臺灣高等法院 臺南分院95年度重上字第70號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 04 月 03 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　95年度重上字第70號
上　訴　人　敬裕工程股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　李家鳳　律師
上　訴　人　源聯營造有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　許世烜　律師
送達代收人　戊○○
被 上 訴人　中聯信託投資股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　黃俊達　律師
林錫恩　律師
莊信泰　律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年7
月4日台灣台南地方法院93年度重訴字第266號第一審判決提起上訴，本院於96年3月20日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於㈠主文第一項其中「確認上訴人敬裕工程股份有限公司就原審法院92年度拍字第61號拍賣抵押物裁定所示之台南市○○區○○段105之1號土地其上未保存登記即暫編建號11042號（
改編後為11621號）建物應有部分2分之1之法定抵押權不存在。
」、㈡主文第三項「原審法院92年度執字第19180號給付借款強
制執行事件民國93年10月7日所製作之分配表[表2]所列編號4上
訴人敬裕工程股份有限公司之法定抵押權優先債權分配金額超過新台幣194萬6636元部分，應予剔除，不列入優先分配。」部分
，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上廢棄㈠部分，確認上訴人敬裕工程股份有限公司就原審法院92年度拍字第61號拍賣抵押物裁定所示之台南市○○區○○段105
之1號土地其上未保存登記即暫編建號11042號（改編後為11621
號）建物，其中如附表所示「地面層、地上2層、地上3層、地上4層、地上5層、地上6層、夾層及附屬建物」之法定抵押權不存
在。
上廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人敬裕工程股份有限公司其餘之上訴駁回。
上訴人源聯營造有限公司上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人源聯營造有限公司負擔十分之七，由上訴人敬裕工程股份有限公司負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人敬裕工程股份有限公司（下稱敬裕公司）方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人敬裕公司部分均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠本件依台灣台南地方法院民事執行處執行法官所作之分配表，上訴人敬裕公司與上訴人源聯營造有限公司及訴外人華眾營造工程股份有限公司（下簡稱華眾公司）均有法定抵押權，而就系爭建物坐落之土地及建物分別作成分配表1及分配
表2，系爭建物拍賣價值由敬裕公司、源聯公司及華眾公司
三家公司平均受償，土地拍賣價值部分則由第一順位抵押權人即被上訴人優先受償；原審判決則認系爭建物之拍賣價值部分，源聯公司因無法定抵押權而予以剃除，應由敬裕公司與訴外人華眾公司分配受償，敬裕公司僅得就地下層價值分配，乃就建物拍賣價值重新區分二部分分配並製作分配表2-1、2-2，合先敘明。
㈡按「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。」民國88年修正前民法第513條訂有明文。而「本法所稱建築物，為定著於土
地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」建築法第4、8條訂有規定。本件上訴人敬裕公司係承攬施作系爭建物地下室一至三層之連續壁及安全措施工程，於完成後將工作物交由漢中揚建設公司繼續興建地上一至六層樓，上訴人所施作之地下室連續壁是作為系爭建物柱構造體及地下室外牆使用，而為新建工程並為系爭建物主體建築之一部分，此經原審囑託台灣省建築師公會鑑定在卷可證，證人乙○○於鈞院庭訊時亦到庭證稱「（問：本件工程是否你設計的？）是的。‧‧‧」、「如果依鑑定書所附的設計圖來看，本件連續壁係作為外牆，就應算建築物主體的一部。」、「我認為到現場去作鑑定的建築師用肉眼應該可以判斷是只有連續壁或是還有再做結構外牆。」云云足證，依前開規定，上訴人敬裕工程就系爭建物有法定抵押權實已至明！
㈢又修正前民法第513條係規定承攬人所承攬之工作對於其工
作所附之定作人之不動產有抵押權，上訴人施作之連續壁既為系爭建物之地下室外牆及承重牆壁，而為系爭建物之一部分，依法對定作人漢中揚公司之系爭建物自有法定抵押權存在，縱上訴人承攬之工作物並無頂蓋，亦不影響上訴人敬裕公司法定抵押權之成立，被上訴人主張上訴人敬裕公司之法定抵押權應於華眾公司施作樓板完成後始成立云云，顯無理由！
㈣本件上訴人係承攬系爭建物地下室一至三層之連續壁及安全措施工程，其後再交由定作人漢中揚公司繼續興建地上一至六層樓，依民法第865條規定及最高法院63年度台上字第1240號判例意旨，多數法定抵押權係依成立之先後定其次序之
法理，原審判決亦同此見解（參見原審判決第17頁倒數第五行），上訴人敬裕工程公司之法定抵押權自優先於其他法定抵押權，從而，本件上訴人之承攬債權新台幣 (下同)875萬1017元部分，自應有就系爭建物之價值優先受償之權利！
㈤原審判決係認上訴人施作之工程為地下一至三層樓部分，而僅得就建物之此部分價值1981萬元（即占全體建物價值2分
之1部分）優先受償，惟上訴人之承攬債權本金僅為875萬1017元，準此，依前開法定抵押權依成立先後定其次序之法理，本件上訴人之法定抵押權既先於其他法定抵押權而成立，自應優先全部受償，原審判決僅得受償分配之金額為194萬
6636元，顯有誤會！
㈥退萬步言之，訴外人華眾公司就系爭建物地下室一至三層拍賣價值1981萬元，應僅得就其施作地下室工程一至三層部分之工程款計算應受分配額（即000000000×0.095＝00000000
），而無以全部之工程款債權總額（即00000000元）就系爭建物地下一至三層拍賣價值部分計算分配額之理。
㈦對於法定抵押權存在不及於系爭土地部分無意見，至於系爭建物部分，則全部應有法定抵押權之存在。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出分配表影本2份等為證
。
乙、上訴人源聯營造有限公司（下稱源聯公司）方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠被上訴人所舉最高法院65年台抗字第262號裁判要旨，係30
多年前之時空背景下之老舊見解，已不合時宜。依學者謝在全先生於民國（下同）90年2月所著之「承攬人抵押權之研
究」一文中已改變其原有見解，並針對上開裁定提出不同看法，認為上開裁定所謂承攬者僅係為建築物之水電工程，尚非建築物之重大修繕，固可供參考，然水電如包括中央空調冷氣、電梯、自來水蓄水設備等，似當別論。足見單純以承攬工作係水電工程為由，否定承攬人法定抵押權之看法，已不合時宜，上開舊有見解應遭揚棄，且該裁定並非判例，自無拘束法院之效力。此外，上開學者亦提出認定「重大修繕」之參考依據，認為應自客觀具體事實認定之，所支付費用占工作物全部價值比例、修繕部位在工作物之重要性，均可作為斟酌之重要因素。
㈡依上訴人源聯公司與定作人漢中揚公司之水電工程承攬契約全部工程款合計1億3134萬2960元，項目包括：電氣設備工
程、弱電設備工程、給排水衛生設備工程、消防設備工程、天然瓦斯配管工程等，且觀訴外人華眾公司承攬漢中揚公司之結構體工程（僅結構體，不包括水電設備），其總工程款大約2億餘元，兩相比較，上訴人所施作水電工程之費用占
整個建築物全部價值之比例，不可不謂重大。
㈢再者，依據現代建築物之功能而言，建築物之水、電、電信系統猶如建築物之神經及循環系統，為建築物之極重要設備，足見上訴人所承攬之水電工程就整個建築物而言，具有其重要性，上訴人所承攬之水電工程，係屬重大工程。依據學者謝在全先生之上開見解，水電工程若屬建築物之重大修繕，即可承認其法定抵押權之存在，舉輕以明重，若該水電工程就整個建築物而言係屬重大之新建工程，更可認定水電工程之承攬人對建築物定作人具有法定抵押權。
㈣被上訴人所引用之最高法院92年度台上字第1767號判決，旨在闡釋承攬人僅得就定作人所有之不動產，始得主張法定抵押權，未指所有水電工程均不得主張法定抵押權。
㈤系爭建物乃超高型大樓之建築設計，而以ＲＣ結構工程建造，依據乙○○建築師之證詞及函覆可知，上訴人所施作之水電工程，係與結構體施工同時進行，各項設備依所規劃之位置與結構體同時施作，與結構體同時依照進度完成，與結構體不可分，應屬建築物本身結構體之一部。因此，上訴人所承攬之水電工程，非屬附合於建築物結構之工程，而為建築物本身結構體。又依本件水電工程之施工方式及所占費用比例觀之，本件工程應屬類似房屋結構之重大工程，當得主張法定抵押權。
㈥按修正前民法第513條規定暨其立法理由，乃為保護承攬人
之利益而設，解釋上應以保障承攬人之權利為中心。惟原判決認上開條文應從文義從嚴解釋乙節，似乏所據，且與該立法目的不符。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴人敬裕公司所承攬之地下室連續壁及安全措施工程，並不包括樓層頂板之興建，在樓層頂板興建完成之前，根本不足以遮蔽風雨，僅係土地之成分，而非定著物，故其法定抵押權之成立時點，應係於訴外人華眾公司施作樓層頂板完成之時，而與訴外人華眾公司之法定抵押權同時成立，並列同一順序。
㈡參照最高法院79年度台上字第1461號判決及79年度第5次民
事會議意旨，上訴人自不得依民法第875條之規定，就地面
層6層樓行使法定抵押權，而僅得就地下室3層樓之範疇，主張法定抵押權之存在。
㈢上訴人源聯公司所承攬之水電工程，並不屬於建築物之新建或重大修繕，自不得依法主張法定抵押權，此有最高法院92年度台上字第1767號判決可參。
㈣另依建築法第9條，顯見只有建築物或工作物始有建造之問
題，並視其情形，而成立法定抵押權；相對而言，依建築法第10條，水電工程部分，充其量僅能視為建築物之設備，其施作之用語應為「敷設」，而非「建造」。再者，同法第7
條，亦見在建築物建造完成後，所增設之設備，始能認屬工作物之新造或重大修繕，在建造同時敷設之設備，並不符合新建或重大修繕之概念。依上，上訴人源聯公司並不得主張法定抵押權。
三、證據：援用第一審所提證據。
丁、本院依上訴人源聯公司之聲請，向內政部營建署、漢中揚建設股份有限公司函查相關資料，及傳訊證人乙○○到庭，並依職權調閱台灣台南地方法院92年度執字第19180號給付借
款強制執行卷宗（全部）。
理 由
甲、程序部分：
按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查本件上訴人2人陳稱渠
等與訴外人漢中揚公司就承攬關係所生之債權對於系爭建物有法定抵押權存在，對系爭分配表[表2]之分配款主張優先
受償，被上訴人則予以否認，主張該工程款之債權已經清償，縱尚未清償，亦無民法第513條之適用云云。是系爭法定
抵押權之存否，於兩造之間既有爭執，且因此法律關係之不明確，攸關本件兩造於系爭分配表[表2]所示之債權如何分
配，被上訴人在私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸上揭說明，被上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應先敘明。
乙、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人敬裕公司所承攬之工程係系爭建物地下室連續壁安全措施，則其承攬之工作顯非工作物之新造，自無民法第513條適用之餘地。再者，依照建築技術規
則，地下室連續壁安全措施，屬於第八章施工安全措施第三節擋土設備安全措施之範疇，核與工作物之新造有別，且上訴人敬裕公司應就其有法定抵押權所擔保之債權存在一事，負舉證之責；上訴人源聯公司固曾依法聲請拍賣抵押物裁定在案，然該公司所承攬之工程係水電工程，其承攬之工作並無適用民法第513條之餘地。蓋承攬之工作，如非以上述工
作物為對象，或雖以此等工作物為對象，但非新造或重大修繕者，例如所承攬者僅為建築物之水電部分工程，均無法定抵押權之發生可言。為此提起本訴，請求確認上訴人敬裕公司依原審法院92年度拍字第61號拍賣抵押物裁定所示之法定抵押權不存在、確認上訴人源聯公司依原審法院91年度拍字第3558號拍賣抵押物裁定所示之法定抵押權不存在，並主張原審法院92年度執字第19180號強制執行事件93年10月7日之分配表[表2]，上訴人敬裕公司本金1088萬3628元暨併案執
行費7萬9元應予以剔除不列入分配、上訴人源聯公司本金4011萬6095元暨執行費5萬7343元應予以剔除不列入分配等語
。（原審判決確認㈠上訴人敬裕公司就該院92年度拍字第61號拍賣抵押物裁定所示之台南市○○區○○段105之1地號土地全部及其上未辦保存登記建物即暫編建號11042號建物應
有部分2分之1之法定抵押權不存在；㈡確認上訴人源聯公司就該院91年度拍字第3558號拍賣抵押物裁定所示之法定抵押權不存在；㈢原審法院92年度執字第19180號給付借款強制
執行事件93年10月7日所製作之分配表[表2]所列編號４上訴人敬裕公司之法定抵押權優先債權分配金額超過194萬6636
元部分應予剔除不列入優先分配；㈣編號５所列上訴人源聯公司之法定抵押權優先債權4011萬6095元部分應予剔除，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴已告確定）
二、上訴人敬裕公司辯稱：上訴人所施作之地下室連續壁是作為系爭建物構造體及地下室外牆使用，而為新建工程並為系爭建物主體建築之一部分，此經原審囑託台灣省建築師公會鑑定在卷可稽，依修正前民法第513條及建築法第4條、第8條
之規定，上訴人就系爭建物全部有法定抵押權，縱上訴人承攬之工作物並無頂蓋，亦不影響上訴人法定抵押權之成立，被上訴人主張上訴人之法定抵押權應於訴外人華眾公司施作樓板完成後始成立顯無理由云云，以為主張。
三、上訴人源聯公司則以：上訴人源聯公司之水電工程承攬契約全部工程款合計1億3134萬2960元，項目包括：電氣設備工
程、弱電設備工程、給排水衛生設備工程、消防設備工程、天然瓦斯配管工程等，且觀訴外人華眾公司承攬漢中揚公司之結構體工程（僅結構體，不包括水電設備），其總工程款大約2億餘元，兩相比較，上訴人所施作水電工程之費用占
整個建築物全部價值之比例，不可不謂重大。上訴人所承攬之水電工程就整個建築物而言，具有其重要性，係屬重大工程，對系爭建物具有法定抵押權云云，資為抗辯。
四、查上訴人敬裕公司、源聯公司前分別以承攬系爭坐落台南市安平區○○段建物（改編後）11621建號建物之地下室連續
壁安全措施工程、水電工程，因定作人漢中揚公司均未依約付款，先後向原審法院聲請拍賣系爭建物，並經原審法院分別以92年度拍字第61號、91年度拍字第3558號裁定准許確定在案。嗣上訴人敬裕公司以上開確定裁定為執行名義，聲請強制執行訴外人漢中揚公司公司所有之系爭建物暨其坐落土地，經原審法院執行處93年度執字第5089號案件受理，並併入92年度執字第19180號強制執行事件（執行債權人即上訴
人源聯公司、執行債務人即訴外人漢中揚公司，下稱系爭執行程序）執行在案；上訴人源聯公司亦以上開確定裁定聲請參與上開強制執行案件債權之分配。另被上訴人前亦以原審法院90年8月10日89南院鵬執妥字第2135號債權憑證為執行
名義，聲請就上開同一執行標的物進行強制執行程序，經原執行法院92年度執字第19961號受理並併入系爭第19180號強制執行程序。嗣原執行法院於93年4月13日就上開房地進行
第1次拍賣，經被上訴人以最高價1億7900萬元拍定，原執行法院並於93年10月7日製作系爭分配表並送達兩造在案。依
系爭分配表所示，上訴人敬裕公司之本金債權875萬1017元
及自88年6月1日起至93年4月13日止，按年息百分之5計算之利息合計1088萬3628元之優先債權列在系爭分配表[表2]編
號４之債權而予分配；上訴人源聯公司之本金債權3677萬6026元及自91年6月21日起至93年4月13日止，按年息百分之5
計算之利息合計4011萬6095元之優先債權列在[表2]編號５
之債權而予分配各情，業經本院依職權調閱原審法院92年度執字第19180號強制執行卷宗查核無訛，且為兩造所不爭（
原審卷2第158頁），被上訴人上開事實之主張，堪信真正。五、本件首應審究之爭點，在於「敬裕公司就其施工部分對於系爭建物有無法定抵押權？其債權範圍如何？」，爰分別析述如下：
㈠系爭建物之地下室連續壁安全措施工程係於87年12月間由上訴人敬裕公司施作完工，為兩造所不爭，此項上訴人敬裕公司對訴外人漢中揚公司就系爭建物之承攬工程債權，係發生於89年5月5日民法第513條修正實施前，而民法第513條之修正，並無溯及既往之規定，因此，上訴人敬裕公司對系爭建物得否主張有民法第513條法定抵押權之存在，應適用民法
債編89年5月5日修正實施前之舊民法第513條之規定，合先
敘明。
㈡上訴人敬裕公司主張「第三人漢中揚公司積欠之承攬報酬除已發生之工程款675萬1017元外，尚包括原應俟系爭建物結
構體完成後始得請求之200萬元之保固款，合計共875萬1017元，其中200萬元之保固款已因訴外人漢中揚公司經營不善
，系爭建物只能興建至地上6層樓，無法將原17層樓之建物
完成，該保固款之給付條件無法成就係可歸責於訴外人漢中揚公司，因此，條件視為已成就，自得一併向訴外人漢中揚公司請求」等語。茲查上開200萬元保固款之請求權雖係附
有停止條件之法律行為，亦即系爭建物結構體完成後始得請求支付，但訴外人漢中揚公司既因積欠高額之債務，系爭建物遭債權人以系爭強制執行事件聲請強制執行拍賣，並已於93年4月13日由被上訴人得標買受，此有執行卷可稽，則系
爭建物由訴外人漢中揚公司繼續出資興建至17層樓之結構體完成已屬不可能，依民法第101條第1項之規定，上開200萬
元之保固款之給付條件視為已成就，上訴人敬裕公司自得一併請求，亦即上訴人敬裕公司得請求之承攬報酬為已到期之工程款債權675萬1017元外，尚保括原應俟系爭建物結構體
完成後始得請求之200萬元之保固款，總金額合計為875萬1017元（0000000+0000000=0000000），此經上訴人敬裕公司
聲請原審法院核發92年度拍字第61號拍賣抵押物裁定在案（原審卷1第30頁），並有支票及退票理由單影本各3紙附卷足證（原審卷2第233頁至第235頁），復經證人即漢中揚建設
公司法定代理人高鳳梢於原審供證「敬裕的部分，大概還有七、八百萬元還沒給」（原審卷3第51頁），上訴人敬裕公
司對訴外人漢中揚公司有工程債權875萬1017元存在，堪信
真正。
㈢按修正前民法第513條規定：「承攬之工作，為建築物或其
他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」。又最高法院63年度台上字第1240號判例明示「參照民法第八百六十五條規定，就同一不動產設定數抵押
權者，其次序依登記（即抵押權生效）之先後定之之法意，被上訴人之法定抵押權，雖無須登記，但既成立生效在先，其受償順序自應優先於上訴人嗣後成立生效之設定抵押權。」（此項判例雖因民法第513條條文之修正，經最高法院決
議嗣後不再援用，惟其法理於本件仍有適用之餘地），經查：
⒈上訴人敬裕公司主張伊承攬有系爭建物之地下室連續壁安全措施工程，此有被上訴人提出之由上訴人敬裕公司與訴外人漢中揚公司簽定之希望工程合約書影本乙份在卷可參（原審卷1第25頁至第29頁），且為被上訴人所不爭執，因此，上
訴人敬裕公司就興建系爭建物之工程款債權，係屬因承攬關係所生之債權，要屬無訛。
⒉上訴人敬裕公司所施作之工程內容，經原審法院囑託台灣省建築師公會鑑定之結果「．．㈠系爭建物地下連續壁屬於新建工程。㈡標的物地下連續壁屬於主體建築之一部分。」；該鑑定報告並說明、分析其鑑定過程：「七、㈡．．在深基礎工程開挖時必須設置擋土措施，使施工得以順利進行，而連續壁為擋土設施的型式之一，連續壁就如同在地下施作一道牆，將欲開挖地下室的區域圍住，使開挖地下室時，外側的土壤及水不會崩坍及滲入基地內，而能夠順利施工。連續壁除了擋土的功能外，也能夠作為地下室的外牆，屬於主要結構體。⒈依據建築法第4條載明『本法所稱建築物，為定
著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物』。⒉依建築法第8條載明「本
法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」。⒊本標的物地下連續壁依台南市政府工務局申請建造執照設計書圖影本，是將樑柱構造之部分結合地下連續壁，並以連續壁作為地下室之外牆使用，所以鑑定標的物地下連續壁屬於主體建築之一部分．．。⒋依本辦事處鑑定建築師94年8月25日至育平路標的物現場進行地
下室連續壁實際施作情形勘查，勘查結果標的物連續壁施作方式與建築設計圖說尚符，顯示連續壁部分是作為柱構造體及地下室外牆使用．．。』等語，有台灣省建築師公會台南市辦事處94年9月6日台建師南市鑑字第63號函附之鑑定報告書在卷可稽，核與證人即建築師乙○○於本院準備程序中結證稱「我認為到現場去作鑑定的建築師用肉眼應該可以判斷是只有連續壁或是還有再作結構外牆」、「如果建管處這個圖與我的發包圖一樣的話，連續壁就是當外牆，應該算建築物主體的一部」（本院卷第129頁至第130頁）相符，被上訴人對此亦不爭執（本院卷第130頁），可知上訴人敬裕公司
所施作之地下室連續壁除作為擋土功能外，同時當作地下室外牆使用，而成為主要結構之一部分，堪認上訴人敬裕公司所承攬之地下3層連續壁工程，應為建築物主體之一部，核
與修正前民法第513條規定「承攬之工作，為建築物．．」
相符。
⒊被上訴人辯稱「敬裕公司雖完成地下3層連續壁之外牆，惟
應於地上1層樓底灌注混凝土後，始能成為不動產，故敬裕
公司應與地上6層施工之華眾公司同時成立法定抵押權」云
云。經查系爭建築物，地上6層之建物應於地下3層連續壁工程工後始得施工，且需由地上1層樓底開始施工，此為當然
之經驗法則。故訴外人華眾公司於地上1層樓底施工完成之
際，上訴人敬裕公司所完成之地下3層連續壁工程，即已成
為獨立之不動產，嗣訴外人華眾公司繼續加蓋地上1樓四面
牆壁及增建地上第2至第6層樓，均在敬裕公司完成地下3層
連續壁之後，敬裕公司承攬之建築物完工時間顯在訴外人華眾公司之前，被上訴人主張上訴人敬裕公司與訴外人華眾公司之抵押權同時成立，應平均受償，並無理由。
㈣上訴人敬裕公司所承攬之系爭建物地下室連續壁安全措施工程債權875萬1017元，既屬修正前民法第513條所規定之法定抵押權範疇，則「上訴人敬裕公司得主張法定抵押權擔保之範圍為何？」，經查：
⒈按「承攬人承攬之工作如為房屋建築，其就承攬關係所生之債權，即僅對『房屋』部分始有法定抵押權。至房屋之基地，因非屬承攬之工作物，自不包括在內。」，有最高法院90年度台上字第1178號判決可稽。依此說明，上訴人敬裕公司主張系爭法定抵押權範圍包括系爭建物坐落之土地在內，洵無理由。
⒉次按「一建築物區分為數部分，而各得獨立為所有權之客體者，則各該獨立之區分建築物為獨立之不動產。因此承攬人工作之建築物倘可區分為數個獨立之不動產者，應就各該獨立之不動產因承攬關係所生之債權，分別發生（修正前）民法第513條所定之法定抵押權。」（最高法院79年度台上字
第1461號判決意旨參照）。查上訴人敬裕公司僅興建系爭建物地下室3層樓之工程，此為兩造所不爭，且系爭建物之原
始設計係地下3層、地上17層、4棟、401戶之大樓建物，應
屬得區分為數部分之建築物，此有乙○○建築師事務所94年6月23日函所附系爭建物之建築執照1份在卷可參（原審卷2
第39頁），依上說明，上訴人敬裕公司之法定抵押權係及於系爭建物地下3層部分全部，並不包括地上6層建物部分。
⒊系爭建物於系爭強制執行事件進行現場勘測時，僅完成地下室3層樓、地面層6層樓，建物總面積共19416.82平方公尺，其中地下3層樓之面積各為3361.13平方公尺，合計共10083.39平方公尺（3361.13×3=10083.39），此有台南市台南地
政事務所92年8月4日台南地所測字第0920007791-0號函附建物測量成果圖暨建物登記謄本各乙份在卷足按（執行卷第21頁至第26頁）。茲查系爭強制執行事件進行時，係引用前案即原審法院90年度執字第17450號拍賣抵押物強制執行事件
之拍賣價格來決定底價，而該案號強制執行事件拍賣底價，又係引用其前案89年度執字第2135號拍賣抵押物強制執行事件之鑑定報告為依據。而該鑑定報告係以系爭建物主建物面積共19416.82平方公尺，每平方公尺面積7500元（價值1億
4562萬6150元），附屬建物即陽台914.33平方公尺、每平方公尺6000元（價值548萬5980元）之方式為計算，累計系爭
建物（地下3層及地上6層）市價共值1億5111萬2130元，而
地下3層樓面積10083.39平方公尺，每平方公尺7500元，價
值則為7562萬5425元。茲上訴人敬裕公司對訴外人漢中揚公司之工程債權875萬1017元，係最優先之法定抵押權，原審
民事執行處分配予上訴人敬裕公司之執行案款288萬2498元
（本院卷第137頁），並未超過其應受分配之金額，自無不
合，惟原審以地下3層與地上6之建物價格相當為由，認被上訴人敬裕公司就系爭建物（如附表）全部之應有部分二分之一之法定抵押權不存在，並將敬裕公司上開執行案款之分配金額超過194萬6636元部分剔除，不列入優先分配，顯有未
洽。
六、本案次應審究者，係「上訴人源聯公司施作之水電部分，是否為法定抵押權擔保之範圍？其範圍如何？」，經查：
㈠上訴人源聯公司主張伊因承攬系爭建物之水電工程，對訴外人漢中揚公司有3677萬6026元之承攬報酬請求權存在，業據提出原審法院91年度促字第28678號支付命令及其確定證明
書各1 份附卷足證，並經原審法院依職權調閱上開卷宗查閱無訛，且證人即漢中揚公司之法定代理人高鳳梢於原審到庭證稱「源聯的部分，工程是做到6樓，工程款大概三千六百
餘萬元，工程款都尚未給付」等語在卷（原審卷3第51頁）
，且為被上訴人於本院所不爭，上訴人源聯公司主張訴外人漢中揚公司積欠伊水電工程款3677萬6026元之事實，堪信真正。
㈡源聯公司之上開工程款債權，得否對系爭建物主張法定抵押權？爰說明如下：
⒈上訴人源聯公司對訴外人漢中揚公司就系爭建物之承攬工程債權係發生於民法債編89年5月5日修正實施前，且民法第513條之修正，並無溯及既往之規定，因此，上訴人源聯公司
對系爭建物得否主張有民法第513條法定抵押權之存在，亦
應適用民法債編89年5月5日修正實施前之舊民法第513條之
規定，合先敘明。
⒉查「民法第五百十三條所謂承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權者，係指承攬之工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者而言。上訴人既僅承攬葉某所新建之名門大樓水電衛生及瓦斯管路部分之工程即建築物設備，而非建築該大樓或為重大修繕，自不屬該條所定之承攬工作範圍。」，有最高法院75年度台上字第1906號判決可資參照。另證人即本案設計監造之建築師乙○○亦到庭結證稱「水電係屬建築主體工程裡面的設備工程，建築工程裡面分成結構及設備，水電及空調是屬於設備」（本院卷第128頁），足見水電工程
並不屬於修正前民法第513條之建築物。
⒊復按修正前民法第513條規定「承攬之工作，為建築物或其
他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」，依上開法條文義內容，必須承攬人所承攬之工作內容需為建築物或工作物之新建或為此等工作物之重大修繕有關時，始得主張法定抵押權之存在。因此，承攬建物之水電工程，難認與建築物或工作物之新建，或為此等工作物重大修繕之概念相當，依法上訴人源聯公司不得依修正前舊民法第513條之規定，主張就系爭建物有法定抵押權。
⒋至於上訴人源聯公司雖辯稱「現代建築物之興建方法與早期建物不同，並舉學者謝在全先生之相關論述，主張系爭水電工程屬系爭建物本身結構體」云云。經查學者謝在全先生於90年間發表「承攬抵押權之研究」一文，固曾舉例說明「建築物或其他工作物之新建，如係按工作性質不同分別交由數人承攬者，例如水泥鋼筋主體工程部分由甲承攬，水電部分由乙承攬，門窗部分由丙承攬，此際應認甲、乙、丙均是該工作物新建之承攬人」（本院卷第163頁）。惟查上開文章
，係學者謝在全先生個人之看法，旨在說明修正後「承攬抵押權」如何適用相關問題之研究，與本案發生時間係在「承攬抵押權」修正前之情形有異，上開學說，尚難引為本案水電工程有法定抵押權之依據。況在修正「承攬抵押權」前，學者謝在全先生亦主張「所承攬者僅為建築物之水電部分工程，均無法定抵押權之發生可言」（氏著民法物權論下冊第129頁），併予敘明。
⒌依上，原審法院91年度拍字第3558號拍賣抵押物裁定所示上訴人源聯公司之法定抵押權既不存在，則上訴人源聯公司自不得將其對漢中揚公司3677萬6026元之工程款債權，以法定抵押權優先受償之方式列在系爭分配表[表2]中予以分配。
因此，被上訴人起訴主張「原審法院91年度拍字第3558號拍賣抵押物裁定所示上訴人源聯公司之法定抵押權不存在」及「系爭分配表[表2]中上訴人源聯公司之法定抵押權本息共
4011萬6095元部分，應予剔除」，非無理由。
七、綜上所述，上訴人敬裕公司就系爭建物地下3層之連續壁（
供系爭建築物之內牆使用）全部，具有最優先之法定抵押權，對於系爭土地及地上六層之建物，並無法定抵押權之存在。至於上訴人敬裕公司對系爭建物之工程債權金額為共875
萬1017元，原審法院民事執行處分配予上訴人敬裕公司執行案款288萬2498元（本院卷第137頁），並未超過其應受分配之金額，並無不合。從而，原審就被上訴人勝訴超過上開應准許部分，即有未洽，上訴人敬裕公司上訴意旨指摘原判決上開部分判決不當，為有理由，應由本院將原判決上開部分廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上訴人敬裕公司其餘之上訴（對於地上6層建物具有法定抵押權部分）及上訴人
源聯公司上訴部分，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴人敬裕公司之上訴為一部有理由，一部無理由：上訴人源聯公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第一項但書判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　3 　　日民事第三庭　　審判長法　官　陳光秀
法　官 莊俊華
法 官　曾平杉
上為正本係照原本作成。
源聯營造有限公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
敬裕工程股份有限公司不得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　9 　　日書記官　葉秀珍
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。