上訴人並無置喙餘地，此與次承攬人仍應向承攬人負責者之情形不同。此情參以證人鄭貽強供證：「上訴人本來找我承攬系爭工程作擋土牆工程，後來我告訴上訴人我不能作，因為費用太多，經三方面協商後改為我只要出工，料由被上訴人出。」等語，更見如此。是訴外人勁工工程行施作系爭「加勁擋土牆」工程，與其履行和上訴人所訂立「工程合約」之契約債務內容顯然不同，已難認訴外人勁工工程行係本於上訴人之次承攬人地位，而施作系爭「加勁擋土牆」工程。更且勁工工程行應依被上訴人指示供土至指定地點，並負責加勁擋土牆相關施工工程，且得直接向被上訴人請款，堪認被上訴人與勁工工程行間因系爭工程協議，就施作系爭「加勁擋土牆」工程另行成立承攬法律關係亦明。
⑶訴外人勁工工程行承作系爭「加勁擋土牆」工程，既非基於上訴人之次承攬人地位而施作，上訴人主張訴外人勁工工程行係其次承攬人而施作工程，被上訴人同意向勁工工程行代付施工及材料費用，再自上訴人工程款報酬中扣除云云，核與實情不符，委無足採。
七、惟按民法第四百九十條規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又同法第五百零五條第一項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第二項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務（最高法院八十四年度台上字第二二二七號判決要旨參照）；查：兩造於九十一年九月五日簽訂系爭承攬合約後，上訴人並未實際施作系爭「加勁擋土牆」工程，且上訴人不爭執於三方簽訂系爭工程協議後，並未再支付任何款項予勁工工程行，對於被上訴人抗辯支付予訴外人勁工工程行併其他廠商工程款項之事實亦不爭執，是系爭「加勁擋土牆」工程雖由訴外人勁工工程行施作完成，惟勁工工程行並非居於上訴人之次承攬人地位施作工程，則上訴人既未完成系爭承攬合約之「一定工作」，揆諸首開說明，被上訴人並不負給付報酬義務。上訴人主張依系爭承攬合約規定，被上訴人應負給付承攬工程報酬云云，即為無理由。
八、綜上，上訴人於訂立系爭承攬契約後並未完成工作，無系爭工程之承攬報酬請求權；從而上訴人本於承攬工程款給付請求權，求為命被上訴人給付一百五十萬零七千九百二十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決，為無理由，不應准許。原審法院就上訴人於原審之請求，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟其結果並無二致；上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，及於上訴後另外擴張請求被上訴人給付四萬七千二百元之本息部分，均為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，且系爭工程業已完工乙節，並為兩造不爭執之事實，則上訴人請求履勘現場，即無必要。此外兩造其餘攻擊方法，不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4　　月　　17 　　日民事第三庭
審判長法　官 陳 光 秀法　官 曾 平 杉法　官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4　　月　　18 　　日書記官　劉 清 洪【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。