臺灣高等法院 臺南分院95年度重上字第53號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　95年度重上字第53號

上訴人

昌成紙業股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

許哲嘉 律師

被上訴人

萬全紙業股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

黃俊仁 律師

被上訴人

甲○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年5月30日臺灣雲林地方法院第一審判決（94年度重訴字第35號）提起上訴，本院於96年3月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）先位上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人萬全紙業股份有限公司應與被上訴人甲○○連帶給付上訴人新台幣（下同）九百萬元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。

（二）備位上訴聲明：求為判決：㈠原判決廢廢棄。㈡被上訴人萬全紙業股份有限公司應給付上訴人九百萬元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣訴訟費用由被上訴人萬全紙業股份有限公司負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

（一）原審判決認定上訴人簽發系爭支票予被上訴人甲○○時，並未特定買賣之標的，買賣價金亦未確定，上訴人所簽發之票款復非完全供貨物買賣價金之用，須俟上訴人以電話或當面向被上訴人甲○○指定買賣之數量及種類後，上訴人應給付之價金始得以票款抵償之。況上訴人先前簽發之支票尚未以貨物或現金清償完畢，並無預付貨款之必要，而上訴人猶同意簽發系爭支票，可徵上訴人簽發系爭支票予被上訴人甲○○，雖名為預付貨款，然性質上應屬票據借款之財務周轉行為，而與一般買賣契約之預付貨款行為有別云云，顯有誤解。蓋：

㈠證人賴昌利於原審95年4月25日到庭作證已陳述：交付甲○○系爭支票及其他遠期支票時，僅口頭表明訂購數量及種類，如果臨時有需要，而預收的貨款有剩的錢，還會再另外追加其他種類之紙張，等送貨來時，才會收到萬全公司的統一發票等語，足證上訴人交付系爭支票給甲○○時已口頭表明訂購之數量及種類，非如原審所認於交付系爭支票時並未特定買賣之標的，此合先陳明。

㈡至於買賣價金部分，因係預收貨款之交易，故自係以被上訴人萬全公司實際送貨量為多少始得以兩造所合意之單價計算應扣抵之票款，當然無法於交付支票時即明確告知扣抵貨款之金額，此毋寧為交易常情。惟無論如何，單價既然已特定，即難謂兩造間買賣契約不成立。是以，系爭買賣之單價、貨物種類及數量於交付系爭票款時既已確定，則買賣契約已然成立，自無庸疑。非如原審所認須俟上訴人再以電話或當面向甲○○告知，始特定買賣之數量及種類，此不可不辨。

㈢又原審所認：「況上訴人先前簽發之支票尚未以貨物或現金清償完畢，並無預付貨款之必要，‧‧‧」等語，亦顯誤認，蓋證人賴昌利於原審九十五年四月二十五日已到庭證稱：迄94年3月3日為止，除系爭九百萬元之支票外，其他先前交付予甲○○之所有票款，部分業經收受同額同值的貨物，不足部分，甲○○亦已返還同額之現金等語在卷，如此一來，豈會有原審上開所認之情事，而無預付貨款之必要。

㈣據上所陳，上訴人交付系爭支票予甲○○時，兩造買賣契約已依「預付貨款」之交易慣例而成立，系爭支票之性質自為貨款之預付，而非票據借貸之財務週轉行為。故甲○○顯係利用職務上之機會向上訴人詐取系爭支票，被上訴人萬全公司自應連帶負損害賠償責任。

（二）退萬步言，縱如原審所認，系爭支票係屬票據借貸之財務週轉行為，惟若係如此，則上訴人先前以同樣之「預付貨款」方式，交付予甲○○之支票，自亦屬票據借貸之財務週轉行為。而依卷附萬全公司開立之發票及送貨單即知，先前交付支票後，被上訴人萬全公司嗣後確實有送貨給上訴人，足認縱然先前支票之交付係屬甲○○票據借貸之財務週轉行為，惟亦取得被上訴人萬全公司之授權，否則萬全公司又何須認帳而出貨給上訴人？職此之故，縱然系爭支票被認定是票據借貸之財務週轉行為，惟被上訴人甲○○之職務亦顯然包含替被上訴人萬全公司週轉財務在內。關於被上訴人甲○○之職務包含替被上訴人萬全公司週轉財務在內乙情，亦可由證人蔡龍發於原審94年8月4日到庭所稱：「（問：甲○○向你調借現金的時候，是說公司要週轉還是他自己要週轉的？）甲○○說是公司要週轉的。」、「（問：有否確認所匯的款項，公司有收到你匯的款項？）我因為很相信甲○○，所以沒有查過。有一次因為我到萬有公司（應為萬全公司之誤，此觀筆錄前後文即知）去找他們要貨的時候，，遇到他們的業務經理吳東應以及另外一個外務蔡志豪，我說我錢都給了，怎麼都沒有看到貨，吳東應叫我找甲○○處理就好了，之後貨就到了。」等語，獲得證實。詎原審竟未審酌上情，逕自推想一般業務員之職務與公司之資金週轉無關，認定被上訴人甲○○之職務不包含為被上訴人萬全公司週轉資金在內，實屬有誤。綜上，被上訴人甲○○取得之系爭支票，不管是預收貨款或調度資金，均屬被上訴人萬全公司賦與甲○○之職務範圍。既然甲○○係利用職務上之機會向上訴人詐取系爭支票，則被上訴人萬全公司自應連帶負損害賠償責任。

（三）按民法第188條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，故此所稱受僱人，應從寬解釋，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均屬之，不以有僱用契約之存在為僱用人負責之條件（最高法院57年度台上字第1663號判例參照）。上訴人公司自93年11月起至94年2月止均係與被上訴人甲○○接洽向被上訴人萬全公司訂購紙張原料事宜，而事後亦收受被上訴人萬全公司送來之紙張原料及萬全公司所開具之統一發票。且證人蔡龍發、蘇寶明、賴耀榜於原審94 年8月4日到庭均證稱他們係透過被告甲○○向萬全紙業股份有限公司購買紙張原料。由此堪認被上訴人甲○○確為被上訴人萬全公司雇用之業務員。被上訴人萬全公司一再辯稱：「甲○○並非被上訴人萬全公司之員工」云云，然被上訴人公司亦坦承「因為萬全與萬有為母子公司，故偶而萬全公司會委由甲○○向萬全公司之客戶收取『應收貨款』回來‧‧‧‧」，且被上訴人萬全公司前代表人龔亮應於94年度偵字9602號偵查案件陳稱：萬有紙廠股份有限公司於87年重整後設立被告萬全公司，被告萬全公司只是窗口，實際的經營及出貨都是萬有公司等語。是被上訴人萬全公司推說甲○○為萬有公司之員工，但被上訴人公司事實上認為萬全公司與萬有公司並無不同，萬全之員工即為萬有之員工，萬有之員工即為萬全之員工，不論萬全公司或萬有公司之員工都同時處理萬全公司或萬有公司之事務。是依上開見解及前述證人之證詞，被上訴人甲○○為被上訴人萬全公司之員工，應屬無疑。

（四）證人蔡龍發於原審94年8月4日到庭證稱：「（問：有否確認所匯的款項，公司有收到你匯的款項？）我因為很相信甲○○，所以沒有查過。有一次因為我到萬有公司（應為萬全公司之誤，此觀筆錄前後文即知）去找他們要貨的時候，遇到他們的業務經理吳東應以及另外一個外務蔡志豪，我說我錢都給了，怎麼都沒有看到貨，吳東應叫我找甲○○處理就好了，之後貨就到了。」證人蔡龍發係緯倫企業有限公司之人員，由其證詞可知，緯倫企業有限公司與被上訴人公司之交易模式亦是預付貨款，且被上訴人甲○○有為被上訴人萬全公司代收預付之貨款之權限。此情與上訴人公司與被上訴人萬全公司間之交易模式並無不同，是證人之證詞與上訴人之主張不謀而合。倘上訴人公司與被上訴人萬全公司間之交易非預付貨款之方式，則被上訴人應提出其送貨後被上訴人另為給付貨款價金之證明，否則上訴人何以於被上訴人送貨前即交付支票或現款？

（五）由前述證人蔡龍發之證詞，可知被上訴人萬全公司與其客戶之交易模式為預收貨款之方式，而且授權由被上訴人甲○○收取，此一模式行之已久，並非突發情事，被上訴人公司之員工亦知此情，可知被上訴人萬全公司確實有授權甲○○代收支票或貨款。有關民法第188條所規範「執行職務」之判斷標準，我國司法實務即因具體案例之情形不同，而曾經闡示諸如「應以行為之外觀斷之，凡受僱人之行為外觀具有執行職務之形式，在『客觀』上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為，或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內。（最高法院90年度台上字第1235號、91年度台上字第1025號、94年度台上字第2243號判決等意旨參照）」、「職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在『客觀』上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，縱令其係為自己利益所為，自應包括在內。最高法院86年度台上字第1497號判決意旨參照）」等見解，而認為應以行為之「外觀」為判斷對象，以「客觀」上社會上一般人之感受為判斷標準，以決定行為人之行為是否得以認為係「執行職務」。由上可知，被上訴人甲○○代收支票之行為在客觀上足以認為與其執行職務有關，縱令其係為自己利益所為，亦屬利用職務上之機會，濫用其權限，侵害上訴人之權利，依上開見解，符合民法第188條第1項所規範「執行職務」之要件。綜上，被上訴人萬全公司應對被上訴人甲○○侵害上訴人權利之行為，負民法第188條第1項僱用人之侵權責任，而與被上訴人甲○○連帶賠償上訴人之損害。

三、證據：援用原審提出之證據。

乙、被上訴人方面：

壹、被上訴人萬全公司部分:

一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

（一）被上訴人萬全公司與客戶間，並沒有上訴人所謂的「預收貨款」交易模式。蓋⑴被上訴人萬全公司根本從未與上訴人昌成公司有過直接之買賣交易行為。萬全公司僅是由93年11月起至94年2月止，與昌成公司之關係公司昌慶公司有過短暫之買賣交易，而交貨是由昌慶公司指定交給昌成公司，被上訴人萬全公司根本就未曾與上訴人昌成公司有過任何直接交易之行為，更沒有所謂「預收貨款」之不合常情的交易方式存在。上訴人昌成公司就其究竟於何時曾與被上訴人公司有過任何一筆預付貨款交易之存在乙節，未能提出任何證明，顯見其主張「預付貨款」之方式與被上訴人公司為交易行為，根本是無稽。⑵又上訴人主張上開「預付貨款」方式之交易行為，與被上訴人公司之生產流程之實情，完全不合。緣被上訴人公司是生產工業用紙，乃是依據客戶之訂單所下訂之規格去量身生產，而不是現貨買賣。因每一客戶的需求不同，所要求的產品規格及數量即有所不同。因此，被上訴人公司並不是先定製化生產產品後，俟客戶來買紙，而是先由客戶下單約定所需產品規格後，始安排生產線產製交貨。故依上述被上訴人公司之作業流程，如果上訴人公司沒有下單訂製，即沒有將所需規格告知被上訴人公司，則被上訴人公司根本無法去安排生產線製造產品。因此，兩造間是否有交易之約定，僅由被上訴人公司是否曾收受上訴人公司之下單訂製，即可查明。易言之，如果上訴人公司根本未曾向被上訴人公司下單，將其所需要之用紙規格及數量告知被上訴人公司，被上訴人公司就根不可能去安排生產線產製上訴人公司所需之用紙。而事實上，上訴人公司根本就無法提出任何一筆與被上訴人萬全公司曾經有過「預收貨款」之交易紀錄，即可明白被上訴人主張之「預收貨款」買賣交易云云，根本是空言虛捏，難予採信。

（二）甲○○為萬全公司之母公司萬有公司之員工，其並非萬全公司之員工。因為萬全與萬有為母子公司，故偶而萬全公司會委由甲○○向萬全公司之客戶收取【應收貨款】回來，並沒有概括授權其去向萬全公司客戶收取【預收貨款支票】之職權。更沒有任其向客戶收取預收貨款，以預收貨款之方式與客戶達成交易之情事。甲○○向上訴人昌成公司收受系爭與被上訴人公司買賣交易行為無關支票之行為，並非甲○○之職務上行為。甲○○既非被上訴人公司之專屬業務員，其尚代表多家紙廠在外從事業務推銷之行為（包括全泰、長興隆）。且曾以全泰公司名義向上訴人公司人簽收支票，也曾向上訴人關係企業之皇立興業公司簽收支票。被上訴人公司也從未授權甲○○，以預收貨款之交易模式與上訴人公司有過任何往來。甚至被上訴人公司本身與上訴人公司之間，就根本從來沒有所謂預收貨款之交易模式行為，被上訴人公司既未曾以任何行為表示授權甲○○與上訴人公司以預收貨款之行為模式交易；上訴人公司也不曾知會被上訴人公司要用預付貨款之方式付款交易，被上訴人公司非但未曾接獲上訴人公司之訂單訂貨，更是從來沒有在尚未交付貨物之前，即由上訴人公司收款、入帳之情形，因此，對於甲○○個人與賴昌利個人私下以票據貼現之行為，顯難認為其係在執行對於被上訴人公司之職務上行為。自難責令毫不知情之被上訴人公司，對此與被上訴人公司業務銷售無關之行為，負任何表見代理之責任。

（三）本件系爭九張面額一百萬元之支票，乃是由昌成公司實際負責業務之賴昌利（負責人乙○○之友人）以昌成公司名義簽發給甲○○。而賴昌利並在同時段以其父賴瑞盛為負責人之皇立興業公司之名義，以同樣的模式，同樣簽發七張也是面額均為一百萬元之支票給甲○○。此十六張面額均為一百萬元之支票，均是賴昌利未經知會被上訴人公司，在被上訴人公司完全不知情之情況下，私下簽發支票直接交付給甲○○，而且該十六張面額均為一百萬元之支票，雖有以被上訴人公司為受款人，但因未為任何【禁止背書轉讓】之限制記載，因此，均由甲○○收受後，私自以偽造被上訴人萬全公司之印章、印文，冒用萬全公司名義背書方式，輕易即再將支票轉讓他人提兌。而後資金全數流向甲○○與其胞兄黃信豪所設立之長興隆企業有限公司在台南區中小企業銀行所開設之帳戶中。上訴人簽發系爭支票時雖有以被上訴人公司為抬頭受款人，但因為系爭支票均未為【禁止背書轉讓】之記載，因此，根本無法達成其確保受款人直接收受支票，據以提兌之目的。從而，此一受款人之記載，只是徒具形式，至多僅為背書之起始限制而已。又本件上訴人公司起訴之系爭支票，經檢察官訊問證人瑞新紙業股份有限公司負責人蘇寶明、緯倫企業有限公司負責人蔡龍發、瑋新紙器股份有限公司賴耀榜等人均證稱：支票是甲○○拿到伊公司以支票調現，當時是甲○○在伊面前持萬全公司章背書等語，足證此一系爭支票與甲○○執行被上訴人萬全公司之職務沒有關聯，被上訴人萬全公司並未與上訴人公司有系爭支票之買賣行為。上訴人公司簽發支票交付甲○○之行為，純是甲○○個人非關職務執行之個人調現行為，被上訴人萬全公司並不知情，也與被上訴人萬全公司之業務無涉。

（四）甲○○私下與賴昌利之支票簽發收受行為，並非執行被上訴人公司業務之行為，被上訴人萬全公司既未授權也不知曉彼二人間之支票借貸行為。蓋今日在涉及損害賠償的案件中，有相當份量都是由於受僱人引起的損害而產生的僱用人賠償責任，而使得民法第188條衍然成為侵權行為法中最重要的條文之一。所幸民法第188條各要件之解釋方法，數十年來，在學界與法院之間並無任何歧見與爭議的存在。就以「執行職務」此要件為例，客觀說被奉為圭臬，並以受僱人之行為外觀作為認定執行職務範圍的唯一與單一標準。然而一致性共識的存在，並不當然保證解釋方法的正確性與適用結果的合理性。本文認為向來採行的客觀說，只能作為判斷執行職務範圍的一般標準。決定受僱人執行職務範圍，除依據客觀說之行為外觀觀察外，仍必須斟酌發生損害的事由與受僱人所從事的職務之間是否具「內在關聯性」。因為具有內在關聯性，僱用人方能預見而加以監督。僱用人能預見而加以監督的範圍，才是受僱人執行職務的範圍【吳瑾瑜--受僱人執行職務之行為／中原財經法學第六期第123-138頁；出版日期：90年07月】。萬全與昌成公司從未有過任何預收貨款之交易模式，萬全公司也沒有與昌成公司有過預收貨款之交易事實存在。因為兩造沒有過任何交易行為，因此不可能會有預收貨款之事實發生，故甲○○個人向上訴人公司簽收支票之行為，並非其為被上訴人公司執行職務之行為，其既非萬全之員工，萬全也未授權其向上訴人公司預收貨款，因為上訴人公司也根未曾有過任何預付貨款之先例，因為甲○○個人簽收支票之行為與萬全公司間欠缺「內在關聯性」。此一未具內在關聯性的個人行為，萬全公司既無可預見，更未有監督責任未盡之失。因為僱用人能預見而加以監督的範圍，才是受僱人執行職務的範圍。準此，甲○○個人在外與被上訴人公司沒有內在關聯性的私人行為，非屬被上訴人公司得能預見而加以監督之範疇，當非屬執行被上訴人公司職務之行為，甚為明灼。

（五）被上訴人萬全公司對於甲○○個人向上訴人公司簽收支票之行為，完全不知情，沒有所謂表見代理之責任。而上訴人昌成公司自行簽發支票給甲○○，卻未曾通知或知會與其未有直接交易之被上訴人萬全公司，其有過失，甚為明灼。按⑴民法第169條規定表見代理責任之成立，須本人由自己之行為表示，以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，始對善意第三人負授權人之責任。然本件由上諸陳述、說明可知：①被上訴人公司不曾以自己之行為，對上訴人公司表示過任何以代理權授與甲○○為【預收貨款】買賣之情事。②被上訴人公司與上訴人公司從來就不曾有過任何【預收貨款】買賣之情事。③上訴人公司對於雙方曾有直接買賣交易之事實，未有任何舉證證明，遑論兩造間是否確有違反交易常例之【預付貨款】買賣交易之事實？就此兩造未曾有過預收貨款買賣之情事，上訴人自當知之甚詳，誠難諉為不知情。④因為被上訴人公司不可能與他公司在沒有訂單之情形下，會有所謂【預收貨款】交易之情事發生，因此，也根本不知甲○○是否曾向上訴人公司表示其有代理被上訴人公司為預收貨款買賣之情事。被上訴人公司既對此不知情，即無所謂「知而不為反對」之表見代理責任。⑤上訴人公司不但對被上訴人公司與其是否曾有過任何一筆所謂【預付貨款交易】，提不出積極證明，對被上訴人公司有何授權甲○○代理預收貨款買賣之行為表示，也沒有任何具體舉證；且對甲○○是否自命其為被上訴人公司之代理人？更提不出具體之證明。甚至對被上訴人公司是否知情甲○○自命為代理人而未為反對之意思表示，亦乏具體事證以實其說。⑥上訴人公司也知曉甲○○僅為萬有公司業務員之一，並不是被上訴人公司之財務人員，根本沒有為被上訴人公司調現週轉之權限，更沒有自為決定預收貨款交易之權限。在如此沒有表見授權事實存在之情形下，怎令毫不知情之被上訴人公司負表見代理之授權人責任？⑦被上訴人公司與上訴人公司沒有任何交易存在，沒有買賣契約之商洽，甲○○個人簽收支票之行為，既與執行被上訴人公司之職務無關，就此與職務無關之行為，自難責令毫不知情之被上訴人公司，對此與被上訴人公司業務銷售無關之行為，負任何表見代理之責任。

（六）系爭支票被上訴人公司根本未曾見過，票款全係甲○○挪用。甲○○以系爭支票所調借之現金，經檢察官追查資金流向後，發現其向瑞新公司及瑋倫公司以系爭支票調借之現金款項，均分別於94年01月25日及94年03月03日匯入其胞兄黃信豪所設立之長興隆企業有限公司在台南區中小企業銀行所開設之帳戶中。由此足證甲○○乃是與其胞兄勾串冒用被上訴人萬全公司之名義，偽造被上訴人萬全公司之印章及印文而在外非法行事。更由此可證，上訴人公司簽發系爭支票給甲○○，乃是與長興隆企業有限公司之業務資金來源有密切關係，而與被上訴人萬全公司無涉，萬全公司從頭至尾，對此事完全一無所知，也沒有任何未盡僱用人責任之情事。又被上訴人甲○○既係為長興隆企業有限公司調借現金，其顯然不是在外執行被上訴人萬全公司之職務，被上訴人萬全公司對此甲○○在外之個人行為，並無權干預，也談不上什麼僱用人之責任。因其此一在外之個人行為，並非受被上訴人萬全公司之指派、命令，從事受僱於被上訴人萬全公司之工作。因甲○○為何向昌成公司收取此一預付貨款之支票，及有無施用任何詐術詐得支票，萬全公司均不知情，也未見過系爭支票。至於昌成公司為何會違反先例，在其公司根本不曾與萬全公司有過任何預收貨款交易之情形下，會輕信甲○○之言而簽發支票交付甲○○，究竟是如何被詐騙？甲○○施用如何之詐術，未見舉證？但無論如何，昌成既未曾與萬全有過任何預收貨款之交易，也不曾簽發過任何一紙預收貨款之支票給萬全公司，何以此次會如此輕信非萬全公司員工之甲○○之言，而違反常情，一舉開出為數不少（共16張）之同面額錢款之支票交付甲○○，縱受甲○○所惑，但昌成公司應知此簽發支票之行為，與甲○○之以往的工作職務不同，縱有受詐騙，施詐內容也因此與萬全公司無關。

（七）萬全公司對於非屬員工之甲○○的收支票行為，因與執行職務無關，故不負連帶賠償責任。此乃甲○○之個人行為，與執行萬全公司之職務無關，萬全公司也沒有委託甲○○與昌成公司作成與以往交易模式不同的預收貨款交易，昌成公司也沒有跟萬全公司協議要改變交易模式，同意預付貨款給萬全公司，萬全公司也沒有收到任何一筆預付貨款，故對此一非關以往交易模式之支票給付行為完全不知情，甲○○收此支票既非在執行萬全公司受僱人之職務，萬全公司當然沒有僱用人連帶賠償之責任。

三、證據：除援用原審提出之證據外，並補提出萬全公司94年萬全字第11001號函文、預收款登錄紙頁、台灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第9602號不起訴處分書及本院95年度重上字第61號民事判決書等各1份、皇立興業公司之支票5張、萬全公司發票12張等等為證，另聲請調閱台灣雲林地方法院94年度重訴字第38號民事卷。

貳、被上訴人甲○○部分: 被上訴人甲○○經合法通知，惟未到庭，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。

理由

一、程序部分:

㈠本件被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

㈡按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人萬全公司之法定代理人已於95年5月22日由原先之龔亮應變更為丙○○，業據其提出萬全公司變更登記表及雲林縣政府營利事業登記證各乙份（見本院卷第44至47頁），並據其具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許，合先敘明。

二、上訴人起訴及上訴主張：被上訴人甲○○為自身現金週轉需求，明知無法出貨給上訴人，竟分別於93年12月31日、94年1 月20日、94年3月3日以被上訴人萬全公司業務員之身分向上訴人佯稱：被上訴人萬全公司因現金週轉不靈，須以以往交易之模式向上訴人預先收受貨款，將來出貨時再直接抵扣等語，致上訴人誤認已與被上訴人萬全公司訂定紙張原料之買賣契約，而先後交付如附表所示面額900萬元之支票9張予被上訴人甲○○，嗣被上訴人萬全公司竟未依約交付紙張原料予上訴人，被上訴人甲○○亦不知去向。被上訴人甲○○既為被上訴人萬全公司之受僱人，其執行職務時故意詐騙上訴人簽發支票，使上訴人受有負擔票據債務共計900萬元之損害，被上訴人萬全公司即應負連帶損害賠償責任，上訴人爰依民法第184條第1項、第185條第1項前段或第188條第1項等規定，及侵權行為之法律關係，先位聲明求為判命被上訴人2人連帶給付900萬元及法定遲延利息。縱認被上訴人2人無任何詐欺之侵權行為，然上訴人與被上訴人萬全公司已成立買賣契約，而被上訴人萬全公司經上訴人催告給付紙張原料後仍未交付貨物，上訴人自得依民法第231條第1項規定，備位聲明求為判命被上訴人萬全公司賠償900萬元之遲延給付損害，並自起訴狀繕本送達翌日起，以週年利率百分之5計算之利息之判決等語。

三、被上訴人萬全公司則以：被上訴人甲○○係第三人萬有公司之員工，並非被上訴人萬全公司之業務員，但萬有公司與萬全公司是關係企業，有時業務員會互相共用，被上訴人萬全公司僅偶爾委任被上訴人甲○○代收貨款，但未曾授權其向客戶預收貨款，因一般客戶須直接下訂單購買，買賣才會成立，系爭買賣標的之數量及規格都未成立，如何交付預收貨款? 因之，被上訴人甲○○向上訴人收受系爭支票係個人之行為，非為執行業務，其亦無交付系爭支票給被上訴人萬全公司以取得票款，被上訴人萬全公司自無與上訴人成立任何買賣灰紙板契約，何來須負僱用人之連帶賠償責任。況上訴人公司並未支付系爭票款，即新債務未清償就債務也未消滅，上訴人仍未支付貨款，何來損失，應無遲延之問題。如果被上訴人萬全公司要調度金錢，亦是公司財務部門的事，並非為業務員之職權。至被上訴人甲○○將系爭支票背面蓋被上訴人萬全公司印文之章轉讓與5紙交由訴外人蘇寶明、賴耀榜、蔡龍發等人執有，被上訴人萬全公司否認上開印文之真正，蓋萬全公司之印章由公司財務部門統一保管，不可能由被上訴人甲○○攜帶在外自行使用。事實上，上訴人與被上訴人萬全公司從事交易僅4個月，每月平均交易金額僅70幾萬元，則上訴人怎能簽立900萬元之系爭支票給被上訴人甲○○，更何況過去被上訴人萬全公司與上訴人間之交易都是貨與統一發票一起送，才按照交易金額付貨款的，並無預先收受貨款，將來出貨時再直接抵扣之交易模式，且上訴人要的貨不是只有一種，要下單指定規格才由生產線生產後方可交貨。實際上，上訴人從未直接向被上訴人萬全公司下訂單，僅於93年11月至94年2月，由其關係企業昌慶公司直接向被上訴人萬全公司下訂單，指定將貨送到上訴人公司，當時有連發票一起送至，故上訴人不能僅憑統一發票證明有預付貨款之情形。再被上訴人萬全公司也沒拿到上訴人之訂單，而被上訴人甲○○同時以數家公司業務員之名義對上訴人交易，其中與上訴人之關係企業皇立興業公司交易時，被上訴人甲○○曾以全泰公司之名義簽收皇立興業公司開給被上訴人萬全公司之另外七張支票，被上訴人甲○○收受支票款都是匯入伊與其兄共同經營之長興隆公司的帳戶，此於彰化地方法院檢察署94年度偵字第9602號偵查中業經查明。被上訴人萬全公司自92年就已開會決議不再與皇立公司交易以免破壞市場行情，所以事後被上訴人甲○○與上訴人交易，都是未經被上訴人萬全公司授權的行為，沒有表見代理的問題等語，資為抗辯。

四、兩造對於下列事實，並不爭執，堪信為實:

㈠上訴人先後於93年12月31日、94年1月20日、94年3月3日簽發附表所示被上訴人萬全公司為受款人（除附表編號6所示之支票1紙外）、付款人為三信商業銀行員林分行、每紙面額100萬元，共計900萬元之系爭支票9張交付被上訴人甲○○等情，此有上訴人提出支票影本9紙在卷足稽（見原審卷第9至12頁）。

㈡被上訴人甲○○將系爭支票背面蓋被上訴人萬全公司印文之章後，將其中如附表編號1至5所示之支票5紙交由訴外人蘇寶明執有；其中如附表編號6所示之支票1紙交由訴外人賴耀榜執有；其中如附表編號7至9所示之支票3紙交由訴外人蔡龍發執有。以上支票除編號1所示支票經蘇寶明以其經營之聚冠紙器企業股份有限公司名義，由台中商業銀行向付款人三信商業銀行員林分行提示兌現外，其餘支票均遭退票，票款均尚未支付。此有三信商業銀股份有限公司94年8月8日三信銀管字第1649號函、台中商業銀行總行94年8月29日中業務字第09407007684號函檢開戶資料等各1份、系爭支票9紙及退票理由單5紙在卷足稽（見原審卷第50、66、67頁、第150至160頁）。

五、上訴人另主張皇立、昌慶等公司與上訴人公司係屬關係企業，自90年至94年均有與被上訴人萬全公司交易，均由上訴人三家公司實際負責人賴昌利負責與被上訴人甲○○接洽，從未直接向被上訴人萬全公司下訂單。證人賴昌利於原審證稱交付支票給甲○○時，有口頭表明訂購數量及種類，而預收的貨款有剩餘的錢會追加訂購其他紙張，非如原審所認交付系爭支票時，並未特定買賣之標的。另證人蔡龍發於原審亦證被上訴人甲○○之職務亦包括替被上訴人萬全公司週轉財物在內。被上訴人甲○○既為被上訴人萬全公司之受僱人，上開交易時均由被上訴人甲○○以被上訴人萬全公司之名義為之，此次與上訴人交易亦同，上訴人簽發系爭支票目的係預先支付被上訴人萬全公司貨款，且系爭支票之抬頭均為被上訴人萬全公司之名義，而被上訴人萬全公司已經將系爭支票轉讓，足見上訴人已給付貨款。上訴人雖與被上訴人萬全公司從事交易僅4個月，但因紙張要調漲，所以先後給付900萬元之系爭支票等語。惟為被上訴人萬全公司所否認，並以前揭情詞置辯。茲應審究者闕為：㈠被上訴人黃英傑是否係用詐欺的方法向上訴人取得系爭9張支票? 被上訴人萬全公司有無共同詐欺行為?應否負連帶負侵權之損害賠償責任？

㈡被上訴人甲○○向上訴人收取系爭9張支票是否為預收貨款? 有無以被上訴人萬全公司之名義與上訴人成立系爭買賣灰紙板契約? ㈢被上訴人甲○○是否為被上訴人萬全公司所僱用之業務員？上開收取支票及成立買賣契約之行為是否為被上訴人甲○○執行被上訴人萬全公司職務之行為？對被上訴人萬全公司之效力如何? 有無表見代理之適用？被上訴人萬全公司是否要連帶負僱用人之損害賠償責任？經查:

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院18年度上字第1679號、52年度台上字第518號等判例參照）。又按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任。又主張意思表示被詐欺之人，應就他人如何欲其陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號、44年臺上字第75號判例、72年度臺上字第3526號判決意旨參照）。

（二）本件上訴人主張被上訴人甲○○向其表示被上訴人萬全公司因需現金週轉，要求上訴人先開具遠期支票作為將來貨款支付之用，上訴人因而先後於93年12月31日、94年1月20日、94年3月3日簽發被上訴人萬全公司為受款人、金額共計900萬元之系爭支票共9張交付被上訴人甲○○等情，已據其提出系爭支票影本為證（見原審卷第9至12頁）。且被上訴人甲○○收受支票後，分別執附表編號1至5支票、編號6支票及編號7至9支票向瑞新及聚冠紙業公司負責人蘇寶明、瑋新紙器股份有限公司負責人賴耀榜、緯倫企業有限公司負責人蔡龍發調借現金，並當場以被上訴人萬全公司之印章背書，而蘇寶明分別於94年1月6日、94年1月25日匯款1,827,500元、2,805,000元至甲○○使用之長興隆企業有限公司在台南區中小企業銀行民雄分行之帳戶，蔡龍發則於94年3月3日匯款2,850,400元至前開帳戶等情，業經證人蔡寶明、賴耀榜、蔡龍發於原審到庭證述無訛（見原審卷第42頁反面、第43、44頁、第168頁反面），並有前開帳戶交易明細資料附於臺灣彰化地方法院檢察署94年偵字第9602號偵查卷宗可參，足見系爭支票確係被上訴人甲○○向上訴人所收取，再以之作為向證人蘇寶明等3人調借現金之擔保，調借之現金顯係供被上訴人甲○○個人資金周轉所用，而與被上訴人萬全公司無涉。準此，被上訴人甲○○向上訴人表示被上訴人萬全公司需要現金週轉而自上訴人處取得系爭支票，卻以系爭支票向他人調借現金供自己花用，顯屬詐欺行為無疑，上訴人主張被上訴人甲○○故意詐欺而侵害上訴人權利等情，應屬有據。又系爭支票上訴人簽發時有以被上訴人公司為抬頭受款人，而被上訴人甲○○將系爭支票轉讓時在票據背面蓋被上訴人萬全公司印文之章等情，雖有上開系爭支票影本在卷足稽。惟被上訴人萬全公司否認上開印文之真正，並辯稱: 伊完全不知情之下，由甲○○以偽造被上訴人萬全公司之印章、印文，冒用萬全公司名義背書方式，將系爭支票轉讓他人提兌等語，上訴人既未舉證以證明上開印文之真正，且如上所述，被上訴人甲○○將支票轉讓他人提兌後資金全數流向甲○○與其胞兄黃信豪所設立之長興隆企業有限公司在台南區中小企業銀行所開設之帳戶中，並非被上訴人萬全公司所得，足見被上訴人萬全公司沒有同意背書之實益，且足徵上訴人公司係與長興隆企業有限公司有調度資金之密切關係。又上訴人簽發系爭支票時雖有以被上訴人公司為抬頭受款人，但因為系爭支票均未為「禁止背書轉讓」之記載，根本無法達成其確保受款人直接收受支票，據以提兌之目的。從而，此一受款人之記載，只是徒具形式，至多僅為背書之起始限制而已。況證人瑞新紙管股份有限公司負責人蘇寶明、瑋新紙器股份有限公司賴耀榜等人均證稱：支票是甲○○拿到伊公司以調現，當時是甲○○在伊面前持萬全公司章背書等語（見原審卷第43頁反面、第44頁正面），由此可證，上開背書非被上訴人萬全公司所親為。又上訴人公司簽發系爭支票給甲○○，乃是與長興隆企業有限公司之業務資金來源有密切關係，而與被上訴人萬全公司調度資金無涉。此外，上訴人未提出其他積極證據足證被上訴人萬全公司有與被上訴人甲○○共同詐欺而侵害上訴人權利之犯意與行為等情，因之，上訴人主張被上訴人萬全公司應依共同侵權行為負連帶損害賠償責任，即屬無據。

（三）按民法第188條第1項所謂受僱人，固不限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者，均係受僱人。惟僱用人應依該條規定負連帶賠償責任者，必以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合。殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，就其外觀在客觀上認與執行職務有關，致不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。查，證人蔡龍發、蘇寶明、賴耀榜到庭均證稱他們先前係透過被上訴人甲○○購買萬有紙廠股份有限公司之紙張原料，嗣萬有紙廠股份有限公司經重整之後，另成立被上訴人萬全公司，他們再繼續透過被上訴人甲○○購買被上訴人萬全公司之紙張原料等語明確（見原審卷第42頁反面、第43頁反面、第44頁正面）。且被上訴人萬全公司代表人龔亮應於前開偵查案件陳稱：萬有紙廠股份有限公司於87年重整後設立被上訴人萬全公司，被上訴人萬全公司只是窗口，實際的經營及出貨都是萬有公司等語在卷，再參以上訴人確自93年11月起至94年2月止向被上訴人萬全公司購買價值3,090, 664元之紙張原料，此有上訴人提出之萬全公司所開具之統一發票、交易明細表、成品交運單等資料為證（見原審卷第137至149頁、第172至181頁、第235至241頁），被上訴人萬全公司雖抗辯稱: 昌成公司從未直接向萬全公司下單購貨，係其關係企業昌慶公司下單指示將貨送給昌成等語（見本院卷第57頁），然上開發票上買受人欄係載「昌成紙業股份有限公司」，營業人蓋章欄則蓋「萬全紙業股份有限公司統一發票專用章」，由此形式觀之，顯係上訴人為買受人，並不能證明係昌慶公司下單指示將貨送給上訴人昌成公司，故被上訴人萬全公司上開抗辯，不足採取。從而，上訴人主張被上訴人甲○○為被上訴人萬全公司僱用之業務員一節，堪認為真。又查，證人即上訴人實際負責人賴昌利於94年10月27日於原審固證稱：被上訴人甲○○向伊表示被上訴人萬全公司缺錢，請伊預先以遠期支票繳交貨款，被上訴人甲○○再於支票屆期前送紙張原料給伊，若無法交貨時，則返還同額之現金予上訴人，系爭9張支票亦係依同樣交易模式所給付等語（見原審卷第166頁反面），又於95年4月25日到庭固陳稱：伊交付被上訴人甲○○系爭支票及其他遠期支票時，僅口頭上表明訂購數量及種類，如果臨時有需要，而預收的貨款有剩的錢，還會再另外追加其他種類數量之紙張，等送貨來時，才會收到被上訴人萬全公司的統一發票。迄94年3月3日為止，除系爭900萬元之支票外，其他先前交付予被上訴人甲○○之所有票款，部分業經收受同值的貨物，不足部分，被上訴人甲○○亦已返還同額之現金等語（見原審卷第223頁反面、第224頁正面），然酌以上訴人於94年1月、2月尚自被上訴人甲○○取得被上訴人萬全公司所製價值982,831元之紙張原料一節，已據上訴人提出之被上訴人萬全公司之統一發票及出貨明細為證（見原審卷第146至149頁、第173頁），足見上訴人於93年12月31日、94年1月20日、94年3月3日簽發系爭支票時，其已取得之紙張原料尚無法開始抵扣所簽發之系爭票款至明。且依一般交易常情，所謂預付貨款應係指買賣契約成立後，買受人於交貨前給付價金之情形。然而被上訴人甲○○以被上訴人萬全公司之業務員之身分要求上訴人簽發系爭支票時，上訴人與被上訴人甲○○並未特定買賣標的之種類、數量，買賣價金亦未確定，難謂買賣契約已成立，又如何交貨？且事實上，如上所述，被上訴人萬全公司並未取得系爭支票轉讓提兌之資金，因此，並無預付貨款之必要，而上訴人猶同意簽發系爭支票，可徵上訴人簽發系爭支票予被上訴人甲○○，雖名為預付貨款，然性質上應屬票據借貸之財務週轉行為，而與一般買賣契約之預付貨款行為有別，故証人賴昌利上開證詞，顯有不實，不足採信。再查，一般紙業業務員之職務內容應係代理公司招攬紙張原料買賣交易、送達買賣之貨物及收受買賣之價金，而票據借貸行為則關乎公司之資金週轉，與上述業務員之職務顯然無關，並非擔任業務員之被上訴人甲○○所得為之。上訴人雖主張被上訴人甲○○均以此「預收貨款」之方式與上訴人交易，被上訴人萬全公司應已授權被上訴人甲○○為此種交易等語，然此為被上訴人所否認，而事實上，被上訴人甲○○既係為長興隆企業有限公司調借現金，其顯然不是在外執行被上訴人萬全公司之職務，況上訴人又未能舉證被上訴人甲○○之職務內容包括為公司借貸票據，則被上訴人萬全公司辯稱：被上訴人甲○○所為之「預收貨款」之交易行為，並非執行職務，亦非與職務有關，被上訴人萬全公司無須連帶負僱用人之侵權行為損害賠償責任等語，尚屬可採。

（四）按民法第169條規定表見代理責任之成立，須⑴無代理權人為無權代理行為。⑵本人由自己之行為，對第三人表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示。⑶無代理權人於本人所表示以授與代理權之範圍內為法律行為，本人始負授權之責任，不及於不法行為或事實行為。⑷第三人（相對人）於行為時係善意無過失。

⑸須限於意定代理。查上訴人公司之實際負責人賴昌利於94年10月27日於原審證稱：伊跟萬全公司的職員開會，也認識萬全公司的業務經理，伊對被上訴人甲○○收取系爭預售貨款，並無向被上訴人萬全公司確認，整個交易過程都是跟甲○○接觸的等語（見原審卷第166頁反面、第167頁反面），足見被上訴人萬全公司不曾以自己之行為，對上訴人公司表示以代理權授與甲○○為系爭【預收貨款】買賣之情事，亦不知甲○○是否曾向上訴人公司表示其有代理被上訴人萬全公司為系爭預收貨款買賣之情事至明。況上訴人對於被上訴人萬全公司就被上訴人甲○○是否自命其為被上訴人公司之代理人乙節，並無提出具體證據以證明，甚至對被上訴人萬全公司是否知情甲○○自命為代理人而未為反對之意思表示，亦乏具體事證以實其說。至於證人蔡寶明、賴耀榜、蔡龍發於原審到庭證述甲○○曾向渠等表示被上訴人萬全公司要調借現金多年，之前所調借現金都有還等情（見原審卷第42頁反面、第43頁反面、第44頁正面），並無指證有預收貨款買賣之情事。參以被上訴人甲○○為一介業務員，被上訴人萬全公司衡情不可能將公司私章，交由其隨身攜帶使用，而本件調借支票面額非少，上訴人公司却未向被上訴人萬全公司確認，即相信被上訴人甲○○向其表示被上訴人萬全公司因需現金週轉，要求上訴人先開具遠期支票作為將來貨款支付之用之說詞，顯與常理有違，足見上訴人於簽發系爭支票行為時顯有過失，應堪認定。又上訴人如上述主張被上訴人甲○○故意詐欺而侵害上訴人權利等情，就此侵權之不法行為，亦難令被上訴人萬全公司負授權之責任。稽上，上訴人主張系爭預收貨款買賣之情形，尚與表見代理成立要件有間，故被上訴人萬全公司辯稱: 伊對於甲○○個人向上訴人公司簽收支票之行為，完全不知情，沒有所謂表見代理之責任等語，應足採取。

（五）基上，被上訴人甲○○雖為被上訴人萬全公司僱用之業務員，且其故意向上訴人佯稱被上訴人萬全公司財務狀況不佳，而詐取上訴人遠期支票之行為，已侵害上訴人之財產權，理應賠償上訴人900萬元之損害，然被上訴人甲○○所為尚與其職務之執行無關，是上訴人先位聲明請求被上訴人萬全公司負連帶損害賠償責任，則屬無據，不應准許。上訴人對被上訴人萬全公司之先位之訴既無理由，其備位訴訟之審理條件即已成就，本院應就該部分之訴續為審理。茲本件備位之訴兩造爭執在於：被上訴人萬全公司與上訴人是否已成立900萬元紙張原料之買賣契約？按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條第2項定有明文。經查，上訴人備位之訴主張：被上訴人甲○○代理被上訴人萬全公司與成立紙張原料之買賣契約，上訴人已預先支付900萬元之價金一節，業據被上訴人所否認，而上訴人又未能舉證證明其於交付系爭支票時已與被上訴人甲○○有合意單價及特定買賣之標的種類、數量及價金，足見被上訴人甲○○以被上訴人萬全公司之業務員之身分要求上訴人簽發系爭支票時，上訴人與被上訴人甲○○並未特定買賣之標的，買賣價金亦未確定，須俟上訴人以電話或當面向被上訴人甲○○指定購買之數量及種類後，買賣契約始成立，而上訴人應給付之價金始得以已兌現之票款抵銷之。是被上訴人萬全公司與上訴人既未就標的物及價金互相同意，則上訴人與被上訴人萬全公司900萬元之紙張原料買賣契約應尚未成立，上訴人依買賣契約請求被上訴人賠償遲延給付之損害，亦屬無據。至證人賴昌利於原審証稱：交付甲○○支票時，有口頭表明訂購數量及種類云云，然未能陳明確實數量多少，究何種類，所證尚屬空泛之詞，難以遽採。況該證人為上訴人公司之實際負責人，與上訴人具有密切關係，所證難免偏頗，不足採信。

六、綜上所述，上訴人主張被上訴人甲○○詐欺上訴人簽發系爭支票9張一節，堪予認定。而被上訴人萬全公司抗辯：被上訴人甲○○所為非屬執行職務，且被上訴人萬全公司與上訴人並未成立紙張原料900萬元之買賣契約，則有所據。從而，上訴人依侵權行為之法律關係，先位聲明一部分請求判命被上訴人甲○○給付900萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年6月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至上訴人先位聲明另部分請求依侵權行為及備位聲明請求依買賣契約等法律關係判命被上訴人萬全公司負損害賠償之責，則均為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人勝訴之判決，及依兩造之聲請，酌定擔保金額為准、免假執行之宣告；至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法均無不合。上訴意旨指摘原判決上開不應准許部分為不當，求予廢棄改判如上訴聲明，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。