臺灣高等法院 臺南分院95年度重上更㈠字第16號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　95年度重上更㈠字第16號

上訴人

即原告

清峰電力工程有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

張欽昌 律師

訴訟代理人

己○○

上訴人

即被告

台灣電力股份有限公司新營區營業處

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

曾柏暠 律師

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　庚○○

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於民國93年09月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（90年度重訴字第563號），分別提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於96年12月04日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面；

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文參照。本件上訴人即被告台灣電力股份有限公司新營區營業處（以下簡稱上訴人台電公司新營區處）原法定代理人林錦銓已於本院審理中卸任，而由戊○○於民國（下同）九十六年一月一日繼任；有上訴人台電公司新營區處所提出之聲明承受訴訟狀、台灣電力股份有限公司95年12月27日電人字第09512010752號函影本各一份在卷可憑（見本院卷 ㈡第25、50頁），並已具狀聲明承受訴訟，核與前開規定相符，自應准其承受訴訟，合先敘明（至有關於上訴人台電公司新營區處是否具系爭契約當事人適格部分，已據上訴人台電公司新營區處於本院審理時表示不爭執，見本院卷㈡第0176頁）。

二、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款分別定有明文參照。本件上訴人即原告清峰電力工程有限公司（以下簡稱上訴人清峰公司）於原審起訴時，係聲明求為判決：上訴人台電公司新營區處應給付上訴人清峰公司新台幣（下同）二千三百五十萬四千零九十九元，及其中七十六萬八千五百三十八元部分自八十九年十一月十二日起，其餘二千二百七十三萬五千五百六十一元則自本起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。嗣於原審訴訟程序進行中，擴張及減縮其聲明為：上訴人台電公司新營區處應給付上訴人清峰公司二千六百九十八萬四千九百五十二元，及其中七十三萬一千九百四十一元部分自八十九年十一月十三日起，及其中二千二百七十七萬二千一百五十八元部分自準備書二狀繕本送達之翌日（即90年12月29日）起，及其餘三百四十八萬零八百五十三元部分自準備書五狀繕本送達翌日（即91年07月16日）起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。經核此均係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所謂擴張或減縮應受判決事項之聲明；而究其訴訟標的即請求法院判決之事項厥為本於共同侵權行為之損害賠償請求權之法律關係，且不甚礙上訴人台電公司新營區處之防禦及訴訟之終結；再者，上訴人台電公司新營區處於原審審理時亦未當庭或具狀表示異議，且仍為本案之言詞辯論，揆諸前揭之說明，自屬無礙（最高法院53年度台上字第0943號判例參照），應予准許，併予敘明。

乙、實體方面：

壹、上訴人清峰公司部分：

一、聲明：

㈠上訴聲明：求為判決：⑴原判決關於駁回上訴人清峰公司後開第二項部分之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上訴人台電公司新營區處應再給付上訴人清峰公司九百二十一萬六千九百五十二元，及其中五百七十三萬六千零九十九元自九十年十二月二十九日（即上訴人清峰公司原審準備書二狀送達翌日）起，其餘三百四十八萬零八百五十三元部分自九十一年七月十六日（即上訴人清峰公司原審準備五狀送達翌日）起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶上訴人清峰公司願供擔保請准宣告假執行。

㈡答辯聲明：上訴人台電公司新營區處之上訴駁回。

二、本件上訴人清峰公司於原審起訴主張：上訴人台電公司新營區處所辦理「89年配電外線工程帶料發包」公開招標作業，於八十九年十月六日開標，並於當日決標，由上訴人清峰公司得標；而依據該工程採購承攬契約（以下簡稱系爭工程契約）第二十七條規定：「契約有效期間‧‧‧本契約自決標日起生效。」及招標文件工程採購投標須知十九第一項規定：「除另有規定者外，決標時本契約即有效成立。」可證兩造之承攬契約關係於決標時已告成立生效，上訴人清峰公司隨即依約履行，諸如：備妥所須配備人力與工程車輛及工具並送審驗、備妥配電外線工程承攬商工作班每班應備工具（工安）並送審驗、備妥契約書送交上訴人台電公司新營區處、繳交二千一百萬元履約保證金保證書、覓洽材料採購之長期合約廠商並送交其資料予上訴人台電公司新營區處審查、訂購材料、向上訴人台電公司新營區處申辦材料製造中間檢查‧‧‧等各項義務；而上訴人台電公司新營區處亦相對應為審驗、表示審驗合格、收受契約書、收受履約保證金保證書、發文向保證書銀行對保、備查材料採購之長期合約廠商資料、進行材料製造中間檢查‧‧‧等行為。則上訴人台電公司新營區處嗣於九十年四月四日發函予上訴人清峰公司聲稱：「原決標結果撤銷」等語，自應解為係片面終止契約之意思表示；又縱認上訴人台電公司新營區處上開所為尚不符合終止契約之意思，上訴人清峰公司亦主張於本件訴訟中已為解除契約之意思表示，則上訴人清峰公司自得本於終止契約或解除契約所生之法律關係，請求上訴人台電公司新營區處賠償因終止契約或解除契約所生之損害。而本件上訴人台電公司新營區處所應賠償之各項損害項目與金額分別為：

㈠「可量化之安全衛生費用」七十三萬一千九百四十一元及「可量化安全衛生費用之營業稅」三萬六千五百九十七元，㈡「合理利潤」一千四百六十六萬八千元，㈢「僱用人員之費用」七百八十萬三千三百二十三元，㈣「履約保證金之保證書費用」八萬六千六百六十七元，㈤「新建辦公室費用」五十五萬八千四百二十四元，㈥「訂購材料所負債務」六十萬元，㈦「商譽損失」二百五十萬元，共計為二千六百九十八萬四千九百五十二元。爰本於終止或解除契約所衍生之侵權行為損害賠償請求權之法律關係，求為判命：上訴人台電公司新營區處應給付上訴人清峰公司二千六百九十八萬四千九百五十二元，及其中七十三萬一千九百四十一元部分自八十九年十一月十三日（即上訴人清峰公司發函向上訴人台電公司新營區處請求給付該筆款項後第五日之翌日）起，及其中二千二百七十七萬二千一百五十八元部分自九十年十月二十九日（即準備書二狀繕本送達翌日）起，及其餘三百四十八萬零八百五十三元部分自九十一年七月十六日（即準備書五狀繕本送達翌日）起，均至清償日止，按年息百分之五計算法定遲延利息之判決等語。原審判決上訴人台電公司新營區處應給付上訴人清峰公司一千四百六十六萬八千元，及其中七十三萬一千九百四十一元部分自八十九年十一月十三日起，其餘一千三百九十三萬六千零五十九元部分自九十年十二月二十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；而駁回上訴人清峰公司其餘之請求。嗣上訴人清峰公司就其受敗訴判決中之九百二十一萬六千九百五十二元部分提起上訴，至其餘敗訴部分（即訂購材料所負債務六十萬元及商譽損失二百五十萬元）則未據提出上訴。

三、上訴人清峰公司於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補稱：

㈠上訴人清峰公司就本件工程確經上訴人台電公司新營區處宣示決標得標，而使契約立即成立生效；且上訴人清峰公司就本件工程之投標並無政府採購法第五十條第一項各款之任何情事。上訴人台電公司新營區處辯稱：其係依同法第五十條第二項規定撤銷對上訴人清峰公司之決標云云，顯非事實。再者，即便上訴人台電公司新營區處嗣後終止兩造間工程契約之行為係適法性之處置（假設語），惟其對上訴人清峰公司之損害賠償責任，亦不因此而減免，因：

⑴上訴人清峰公司就本件工程於八十九年十月六日經上訴人台電公司新營區處公開宣示決標而得標，此為兩造所無爭，並有原審卷附原證一之開標/議價/決標/流標/廢標紀錄可憑。而兩造間之契約因決標而成立生效，亦有投標須知第十九點規定可據，並經兩造於 鈞院前審為訴訟上協議所不爭執。事實上，兩造間基於上開行諸於外之決標宣示，乃分別依投標須知之規定，由上訴人清峰公司積極為履約保證金之繳納、應備人員及工具之備置與送審驗、材料訂購、工務所興建、報請開工‧‧；而上訴人台電公司新營區處亦積極為履約保證金之收取、審驗人員及工具、並為合格之表示、檢查材料‧‧等行為。是無論上訴人台電公司新營區處內部就訴外人益華公司之投標文件審標結果有無瑕疵，均不影響於其對外宣示決標，由上訴人清峰公司得標之明確意思表示，亦無礙於因決標而使兩造間契約即為成立生效之效果。尤其上訴人清峰公司因信賴決標之宣示而積極為各項履約行為之事實，更無從因上訴人台電公司新營區處在決標六個月後改認定訴外人益華公司之投標為有效標而改變。

⑵上訴人台電公司新營區處以其係依政府採購法第五十條第一項第一款及同法第五十條第二項之規定而為撤銷上訴人清峰公司之決標云云。惟於本件在本審級之前，未曾見上訴人台電公司新營區處曾主張其係依上揭法律規定而為處置，其嗣後作此主張，已可見臨訟生辭辯解之情。再者，政府採購法第五十條第一項第一款係規定「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標後發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：未依招標文件之規定投標。」同法第五十條第二項則規定「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」是有關政府採購法第五十條第一項第一款及同法第五十條第二項規定之適用前提，係得標廠商即上訴人清峰公司有未依招標文件之規定投標之情形。實則上訴人清峰公司就本件之投標，無一不是依照招標文件之規定為之，是根本無上揭規定適用之餘地。則上訴人台電公司新營區處空言依據上揭政府採購法之規定而為處置，洵屬無據。

⑶關於訴外人益華公司向「行政院公共工程委員會」提出之政府採購申訴，「行政院公共工程委員會」僅於判斷書中諭示上訴人台電公司新營區處為適法之處置，並未指示上訴人台電公司新營區處須片面終止兩造間之契約。又所謂適法之處置，本即包括賠償益華公司因準備投標而受之損害，而由兩造續行契約一途，此觀諸上訴人台電公司新營區處於原審自陳「另為適法之處置，是被告享有判斷餘地，被告可以選擇賠償益華公司，也可以選擇重新開標‧‧」等語（見原審卷附92年3月17日言詞辯論筆錄第4頁）可明。然較諸上訴人清峰公司經宣示決標，已逾六個月，且按契約及投標須知之規定所應履行之義務均經其確實履行，並分別經審驗或檢查合格，而對於契約之利潤有合理之期待等情；益華公司當時除了準備投標、異議及申訴所支出必要費用之損害外，別無其他損害。惟上訴人台電公司新營區處明知上情，卻執意選擇片面終止兩造間之契約，姑不論該等處置是否符合利害權衡之原則，上訴人清峰公司因契約被片面終止而受損害，所生私法上之賠償請求權，無由因本件工程係政府採購案件而受減損。上訴人台電公司新營區處一再以適用政府採購法為由，置辯其賠償責任；然實則，政府採購法並無隻字片語否定或限制民法第五百十一條但書有關損害賠償規定之適用，上訴人台電公司新營區處該等辯解，顯無足採。

㈡有關合理利潤部分：

⑴政府採購契約要項第六十六條規定「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，但應補償廠商因此所生之損失。」第六十七條規定「依前條規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得擇下列方式之一洽廠商為之，㈠繼續予以完成，依契約價金給付。㈡停止製造、供應或施作，但給付廠商已生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」本件系爭工程契約第二十三條第一項規定「如甲方因政策變更或特殊情形須中止工作時，得通知乙方應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。乙方已做工程由甲方按實做合格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，甲方得按約定價格收購或補償，已訂購但未到場之材料由甲乙雙方依實協議。並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，‧‧。」其中有關「合理之利潤」或「合理利潤」均源於政府採購要項第六十六條有關「終止或解除部分或全部契約，但應補償廠商因此所生之損失。」之規定。而相較於所受損害係以實際損害為前提，所失利益即合理利潤則係以依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可以預期之利益，即視為所失利益，民法第二百十六條參照。從而有關上揭合理利潤之規定，自不限於已施作部分，而係包括被解除或被終止之契約之全部，始足補償廠商因此所生之損失。上訴人台電公司新營區處以上揭法令或契約條款中，有就所受損害之賠償方式為規定，即論稱其後有關合理利潤（即所失利益）之規定亦限於有實際施作之部分云云，容係對所受損害及所失利益二者賠償範圍之混淆，亦悖乎政府採購要項第六十六條明確之規定意旨。

⑵本件系爭工程契約第二十三條第一項規定係以「政策變更」，或類如政策變更之不可歸責於上訴人台電公司新營區處之「特殊情形」所為之賠償或補償約定，容為兩造所無爭；此觀諸上訴人台電公司新營區處曾以：「契約第二十三條第一項明定因無可歸責（即政策變更或特殊情形）於甲、乙雙方之原因，須中止工作時，如核四案因政策變更之中止，或天災如九二一大地震等特殊情形之中止，該工程已無法繼續施作需予中止時之補償」等語可明（見96年1月5日民事上訴理由續狀㈢第06頁）。簡言之，本件契約第二十三條第一項係就不可歸責於上訴人台電公司新營區處，經其片面終止或解除契約所致廠商之損害所為之賠償約定。而本件並無類如政策變更等不可歸責於上訴人台電公司新營區處之事由存在，此亦為兩造所無爭，此由上訴人台電公司新營區處於前述上訴理由續狀㈢第06頁陳稱：「從始至終，上訴人（指台電公司新營區處）均自主的依法行政，並無不由自主的特殊情形。政策變更或特殊情形之前提並未發生。」等語可明；又參以前述上訴人台電公司新營區處於原審亦自陳：「另為適法之處置，是被告享有判斷餘地，被告可以選擇賠償益華公司，也可以選擇重新開標，‧‧」等語（見原審卷92年03月17日言詞辯論筆錄第04頁），則上訴人台電公司新營區處就本件契約之終止，確實係本於己意而明知故為，自有可歸責之處。是以上訴人清峰公司以舉輕明重之法規及契約適用法則，主張至少應受契約第二十三條約定之賠償，自屬有據。

⑶系爭工程契約書第十九頁定價單有關稅什費項下雖記載「利潤」乙項，然非謂在其他諸如施工款、材料款及工安設施與管理費中，不會有利潤存在，此由此類契約順利履行過程中，有關款項之請領均不要求檢具實際支出憑證可知。是以為解決遭解除或被終止部分契約之全部合理利潤賠償金額問題，本件系爭工程契約第二十三條第一項乃約定以稅什費百分比（即10%）作為計算比例，計算合理利潤。而計算基礎則為被終止或解除契約之總工程款。以本件契約論之，即係工程總價一億四千六百六十八萬元乘以10%，所得一千四百六十六萬八千元即係全部契約中各項款項（含施工款、材料款、工安設施及管理費、稅雜費等）內之合理利潤之總合，該等合理利潤係上開工程總價之一部分，並非於工程總價外另加利潤，更無上訴人台電公司新營區處所稱：以如是計算將致總工程款超過上訴人清峰公司之標價一億四千六百六十八萬元之情。

⑷上訴人台電公司新營區處辯以：上訴人清峰公司即使順利履約，所能獲得之利潤亦不超過工料款之10%，亦即不超過一千二百二十三萬三千七百八十六元云云。實則，上訴人台電公司新營區處上開主張，乃因刻意迴避契約除稅雜費項下有利潤之明列外，在其他工程款項之支付中，雖未列出利潤細目，但實際上均會含有利潤之事實。故而並不存在實際施作所得利潤較低，被終止契約所請求之利潤較高之情。尤其觀以本件系爭工程契約第二十三條第一項以10%為比例去計算合理利潤之約定，係立基於不可歸責於上訴人台電公司新營區處之「政策變更或特殊情形」之事由；故而衡情可知，該等賠償比例之規定，與實際上承攬商通常情形可得之利潤相較，只會較低，不會更高。上訴人清峰公司以工程總價10%計求合理利潤，自不生請求金額過高之慮。

⑸本件系爭工程契約條款擬定之初，即係針對適用政府採購法公開招標而設計，而公開招標本即以廠商競標為原則，倘因有廠商競標即謂得標廠商無利可圖，不能對契約所定之10%，甚至更高之利潤有所預期，則此開見解未免與政府採購制度所規劃競標之常態有悖；更與公司以營利為目的之常情（參公司法第一條規定）相違，自難採信為真。實則，正因為利之所趨，諸多廠商始會積極參予競標，以求利潤。

⑹上訴人台電公司新營區處雖主張上訴人清峰公司係以底價之約81%決標，幾近成本價80%，利潤已所剩無幾云云；所論容屬無稽。蓋即便「行政院公共工程委員會」訂頒有「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」，亦非謂底價之80%即係所謂之成本價，此觀諸上開執行程序附註欄載示「本程序之執行原則：訂有底價之採購，機關應一併檢討底價有無偏高情形；‧‧廠商提出之說明合理者，機關應即決標，無須通知廠商提出擔保。」可知競標結果最低標低於底價80%，本即可能係招標機關所訂底價偏高所致，亦可能係得標廠商有較其他廠商優勢之競爭條件，故而所出標價較低。是尚難以標價低於底價80% 即論稱該得標廠商無合理利潤可圖。況本件上訴人清峰公司所出之標價高於底價80%，本無不合理之處。故而其本於民法第五百十一條但書規定及系爭工程契約第二十三條第一項約定，請求工程總價10%之利潤，自屬合理。

⑺姑且不論上訴人清峰公司於舊年度工程所發生之工安事故，多因肇因於定作人即上訴人台電公司新營區處應負責之事項處置不當（如應斷電而未斷電）使然，即便上訴人清峰公司於該工安事故有可歸責之處，上訴人台電公司新營區處亦已因之而收取各項罰款，而其目的不正是在督促承攬人於往後致力於工安之維護？則何能謂上訴人清峰公司曾在另一工程有過工安事故發生，即謂將來必會再發生工安事故，而無從獲得10%之合理利潤。試想，工安事故發生之重複性倘有其必然或高或然率，行政院公共工程委員會或台電公司何有可能在制定法令或招標文件時，不限制或禁止曾發生工安事故之廠商參與投標。是上訴人台電公司新營區處以與本件合理利潤之訴求判斷無關之上開事項置辯，更見其拒絕給付之無理由。

㈢有關工資損害部分：

⑴上訴人台電公司新營區處九十六年一月六日上訴理由續狀㈢附件一所示判決（最高行政法院94年度判字第0834號）內之契約條款，與本件契約條款內容已不盡相同，無從比附援引，首應敘明。

⑵上開判決以開工前員工是否長駐工地為標準，論斷契約解除或終止時，招標機關應否賠償廠商有關工資損害之見解，完全未審酌本件投標須知附註頁附註50㈡規定「得標廠商（乙方）於工程決標後七天內辦理下列事項：⒈按『配電工程承攬商應備施工能力表』內容，備妥真實合法且符合本公司要求之專業性技術人員、工程車輛等資料，並依附表格式造冊，送本公司工程發包區處審核。」等語（見契約書第39頁），乃係嚴格規定得標廠商在決標後，開工前必須確實雇用「配電工程承攬商應備施工能力表」所示之專業技術人員，即無論日後開工與否，得標廠商均應於開工前確實雇用備置該等人員。則上開判決竟以是否應於開工前長駐工地而否定廠商因確實雇用備置人員所受之工資損害，該判決就此顯有未究明此類工程特性（即開工前即規定須確實雇用備置大量人員之特殊規定），而為不合理論斷之處，該等判決就此自無足為本件所參採。

⑶有關「配電工程承攬商應備施工能力表」所示應備置之人員，按諸上揭投標須知附註頁附註50㈡之規定，及台電公司多年實務上之運作，均嚴格要求得標廠商必須確實雇用備置，迄至現今之時，台電公司之各區處就各決標工程，均同此要求，並無例外。詎上訴人台電公司新營區處為卸減本件賠償責任，竟違乎上揭明確規定文義，而悖實辯稱：「配電工程承攬商應備施工能力表」所示人員僅是「擬」雇用人員云云。為此，上訴人清峰公司特此聲請鈞院闡明命上訴人台電公司新營區處明確主張，得標廠商就上揭投標須知附註頁附註50㈡規定有關「配電工程承攬商應備施工能力表」所示之人員，是否須於開工前、送審時確實雇用？倘無須確實雇用，何以於送審時需檢附勞保卡？㮀

⑷倘上訴人台電公司新營區處僅著眼於本件賠償責任之減少，執意為不實之主張；則不論上訴人清峰公司就該部分之請求獲判如何，將來電力工程同業就台電公司新營區處招標之工程，自可執其訴訟中之主張，卸免履行向來未開工前即需確實雇用備置大量人員之嚴苛規定義務，此間利害福禍，容非短視於訴訟利益所可量及。

㈣就「行政院公共工程委員會」九十六年十月八日工程企字第09600353860號函，陳述意見如下：

⑴有關上開函文說明一㈡稱：「所詢所失利益之合理利潤標準，其核計金額之計算依據乙節，‧‧契約如未約定，合理利潤似宜以得標廠商已依契約規定施工或支付費用為計算依據。」等語，顯係就民法第五百十一條但書及民法第二百十六條有關損害賠償之規定，作毫無依據之限縮，此等見解容與上揭民法規定相違背，自無足採。

⑵按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第五百十一條但書及民法第二百十六條分別定有明文。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限。至民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的損害。所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言（最高法院89年度台上字第0249號及同院94年度台上字第1505號判決可參）。

⑶然上開函文卻將所失利益之請求限縮於已依契約規定施工或支付費用之情形，且將之作為計算所失利益之依據，顯然毫不考慮民法第二百十六條第二項「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」之規定。實則，當承攬商已為了全部契約之履行，在人員、機具、工務所等各方面作了一切必要之備置工作，也支付了相當之費用，並依約報請開工，且這樣的備置與費用支出，持續長達半年期間，會有這樣的情形及這樣的計畫、設備，自係因承攬人對全部契約之淨利潤有所預期，否則承攬人何苦為之。社會上之一般人立於承攬人之地位，面對這一切情事，均會有相同之預期，此等預期合乎事理人情，實難認有何不合理之處。試想，倘認承攬人僅能就實際已施作部份預期利潤，才算合理？又倘認當承攬人已履盡其依約所能先為之一切工作，只因定作人違約遲不予開工，即認為承攬人僅能就已支付費用部分計算利潤，不能就其他因定作人因素而無法實際施作部分有所期待？則此等見解何能認公平、合理，倘此等見解可採，民法第二百十六條第二項「或依已定之計畫」等規定，豈不成了毫無適用可能之具文。上開函文之不可採，衡此可明。況司法實務上，就有關因定作人違約終止承攬契約而生承攬人所失利益之計算，均非如公共工程委員會上開函文所示般，以已施工或支付費用為計算基礎，而係如上訴人清峰公司所主張般，以被終止契約之工程總價為基礎，再乘以一定之利潤比例（約定之固定比例或同業利潤標準之淨利率），以計求得合理利潤即所失利益。

㈤有關合理利潤與稅什（雜）費間之問題：

⑴有關定價單中列載「稅什（雜）費」乙項之原由，參諸公共工程委員會上開函文說明㈠謂「至其約定之理由及目的，似就廠商履行契約所必須支付之稅捐、雜費等費用，預先概括專項編列，以避免廠商以契約書未編列上開費用為由，向機關主張給付上開支出。」等語。足見稅什（雜）費乙項之列於定價單中，而成為承攬報酬之一部分，其目的在避免廠商依約請領報酬之餘，另行請求稅雜費之給付。是在依約履行之情形下，避免枝枝節節的計算麻煩，乃將稅雜費列為報酬之一種，無論實際支出稅雜費多寡，均依稅雜費之約定給付。蓋即便稅雜費之編列有所不足，透過工、料款報酬之請領，通常均能彌補稅雜費編列不足之部分。

⑵然而，一旦契約終止或解除，承攬人已無從獲取全額報酬，僅能就實際支出之部分（所受損害）及預期之合理利潤（所失利益）請求賠償。因此時之請求乃損害賠償之請求，非報酬之請求，故其金額多寡，應視契約是否有針對損害賠償之處理有所約定，倘有，則依契約約定，倘無，則按實際發生情形而定其損害金額，並不受報酬約定方式之影響。以本件而論，系爭工程契約第二十三條已定明所失利益部分係「依稅雜費百分比（按：即10％）支付乙方應得之合理利潤。」則所失利益之金額自係以被終止之契約總價為基礎乘以10％而得之；至於稅費、雜費等部分之損害賠償方式，則未見約定，自應依實際發生損害之情形而定其賠償金額。

⑶雖系爭工程契約稅什（雜）費項編列金額僅為一千二百二十三萬三千七百八十九元，且稅什（雜）費項下列有利潤項目，但不可忽略者，工、料款等其他報酬項下，亦容許有利潤存在，是自不可因上開稅什（雜）費之編列，即認為全契約之實際合理利潤不會超過稅什（雜）費之額度。尤其契約內既已定明契約終止後有關合理利潤之計算方式，而其約定方式與財政部所核定當年度同業利潤標準之淨利率又相當，自無不依之計算之理。

㈥「行政院公共工程委員會」上開函文說明㈣謂：「專業技術人員除法規規定（如營造業法規之工地主任）之外，須於何時設置及是否須長駐在工地，係由機關視工程需要於招標文件中明定。」等語，而說明㈤謂：「請求開工前確實僱用專業技術人員之損失，是否應以該專業技術人員須長駐在工地者為限乙節，建請查閱契約有無約定該等專業技術人員須長駐在工地，並考量廠商是否係專為個案採購僱（聘）用該專業技術人員。」等情。按本件之專業技術人員之確實聘僱備置，並送審合格，必須在決標後十四日內為之，且經送審之人員，不得兼任其他任何工程工作，而須專屬於本件工程，乃投標須知之相關規定所明定，容准不再重複論陳。而本件上訴人所聘僱、支薪之人員，之所以長達六個月之期間不能至工地施作，係因上訴人台電公司新營區處之違約遲不准予開工所致，倘因此反而否定上訴人清峰公司為本件工程聘僱人員之支薪損害賠償請求權，則無異在指責上訴人清峰公司當時未率領員工強佔工地之不是。是以上訴人清峰公司既為本件工程聘僱員工，支付薪資，自不能因上訴人台電新營區處無理的違約不准開工，即認該等薪資損害應由上訴人清峰公司承擔。尤其按投標須知之規定，上訴人清峰公司之人員配置義務必須持續，無從因上訴人台電公司新營區處之遲不准予開工而減免，而送審員工之工作執照正本，亦持續由被上訴人台電公司新營區處登錄管制，不可能再從事其他工程之工作，則以人員實際上未長駐工地為由，否定上訴人清峰公司之薪資損害賠償請求權，洵屬無理、無據之論。

貳、上訴人台電公司新營區處部分：

一、聲明：

㈠上訴聲明：求為判決：⑴原判決不利於上訴人台電公司新營區處部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。

⑵上廢棄部分，上訴人清峰公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡答辯聲明：上訴人清峰公司之上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、上訴人台電公司新營區處就其受敗訴判決部分（即一千四百六十六萬八千元及法定遲延利息）提起上訴，至其於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：

㈠本件系爭工程契約尚未成立、生效：

⑴依台電公司工程採購投標須知十九「訂約」之記載：「除另有規定者外，決標時本契約即有效成立，得標廠商應於決標日或接獲本公司通知決標日之翌日起七日（末日為星期日、國定假日或其他休息日者，順延之）內前來辦理訂約手續，訂約日應為決標後七日（末日為星期日、國定假日或其他休息日者，順延之）內」之前二句之意，似係認決標時本契約即有效成立，然並非如此；因後半段已記載：「得標廠商應於決標日或接獲本公司通知決標日之翌日起七日內前來辦理訂約手續，訂約日應為決標後七日內。」應可知決標後七日內之某一日訂約時，該訂約日始為契約成立生效日，在未訂約前，契約應尚未成立生效。此即民法第一百六十六條所規定「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」之情形；亦即該「訂約」所載第一句「除另有規定者外」之真意。乃原審未詳究及此，未適用民法第一百六十六條規定，且未說明其未適用之理由，逕認系爭工程契約已成立生效，應有判決不適用法規及理由不備之違背法令。

⑵上訴人清峰公司援引最高法院二十八年度滬上字第一一○號判例乙節，因本件上訴人台電公司新營區處之投標須知十九規定，並非以保全契約之證據為目的，故應無該判例之適用餘地。

㈡退步言，縱認本件上訴人台電公司新營區處有當事人能力，且係本件系爭契約之當事人，然依系爭工程契約之記載，原審判決上訴人台電公司新營區處應賠償上訴人清峰公司之金額及理由，亦有下列違背法令之情形，茲詳述於后：

⑴原判決係以「本件兩造間契約關係，既於八十九年十月六日決標予原告得標時即已成立生效，已如前述，則被告嗣於九十年四月四日發函予原告聲稱『原決標結果撤銷』等語，嗣並將本件工程另行開標且決標予第三人益華公司，自應解為係片面終止本件契約之意思表示。」云云為其依據。

⑵上訴人台電公司新營區處固曾於九十年四月四日發函予上訴人清峰公司表示「原決標結果撤銷」等語，然此項表示係指原決標結果撤銷，不依上開投標須知十九「訂約」之規定（或約定）與上訴人清峰公司簽訂書面契約之意，並非指已訂約之後之終止契約。乃原審竟解釋為係終止契約，因而依終止契約之法律關係，認上訴人台電公司新營區處依民法第五百十一條之規定應賠償上訴人清峰公司因契約終止而生之損害，則有民事訴訟法第四百六十八條、第四百七十六條後半段「認作主張事實」之違背法令。

⑶原審係依系爭工程契約第二十三條第一項之約定「如甲方因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。乙方已做工程由甲方按實做合格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，甲方得按約定價格收購或補償，‧‧並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，‧‧。」認上訴人台電公司新營區處應依民法第二百十六條之規定，按稅雜費百分比支付上訴人清峰公司應得之合理利潤，作為其所失利益之賠償。惟本件上訴人台電公司新營區處迄未交付工作給上訴人清峰公司施工，即尚未開工，應無所謂合理利潤可資請求；且依契約第二十二條第一項之約定「甲乙雙方同意相互不對他方請求與所失產出、所失利益、所失使用或其他間接或衍生性之損害賠償，但屬故意、重大過失、違反智慧財產所致或契約另有規定者，不在此限。」上訴人清峰公司應不得向他方請求所失利益及其他賠償。

⑷原審以本件上訴人台電公司新營區處係於明知本件工程已決標予上訴人清峰公司之情況下，竟仍將本件工程另行開標，且決標予其他廠商得標，已詳如前述；由此觀之，上訴人台電公司新營區處之毀約顯係明知而為，自屬故意無訛。則依上說明，上訴人清峰公司因上訴人台電公司新營區處之故意違約行為，自得對上訴人台電公司新營區處請求賠償所失利益，要無疑義云云，認上訴人台電公司新營區處之辯解不可採。然訴外人益華公司於八十九年十月九日對本件之決標提出異議，後再向「行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會」申訴，並獲其審議判斷既指明原採購行為違反法令，招標機關應另為適法之處置，則台灣電力公司即依政府採購法第八十四條第一項前段規定，將原視為無效標之兩廠商（益華公司與樂士公司）均判為有效標，並在撤銷原決標結果後，由最低價廠商益華公司於重新開標後得標，可見益華公司之得標，乃台灣電力公司依據主管機關公共工程委員會之決定與政府採購法第八十四條之規定所為之適法性處置，並非不法。而台灣電力公司重新開標並決標予最低價廠商既係合法行為，即無所謂故意或過失，更無重大過失。故原審判決認上訴人台灣電力公司有故意或重大過失云云，顯屬誤解。且民法第二百二十二條規定亦僅規定：「故意或重大過失之責任，不得預先免除。」上訴人台電公司新營區處之上述撤銷原決標結果，既係合法行為，應無重大過失或故意；則上訴人清峰公司理應受系爭工程契約第二十二條第一項之拘束，而不得向上訴人台電公司新營區處請求該所失利益。

⑸又原審認上訴人清峰公司請求所失利益之合理利潤之標準係依契約第二十三條第一項之約定，為稅雜費百分比即為百分之十，計一千四百六十六萬八千元。惟依系爭工程契約第四條（契約書第1頁）註：⒈「內容詳訂價單」之第2頁（契約書第19頁之次2頁）所載註：⒉「稅什費包括工程管理費、利潤、保險費、印花稅、訓練費、環保費、儲運費、器材試驗費、施工檢驗報告費及雜費等項目」等十項之多，利潤僅係其中之一項而已，且依該表上之記載：稅什費為一千二百二十三萬三千七百八十六元（﹝Ａ+Ｂ﹞×10%＝12,233,786元，按Ａ為施工款73,194,101元，Ｂ為材料款49,143,764元，共122,337,865元×10%），並非總工程款一億四千六百六十八萬元（承攬金額139,695,238元＋營業稅額6,984,762元）之10%，即一千四百六十六萬八千元；因工料款並非即總工程款，否則若此之所謂工料款係總工程款時，則台電公司應給付之總工程款即為一億六千一百三十四萬八千元（即146,680,000＋14,668,000＝161,348,000元），已超過上訴人清峰公司標價總工程款一億四千六百六十八萬元，顯不合理。乃原審未詳及此，將工料款誤認為總工程款，且未分別利潤僅係稅什費其中之一項而已，並非工料款之百分之十全部為利潤；竟判准總工程款之百分之十為被上訴人所失利益，是其判決，顯有認事不依證據之違背法令。再上述各項費用，上訴人清峰公司應提供其前一年（即88年）經會計師簽證之營業資料中工程管理費、保險費、印花稅、訓練費、環保費、儲運費、器材試驗費及雜費等相關費用之金額，作為計算合理利潤之參考（即：依上訴人清峰公司所報訂價單之稅什費為一千二百二十三萬三千七百八十六元，扣除其他費用後，其預期利潤應不足一千二百二十三萬三千七百八十六元），原審未查明上情，且未說明其理由，遽為判決，亦有判決理由不備之違背法令。

㈢關於可量化之安全衛生費用七十三萬一千九百四十一元及營業稅三萬六千五百九十七元部分：依系爭工程契約書第0189頁「台電公司配電工程交付承攬工程安全衛生設施及管理費用實施要點」第五條第一項第㈠款「配電外線工程承攬商工作班每班應備工具表（工安）」，上訴人清峰公司於決標後，雖經上訴人台電公司新營區處審驗合格，惟該等設備審驗時，上訴人台電公司新營區處並未指定需新品，依常理推斷，上訴人清峰公司已承攬八十八年配電外線工程並且展延契約，其工作班每班應備工具，已經上訴人台電公司新營區處審查且應係可繼續使用之工具，因此要求可量化之安全衛生費用七十三萬一千九百四十一元，顯不合理。如有新購之應備工具，上訴人清峰公司應提出相關證明文件以資證明；乃原審未待其提出相關證明文件，且未說明其理由，遽判准其請求及該部分之利息，其判決應有認事不依證據及理由不備之違背法令。

㈣關於僱用人員之費用七百八十萬三千三百二十三元部分：

⑴依「八十九年配電外線工程帶料發包契約」（契約書）第43、44頁之「配電工程承攬商應備施工能力配備表」附註㈣規定：年度契約承攬商再標得新年度同區處、同工程種類者，倘原承攬前期年度工程施工總進度完成達60%以上時，得依原有承攬前期年度工程之施工能力配備（含人員），再重複申報使用。上訴人台電公司新營區處審查上訴人清峰公司八十九年新約之施工能力時，上訴人清峰公司八十八年舊約之工程總進度已達60%以上，故上訴人清峰公司送審之八十九年新約施工能力（含人員）得與八十八年舊約之施工能力重複使用，亦即新約、舊約之專業技術人員可重複使用。而上訴人清峰公司提供之僱用人員名單四十五人中，經查有二十一人已提報前一年（即八十八年舊約）配電外線工程帶料發包之配電工程承攬商專業技術人員，顯然該二十一人是繼續辦理「八十八年配電外線工程帶料發包」契約展延（金額為25,000,000元）工程之人力，該二十一人之僱用費用四百五十六萬八千六百九十元，顯然不得求償。至另外二十四人之費用三百二十三萬四千六百三十三元，因係無需送審人員名單，並未送上訴人台電公司新營區處審查，惟依合理推論，該批人員當亦是繼續辦理「八十八年配電外線工程帶料發包」契約展延工程之人員。否則豈有聘僱人力無工作可作仍予支薪之理？因此應不得認係與本件有關之損失。原審駁回上訴人清峰公司之請求，其理由雖有不同，但其結果並無不合，上訴人清峰公司之上訴，應無理由。

⑵本件「八十九年配電外線工程帶料發包」工程雖於八十九年一月六日開標後，因決標爭議致遲未開工（未交辦工作），惟原舊工程（88年配電外線工程帶料發包，亦由上訴人清峰公司承攬），台電公司一直交辦工作至九十年三月一日（含爭議期間雙方協議展延之工程），上訴人清峰公司則施工至九十年八月八日方才報竣工，亦即上訴人清峰公司之員工均繼續工作至九十年八月八日，上訴人台電公司新營區處亦已依其工作量計給施工款；則上訴人清峰公司又再向上訴人台電公司新營區處求償八十九年度新工程（尚未開工）之薪資及勞、健保費，豈不造成同一員工在同一時間，於同一受僱公司中可領取兩份酬勞之不合理現象？故上訴人清峰公司此部分之請求，應屬無據。

⑶又依據契約書第44頁附註㈠⑶「年度或個案工程得標廠商僱用專業技術人員，不應同時受僱於其他廠商或登記於其他工區（程），亦不得兼任附註㈠之⑵規定以外之其他工作；承攬工程施工總進度完成達80%以上或本公司原因停工二個月以上，工程主辦單位得視工程實際需要，酌減人員。」裁量權屬工程主辦單位（台電公司）得視工程實際需要酌減人員，並非由乙方認定，上訴人清峰公司引用本規定辯解，顯然蓄意誤導。因依契約書第44頁之「配電工程承攬商應備施工能力配備表」附註㈣規定：「年度契約承攬商再標得新年度同區處、同工程種類者，倘原承攬前期年度工程施工總進度完成60%以上時，得依原有承攬前期年度工程之施工能力配備，再重複申報使用。」準此，因上訴人清峰公司係前期年度之工程承攬商再標得新年度同區處、同種類工程，且施工能力配備人力送審時，前期年度工程施工總進度已完成達60%以上，故送審之人員如為前期年度工程之施工能力配備人員，依上述規定均可免審驗工作執照副卡正本（因為尚存於台電新營區處），僅提供影本供審查即可（台電如不依此規定辦理，上訴人清峰公司當時焉有不抗議之理）。依上訴人清峰公司向上訴人台電公司新營區求償之僱用人員名單當中，即有二十一人符合上述情形，係重複申報使用，仍繼續從事八十八年配電外線工程之人力，該二十一人之僱用費用四百五十六萬八千六百九十元，顯然不得求償。上訴人清峰公司主張：「既能提出工作執照正本，自可證明該員非屬其他工（程）區，況上訴人清峰公司所送審之人員，倘如上訴人台電公司新營區所稱係仍配置於舊工程之人員，上訴人台電公司新營區何有可能就清峰公司所送審之表冊為合格之審任，並登錄之？」云云，並非事實。

㈤關於上訴人清峰公司新建辦公室費用五十五萬八千四百二十四元及履約保證金保證書費用八萬六千六百六十七元部分：

⑴按本件帶料發包契約係台電交予承攬商工程，承攬商施工完成後，台電付予施工款、材料款、工安設施及管理費及工程品質管制費四項費用。至其他費用（如辦公室費用、履約保證金保證書費用等）及預期利潤，則由稅什費一式支付；簡言之，承攬商如發生新建辦公室費用及履約保證金保證書費用，則與保險費、印花稅、訓練費……等費用一樣，上訴人台電公司新營區並不逐一給付，而應由承攬商自行由稅什費項下支用；亦即，辦公室費用及保證金保證書費用應屬稅什費項下之雜費部分。上訴人清峰公司如求償全部之稅什費為其合理利潤，則新建辦公室費用及保證金保證書費用即不得重複求償，方屬合理。

⑵又關於新建辦公室費用，依一審判決書（39頁），上訴人清峰公司係於九十年一月中旬至同年三月初在工地新建辦公室乙棟，惟上訴人台電公司新營區處早於八十九年十月十八日通知上訴人清峰公司停止進料，暫緩開工，而上訴人清峰公司仍執意興建，且其於舊工程已興建辦公室，舊工程契約金額為二億一千餘萬元，又遠大於新工程之一億四千餘萬元，在舊辦公室仍可用之情形下又再興建新辦公室，顯然有悖常理。故此部分之費用，上訴人清峰公司應不得請求。原審駁回上訴人清峰公司此部分之請求，並無不合，上訴人清峰公司此部分之上訴，應無理由。

參、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原告（即本件上訴人清峰公司）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即本件台電公司新營區處）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院17年度上字第0917號、同院18年度上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、同院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。

肆、兩造不爭執之事實：

一、上訴人台電公司新營區處辦理本件「八十九年配電外線工程帶料發包」工程（以下簡稱系爭工程）公開招標作業，於八十九年十月六日開標時，係決標予上訴人清峰公司得標；嗣於九十年四月四日發函予上訴人清峰公司聲稱：「原決標結果撤銷」等語，且已於九十年四月十三日將本件系爭工程重新開標，並將系爭工程決標予訴外人益華電力有限公司（以下簡稱益華公司）；有上訴人台電公司新營區處開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、九十四年四月四日營區總事字第九○○四-○八六四Y號函各一份附卷可參（見原審卷㈠第26、105頁）。

二、系爭工程決標後，上訴人清峰公司已依招標須知規定備妥所須配備人力與工程車輛及工具並送審驗、備妥配電外線工程承攬商工作班每班應備工具（工安）並送審驗、備妥已蓋用清峰公司大小章並黏貼印花之契約書送交上訴人台電公司新營區處、繳交二千一百萬元履約保證金保證書、覓洽材料採購之長期合約廠商，並送交其資料予上訴人台電公司新營區處審查、訂購材料、向台電公司之各區處申辦材料製造中間檢查等各項約定義務，並興建新的工務所一棟；而上訴人台電公司新營區處亦相對應為實施審驗、表示審驗合格、收受契約書、收受履約保證金保證書、發文向保證書銀行對保、備查材料採購之長期合約廠商資料、進行材料製造中間檢查等行為。

三、上訴人台電公司新營區處收受上訴人清峰公司備妥已蓋用上訴人清峰公司大小章並黏貼印花之契約書後，遲未將契約書用印發還上訴人清峰公司，致雙方之書面契約迄未完成。

伍、兩造爭執之事項：

一、兩造間之系爭工程契約關係是否已成立、生效？又該契約是否屬要式契約？上訴人台電公司新營區處撤銷系爭工程契約之決標是否合法？

二、上訴人台電公司新營區處將本件系爭工程另行決標予訴外人益華公司承作，上訴人清峰公司得否據以請求上訴人台電公司新營區處賠償其損失？

三、上訴人台電公司新營區處之「撤銷決標」行為是否屬於行政處分（即是否屬於行政爭訟）？或屬終止決標契約？或僅係指不依投標須知第十九條「訂約」之規定與上訴人清峰公司簽訂書面契約之意？

四、上訴人清峰公司各項請求賠償之主張，包括可量化安全衛生費用及其營業稅、所失利益（合理利潤）、僱用人員費用、履約保證金保證書費用、新建辦公室費用及有關金額之計算，是否有理由？

陸、本院之判斷：

一、兩造間之系爭工程契約關係是否已成立、生效？又該契約是否屬要式契約？上訴人台電公司新營區處撤銷系爭工程契約之決標是否合法？

㈠查本件系爭工程係由上訴人清峰公司依循上訴人台電公司新營區處所定之招標文件而參加投標，並經上訴人台電公司新營區處於八十九年十月六日開標後，當日宣示決標，且於開標記錄內載明確由上訴人清峰公司得標，有上訴人清峰公司所提出之前揭台電公司新營區營運處開標/議價/決標/流標/廢標紀錄一份附卷可參（見原審卷㈠第26頁），且上訴人台電公司新營區處對該文書之真正亦不爭執。而按「上訴人既親自參與開標，並簽名於開標紀錄，同意以其投標單所載總價七百九十四萬六千元得標，被上訴人亦接受其投標之要約，則其與被上訴人之承攬契約於決標時業已成立，雖未訂定書面契約，惟該投標須知既為契約條件之一，‧‧‧‧」（最高法院82年度台上字第1810號判決參照）；據此，招標固為招標機關對投標廠商要約之引誘，但決標則為招標機關對投標廠商之承諾，故雙方一旦決標，應認招標機關與得標廠商間已有意思表示合致之意，該契約之法律關係應已成立、生效。則揆諸上揭說明，再參諸經本院核閱上開決標記錄表內所載內容，其上並未記載有何未解決之異議事件或其處理情形，則依政府採購法施行細則第六十八條規定：「機關辦理決標時應製作記錄，記載下列事項‧‧有尚未解決之異議或申訴事件者，其處理情形。」，且當時上訴人台電公司新營區處亦係認定本件並無尚未解決之異議事項，因而決標予上訴人清峰公司；另經本院核閱臺灣電力股份有限公司之工程採購承攬契約（範本）內容，該工程採購承攬契約第二十七條規定：「契約有效期間：‧‧‧本契約自決標日起生效。」而招標文件工程採購投標須知十九第一項亦規定：「除另有規定者外，決標時本契約即有效成立。」（見原審卷㈠第28及52頁）以察，當認本件兩造間之承攬契約關係應認於經上訴人台電公司新營區處宣佈決標時即已成立、生效，殆無疑義。因之，上訴人台電公司新營區處辯稱：本件決標有爭議，訴外人益華公司之異議申訴，足以影響原審標結果，其亦已自行變更原審標結果，且該項變更係合乎政府採購法規定，故契約既尚未成立，上訴人清峰公司不得據以請求賠償云云，尚不足採。

㈡上訴人台電公司新營區處雖於八十九年十月十三日收到訴外人益華公司於八十九年十月九日提出之異議，惟上訴人台電公司新營區處旋於同年月十七日以營區總事字第八九一○─二○三三號函通知訴外人益華公司，表示其異議並無理由，有上訴人清峰公司所提出之上訴人台電公司新營區處上揭函文一份在卷可參（見原審卷㈡第43至44頁）。又依「行政院公共工程委員會」九十年三月九日採購申訴審議判斷書（即訴089283號）所載有關上訴人台電公司新營區處陳述意旨觀之，上訴人台電公司新營區處於該案審議判斷程序中亦係主張訴外人益華公司之異議無理由，並陳述其就系爭工程之招標均依法辦理等語，有上訴人清峰公司所提之「行政院公共工程委員會」九十年三月九日（訴089283號）採購申訴審議判斷書影本一份在卷可稽（見原審卷㈡第299至304頁）。另依政府採購法第八十四條第一項之規定：「廠商提出異議或申訴者，招標機關評估其事由，認其異議或申訴有理由者，應自行撤銷，變更原處理結果，或暫停採購程序之進行。」並審諸「行政院公共工程委員會」八十八年十月三十日（八八）工程企字第八八一六二八三號函亦稱：「‧‧若招標機關未自行撤銷或變更原處理結果，則於審議判斷指明原採購行為違反法令且招標機關撤銷、變更原審標結果前，該異議或申訴不影響原審標結果。」（見原審卷㈠第71頁）等語以觀；可見上訴人台電公司新營區處原先既已認定訴外人益華公司之異議無理由，且異議不影響原審標結果，則本件顯無政府採購法第八十四條第一項所定「招標機關評估其事由，認其異議或申訴有理由者。」之情事，亦即上訴人台電公司新營區處自無適用上開政府採購法第八十四條第一項規定之可能。從而，本件已決標之系爭工程契約關係自應繼續履行，縱使嗣後「行政院公共工程委員會」認為上訴人台電公司新營區處宣告訴外人益華公司為無效標之決定係屬不當，惟按上訴人台電公司新營區處就此亦僅得依據政府採購法第八十五條第三項之規定，償付訴外人益華公司準備投標及申訴所支出之必要費用而已，而非撤銷已進入履約階段之上訴人清峰公司得標資格。況上述行政院公共工程委員會九十年三月九日（訴089283號）採購申訴審議判斷書，並未依據政府採購法第八十二條第一項後段建議上訴人台電公司新營區處處置之方式，而政府採購法第八十二條第三項更明定為第一項之建議或通知時，應考量公共利益、相關廠商利益及其他有關情況。是綜觀本件情形，上訴人台電公司新營區處自不得就訴外人益華公司未開啟之標重新開標。

㈢上訴人台電公司新營區處雖辯稱：本件工程為公共工程採購，應受公共工程委員會之監督與指示，是本件工程招標案既生爭議而由益華公司向公共工程委員會申訴，在該申訴結果出爐前，上訴人台電新營區處對本件工程暫緩辦理、未為訂約之作法自屬適當，得據以主張免責云云。惟查倘認凡經異議、申訴之已決標採購案件，於受理機關為裁決前，均應停止續行，豈不置已決標之契約關係於不確定之狀態？則承攬人基於已成立之契約關係所得享有行使之權利，又將置於何地？顯與法理有違。是本件系爭工程契約既因決標而成立、生效，兩造即應依約履行契約所衍生之義務，任何一方均無權要求他方俟其與第三人間之爭執解決後，始受領給付或為給付，因而使契約履行與否，陷於不確定之狀態。況政府採購法之適用或公共工程委員會之設置，究其立法目的、規範內容及設置之目的，並未減免為契約當事人一方之政府機關有關違約所應負之私法上責任，更未因政府採購法之適用而使為契約當事人另一方之得標廠商立於較一般私法契約當事人更為不利之地位；故政府採購法之適用，並不足以正當化或合理化上訴人台電公司新營區處之違約情事。本件上訴人清峰公司本諸有效成立之契約或解除、終止後所得主張之民法上權利，更不因上訴人台電公司新營區處與第三人間有關政府採購之爭議未決，而應受剝奪、減損或停止。是上訴人台電公司新營區處上開所辯，尚非可採。

㈣上訴人台電公司新營區處又辯稱：依據本件採購投標須知第十九項之規定，除另有規定外，決標時本契約即有效成立，而所謂另有規定，並不限於招標文件，尚包括其內部規章，本件工程總金額超過一億元，已逾台電公司營繕工程權責金額彙總表中需總經理簽核之最低金額五千萬元，故本工程契約需以總經理名義訂立，上訴人台電公司新營區處無權訂約，本件既未經台電公司總經理簽核，則契約尚未成立，上訴人清峰公司不得據以請求賠償云云。惟按：

⑴依據行政院公共工程委員會九十一年七月十七日（訴091040號）採購申訴審議判斷書判斷理由五（見原審卷㈢第0450頁反面）謂：「末按工程採購投標須知第十九條第一項規定除另有規定者外，決標時本契約即有效成立，所稱另有規定之情形，係指法律強行規定（如政府採購法第50條第01項各款情形）或招標文件之除外規定，‧‧‧」等語可知，工程採購投標須知第十九條第一項所指之「另有規定」者，乃指「法律強行規定（如政府採購法第50條第01項各款情形）或招標文件之除外規定。」等情形，並不包括招標機關之內部規定在內。

⑵又工程採購投標須知，乃招標單位招標前對外公開公告之招標文件，憑以作為採購招標決標及履約之準則；因之倘認上訴人台電公司新營區處得以未經公開之招標機關內部規定，經由事後解釋而任意增列於工程採購投標須知之中，顯已違招標文件公平、公開之目的，自有違反政府採購法第一條規定「政府採購制度，依公平、公開之採購程序」之意旨。另觀諸政府採購法第八十四條及第八十五條之規定，均不足以認定有否定或禁止採購契約於決標時成立之規定。準此，本件縱使確有應由其總經理簽章之內部規定存在，該項內部規定，究其效力，亦僅有內部規範效力而已，實無由以之拘束與其為交易之上訴人清峰公司。易言之，綜核「臺灣電力股份有限公司內部審核支出法規」第一及第九點規定內容以察（見原審卷㈠第249至250頁），自應解為係上訴人台電公司新營區處於本件招標工程決標之後，應負責於決標後七日內完成總經理之契約簽核手續而已，始符工程採購投標須知之規定。

⑶再觀諸上訴人台電公司新營區處所揭上開台電公司內部審核支出法規內容，實亦僅對內示明相關書面契約製成時，應以總經理之名義為之而已，並未限制或禁止各營業處得對外有效的為發包、決標、訂約乃至執行契約事宜，況且依投標須知第三十二項記載（見原審卷㈡第47至49頁），亦載明本工程由上訴人台電公司新營區處負責發包、訂約及執行。

⑷依上，上訴人台電公司新營區處此部分所辯，仍不足採。

㈤上訴人台電公司新營區處再辯稱：本件契約應以書面為之，在未簽立正式合約前，契約尚未成立，上訴人台電公司新營區處收受履約保證金、發文備查、對上訴人清峰公司審驗合格均與本件訂約無關，契約既然尚未成立，上訴人清峰公司不得據以請求賠償云云。惟按：

⑴本件系爭工程得標契約非屬要式（書面）契約，此觀諸上訴人清峰公司所提本件契約書內所附投標須知第十九點明文規定：「除另有規定者外，決標時本契約即有效成立」等語自明，復如前述。

⑵又上訴人清峰公司既已於八十九年十月十二日依據工程採購投標須知第十九之規定，於決標後七日內簽妥契約文件，並將上訴人台電公司新營區處騎縫章業已蓋妥之所有契約正、副本交付上訴人台電公司新營區處用章，而上訴人台電公司新營區處並於八十九年十月十六日（即決標後第10日）繼續收受上訴人清峰公司依規定繳交之履約保證金二千一百萬元，有上訴人清峰公司所提出之工程採購投標須知及質權消滅通知書各一份、履約保證金連帶保證書及定期存單各二份在卷可稽（見原審卷㈠第51至52、56至59、97頁）；則依民法第二百四十八條之規定，訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約自應視為成立。又上訴人清峰公司於八十九年十月十六日以（89）清營工字第089054號函：「八十九年配電外線工程帶料發包使用材料長期合約廠商資料，請核備。」行文予上訴人台電公司新營區處後，該區處並予以備查，且依照契約於八十九年十月二十日（決標後第14日）以營區工一字第891012100Y號函告知上訴人清峰公司謂：「提報材料供應廠商，經查係本公司審查合格廠商，同意備查。」等語；又於八十九年十月十六日繼續將上訴人清峰公司送驗之「配電外線工程承攬廠商工作班應備工具審查紀錄表」等文件審驗合格，復於八十九年十一月四日返還上訴人清峰公司押標金七百五十萬元，有上訴人清峰公司所提出上訴人台電公司新營區處八十九年十月二十日函、需配備人員工程車輛及工具審驗合格明細各一紙、押標金支票一份附卷可參（見原審卷㈠第33至45、61、70及218頁）；是由上開事證可知，本件系爭工程決標後，上訴人清峰公司確依約給付履約保證金，由上訴人台電公司新營區處收受之，且上訴人清峰公司已依約送審應備工具人力，由上訴人台電公司新營區處審驗並為合格之表示，應堪認定。凡此，均係兩造本於有效成立之契約約定之給付及受領行為，上訴人台電公司新營區處辯稱：此與訂約與否無關云云，實非可採。蓋兩造契約茍未成立，上訴人清峰公司即無履約義務，上訴人台電公司新營區處何須審驗上訴人清峰公司履約之能力？憑何收取上訴人清峰公司之履約保證金？

⑶再者，上訴人台電公司新營區處固曾先後於八十九年十月十八日及二十日函知上訴人清峰公司「暫緩辦理開工」及「暫緩辦理購料事宜」（見原審卷㈠第68、70頁）；惟上訴人台電公司新營區處於八十九年十月二十日之函文，既同意備查上訴人清峰公司所提報材料供應商審查合格廠商，嗣更於同年月二十三日發函台灣中小企業銀行北屯分行辦理對保事宜，此有上訴人清峰公司所提出之上揭八十九年十月二十日之函及八十九年十月二十三日營區總事字第891012117Y號函各一份在卷可參（見原審卷㈢第0634頁）；而上訴人台電公司新營區處復於台灣中小企業銀行北屯分行以八十九年十月三十一日回函上訴人台電公司新營區處對保確認之後，已於同年十一月四日退還押標金予上訴人清峰公司，更於八十九年

十一、十二月間由台電公司所屬各相關區處進行材料製造中間檢查，亦有上訴人清峰公司所提出之台灣中小企業銀行北屯分行八十九年十月三十一日（89）北屯字第二二九五號書函、材料製造中間檢查交派及紀錄及押標金支票一份在卷可參（見原審卷㈡第284頁，原審卷㈢第635頁）；而此則益徵兩造確有續行本件之採購相關程序，且上訴人台電公司新營區處係就已成立生效之本件契約關係而為審查甚明。

⑷另經本院核閱「臺灣電力股份有限公司內部審核支出法規」，究其內容係規範將已決標之訂價單及單價分析表之各項工資、材料數量及金額等，送台電公司核可，且核定後不得再變更；另併就稅捐、工程安全衛生設施及管理費用編列與執行等部分，予以規範（見原審卷㈠第249至250頁）；究其法律性質，上揭內部審核支出法規約定其契約須用一定之方式，係以「保全契約之證據」為目的，非屬契約之成立生效要件，應無適用民法第一百六十六條規定之餘地（最高法院28年度滬上字第0110號判例參照）。因之，上訴人台電公司新營區處此部分所辯，亦不足採。

㈥又上訴人台電公司新營區處雖辯稱：兩造業已協議就舊工程為延展，足見雙方均對本件工程尚未訂約係有所共識，契約既然尚未成立，上訴人清峰公司不得據以請求賠償云云。惟查：兩造間雖有就八十八年度之舊工程辦理延展，但此僅足以認定兩造就上訴人台電公司新營區處遲未簽立新契約書面乙事有所認知而已，並不足以推認上訴人清峰公司業已同意上訴人台電公司新營區處之遲不簽署書面契約，或上訴人清峰公司業已承認本件契約尚未成立；此由上訴人清峰公司所提結算驗收證明書所簽辦用箋中載明：「‧‧二、擬請准依政府採購法第二十二條第一項第四款之規定，於新契約尚未『簽妥』前，先與『88年配電外線工程帶料發包契約廠商清峰公司』，以原契約條件及承攬單價辦理展期，‧‧新契約『辦妥』後，即應停止展延不再交辦。‧‧」等語，而非以契約「成立前」或「成立後」等用語，且就舊工程之展延，並非引用配電工程帶料發包施工說明書第十條第六款規定作為要求展延之依據，而係明確表示依據政府採購法第二十二條第一項第四款規定而要求展延即明（見原審卷㈢第422至424頁）。是上訴人台電公司新營區處辯稱：兩造依據配電工程帶料發包施工說明書第十條第六款規定辦理展延，且兩造對本件工程尚未訂約一事係有共識云云，顯有誤會。

㈦至上訴人台電公司新營區處雖又辯稱：依據工程採購契約範本第七條之規定，契約發生疑義時，補遺（修正）文件應優先於投標須知及附註而為適用，今上訴人台電新營區處既已多次以暫緩購料辦理訂約之補遺文件函示上訴人清峰公司，則該補遺文件效力自應優先適用云云。惟按：本件工程契約第七條第一項第三款（見本院卷㈢第40-1頁）係將「招標公告」與「補遺（修正）文件」並列於該款內，則依其契約條款文義觀之，補遺（修正）文件應係指投標截止前有關招標公告之補遺（修正）文件而言，如：本件原招標公告於八十九年九月十四日公告，嗣經上訴人台電公司新營區處於八十九年九月二十八日更正公告，該更正公告始屬系爭契約書第七條第一項第三款所定之「補遺（修正）文件」。故倘依上訴人台電公司新營區處所辯稱：於決標後，招標機關尚得片面為反於投標須知規定之表示，且認此等表示之效力高於前經公告之投標須知，則招標機關於招標之初，公告含投標須知在內之招標文件，豈無意義？況倘認決標之後，招標機關尚得變更投標須知之內容，若變更之內容係有利於得標者，則對其他未得標之競標者而言，豈不有違公平原則？若變更之內容係不利於得標者，則對得標者而言，豈能謂不悖於誠信及信賴原則？是以揆諸契約文義及政府採購法所揭示之公平、公正、公開之採購原則，上訴人台電公司新營區處所辯稱：以決標後之函文指為工程採購契約第七條第一項第三款所定之「補遺（修正）文件」，其效力應優先於投標須知及附註而為適用云云，於法亦有誤會。

二、上訴人台電公司新營區處將本件系爭工程另行決標予訴外人益華公司承作，上訴人清峰公司得否據以請求上訴人台電公司新營區處賠償其損失？

㈠本件兩造間之契約關係，既於八十九年十月六日決標予上訴人清峰公司得標時即已成立、生效，已如前述；則上訴人台電公司新營區處嗣於九十年四月四日發函予上訴人清峰公司聲稱：「原決標結果撤銷」等語，並將本件系爭工程另行開標且決標予第三人益華公司，依法自應解為係片面終止本件系爭工程契約之意思表示。按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第五百十一條定有明文；又採購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失，政府採購法第六十四條亦定有明文；再「如甲方（即上訴人台電公司新營區處）因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方（即上訴人清峰公司）應即停工並中止契約或解除部份或全部契約，乙方應即照辦。乙方已做工程由甲方按實做合格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，甲方得按約定價格收購或補償‧‧並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，‧‧」，復為本件採購契約第二十三條第一項所明定。是依上開規定及約定可知，就不可歸責於上訴人台電公司新營區處之事由（即政策變更或特殊情形需中止時）而由上訴人台電公司新營區處終止或解除契約者，上訴人台電公司新營區處就契約終止或解除既應負賠償之責；則本諸「舉輕明重」之解釋原則，本件乃可歸責於上訴人台電公司新營區處之事由而由上訴人台電公司新營區處終止系爭工程契約，上訴人清峰公司自可據為請求上訴人台電公司新營區處賠償之依據，應堪認定。

㈡至上訴人台電公司新營區處雖辯稱：縱認上訴人台電公司新營區處未履行提供工作義務，卻另行決標本件工程予第三人益華公司致給付不能，亦係肇因於法令限制之故，屬不可歸責於上訴人台電公司新營區處之事由云云。惟按無論依據政府採購法或「行政院公共工程委員會」致上訴人台電公司新營區處之函文，皆無禁止上訴人台電公司新營區處對上訴人清峰公司履行本件契約之意，有前揭「行政院公共工程委員會」（訴089283號）採購申訴審議判斷書一份在卷可稽（見原審卷㈡第299至304頁）；而上訴人台電公司新營區處於原審審理時亦自承：「‧‧另為適法之處置，是上訴人台電公司新營區處享有判斷餘地，上訴人台電公司新營區處可以選擇賠償益華公司，也可以選擇重新開標，上訴人台電公司新營區處選擇了重新開標，‧‧‧」（見原審卷㈢第0658頁）等語在卷；則本諸「兩權相害取其輕」，上訴人台電公司新營區處原可選擇較輕之賠償責任，及賠償訴外人益華公司，卻捨此不為，竟另行決標本件系爭工程予訴外人益華公司以致造成對於上訴人清峰公司之給付不能，究之實非因法令有所限制或禁止所致，而係因上訴人台電公司新營區處執意選擇如此結果所致，上訴人台電公司新營區處辯稱：係肇因於法令限制之故，屬不可歸責於上訴人台電公司新營區處之事由云云，自不足採。

㈢上訴人台電公司新營區處雖又辯稱：依據投標須知附註四之規定，倘因決標爭議等因素，上訴人台電公司新營區處可以通知上訴人清峰公司暫緩開工，足見上訴人台電公司新營區處本即有權通知上訴人清峰公司暫緩開工，且已為通知，自應認本件上訴人清峰公司並未受有任何損害云云。惟查：

⑴上訴人台電公司新營區處雖於八十九年十月十八日以營區工一字第八九一○─二○六六號函上訴人清峰公司稱：「該工程因決標發生爭議，本處爰依據配電工程帶料發包工程採購投標須知附註四規定暫緩辦理開工。」等語，復於八十九年十月二十日以前揭營區工一字第八九一○─二一○○Ｙ號函稱：「提報材料供應廠商，經查係本公司審查合格廠商，同意備查。．．本工程因決標發生爭議尚待處理，．．暫緩辦理購料事宜」等語」。惟查依據「行政院公共工程委員會」八十八年十月三十日（88）工程企字第八八一六二八三號函說明二所載：「依政府採購法第八十四條第一項規定：『廠商提出異議或申訴者，招標機關評估其事由，認其異議或申訴有理由者，應自行撤銷、變更原處理結果，．．．』，若招標機關未自行撤銷或變更原處理結果，則於審議判斷指明原採購行為違反法令且招標機關撤銷、變更原審標結果前，該異議或申訴不影響原審標結果。」等語可知，本件系爭工程之決標時既然並無爭議，且已於八十九年十月六日經決標由上訴人清峰公司得標，已如前述，則上訴人台電公司新營區處要求上訴人清峰公司暫緩辦理開工及購料，自與契約約定及前揭函釋不符。況本件兩造間之系爭工程契約既已於決標時即行成立、生效，則上訴人清峰公司本諸有效之系爭公司契約，本應依約履行契約所定義務，此為契約義務，亦屬契約權利，除非上訴人台電公司新營區處明確表示終止契約之意，否則，在該契約有效期間，上訴人台電公司新營區處實無權片面反於契約約定而要求延緩簽訂書面契約、延緩辦理購料開工之理；縱然為之，亦不生拘束上訴人清峰公司之效力。

⑵至系爭契約書「投標須知附註頁附註四」雖定明「自決標後至開工之期限以十五日為原則，倘因決標爭議等因素，未能如期開工者，則由甲方另訂開工日」（見系爭契約第38頁）等語。惟本件上訴人台電公司新營區處既於開標時將系爭工程決標予上訴人清峰公司，已如前述，是本件顯無上揭規定所定「因決標爭議等因素而未能如期開工」之事由存在，上訴人台電公司新營區處片面通知暫緩開工，自屬無據。況觀諸上揭投標須知附註頁附註四之規定，可知其僅就開工而為規定，並不及於購料事項，反觀系爭契約書即台灣電力公司配電工程帶料發包施行要點四、材料供應與品質管制６之中，業已定明「承攬商開始供應材料時限：須自決標日起四十日內為限，於工程開工後超出上述期限時，乙方不得藉故供應不及為由要求停工」（見系爭契約第70頁）等語。從而，上訴人台電公司新營區處於本件系爭契約成立、生效後，竟反乎契約約定而為暫緩購料之通知，上訴人清峰公司自無受其拘束之理。

⑶再者，政府採購法之適用或行政院公共工程委員會之設置，並未減免為契約當事人一方之政府機關有關違約所應負之私法上責任，更未因該法之適用而使為契約當事人另一方之得標廠商，立於較一般私法契約當事人更為不利之地位；是以政府採購法之適用，並不足以正當化或合理化上訴人台電公司新營區處之違約情事。從而，本件上訴人清峰公司本諸有效成立之契約終止後所得主張之權利，自不因上訴人台電公司新營區處與第三人間有關政府採購之爭議遲而未決致有減損；是上訴人台電公司新營區處以本件適用政府採購法、有第三人（益華公司）依政府採購法異議申訴、及曾函上訴人清峰公司暫緩訂約、購料等為由，而主張免責云云，要無足採。況政府採購法第八十四條第一項之適用，係以招標機關「評估廠商提出異議或申訴之事由有理由」者為前提，然由上訴人台電公司新營區處於八十九年十月十七日以營區總事字第八九一○─二○三三號函知訴外人益華公司異議無理由及「行政院公共工程委員會」（訴089283號）採購審議判斷書所載前揭上訴人台電公司新營區處陳述之意旨觀之，上訴人台電公司新營區處顯亦認訴外人益華公司之申訴無理由，則如前述，故本件自不符合政府採購法第八十四條第一項所定「招標機關評估其事由，認其異議或申訴有理由者」之要件，因之自無政府採購法第八十四條第一項規定之適用餘地。

㈣上訴人台電公司新營區處雖再辯稱：依據本件採購契約第二十三條第四項之約定，訂約日起六個月後因上訴人台電公司新營區處之原因未能使上訴人清峰公司開工者，上訴人清峰公司得以書面通知甲方解除契約，但上訴人清峰公司不得提出任何補償要求，故本件上訴人清峰公司不得請求賠償損害云云。惟查：

⑴本件採購契約第二十三條第四項之約定，係適用於訂約日起六個月後，因上訴人台電公司新營區處之原因未能使上訴人清峰公司開工，遂由上訴人清峰公司以書面通知上訴人台電新營區處解除契約之情形；究之尚與本件系爭係契約關係成立生效後，上訴人台電公司新營區處片面發函予上訴人清峰公司聲稱「原決標結果撤銷」等語，而由上訴人台電公司新營區處片面終止本件契約之情形，顯然不同；上訴人台電公司新營區處引為免責之依據，已有誤會，並不足採。

⑵況上揭採購契約第二十三條第四項之約定，參諸民法第二百四十七條之一規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大利益者。」等語，應堪認上述採購契約第二十三條第四項之約定，顯在片面免除被告一方自身之責任，並使與其訂約之他方拋棄權利，應屬顯失公平之定型化契約約定無訛，則依民法第二百四十七條之一之規定，該部分契約約定條款應屬無效條款，上訴人台電公司新營區處之賠償責任仍無從因而卸免。

三、上訴人台電公司新營區處之「撤銷決標」行為是否屬於行政處分（即是否屬於行政爭訟）？或屬終止決標契約？或僅係指不依投標須知第十九條「訂約」之規定與上訴人清峰公司簽訂書面契約之意？

㈠按就已成立生效之承攬契約而言，因定作人依民法第五百十一條之規定，本即有隨時終止契約權；是定作人對承攬人表明不願履行契約，或不願予定作人履行契約之意，自是在為終止契約之意思表示。又按無論政府採購法是否有就契約當事人間之爭執，另定有其他救濟或解決紛爭之途（例如異議、申訴、履約調解），惟此並不影響於政府採購之契約當事人因契約成立、生效後，一旦發生履約糾紛，或契約終止後之損害賠償糾紛，可另依民事訴訟解決契約紛爭之權利。而本件上訴人台電公司新營區處在契約成立、生效後六個月，發函表示「原決標結果撤銷」等語，嗣並將同一工程發包予訴外人益華公司，則在私法領域，上訴人台電公司新營區處已為終止契約之意思表示甚明。而兩造間就契約終止後所生之損害賠償糾紛，乃屬民事糾紛，為普通法院審判權限，當無疑義。至於上開「原決標結果撤銷」之函文，是否兼有行政處分之公法意思表示性質，是否可循行政爭訟方式尋求救濟，均不影響於其所發生之私法上終止契約之效果，更無礙於普通法院就契約終止所生損賠糾紛事件之審判權。

㈡本件於本院受理之更審前之歷次審級，上訴人台電公司新營區處不曾主張「原決標結果撤銷」之函文係依政府採購法第五十條所為之「行政處分」，且於本審審理時一再自認該函文係就已成立生效之契約所為終止之意思表示。上訴人台電公司新營區處一改原所自認之事實，改稱該函文係依政府採購法第五十條所為之行政處分，自屬新攻擊防禦方法之提出，依民事訴訟法第四百四十七條之規定，已不應准許。至其主張上開函文係依政府採購法第五十條所為之行政處分，乃係以最高法院（95年度台上字第1468號）之判決為論據，該最高法院判決意旨略為：「政府機關依政府採購法第五十條第二項所為之行政處分，在未經依法撤銷前，利害關係人要非不應受其拘束，而該案原判決未說明該行政處分究有何不當或違法，即認該案上訴人不受該行政處分之拘束，因認上訴人之上訴有理由。」惟姑不論本件與該案之基礎事實不同，致不足採；且上訴人台電公司新營區處所為上開「原決標結果撤銷」之函文中並無隻字片語陳及該函文係依政府採購法第五十條第二項所為。另上開函文作成時（90年4月4日）之政府採購法（即87年05月27日總統公佈，並自公佈後一年施行之政府採購法）第五十條第一項及第二項係分別規定「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：未依招標文件之規定投標。投標文件內容不符合招標文件之規定。借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。偽造或變造投標文件。影響採購公正之違反法令行為。第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。」「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」足見適用政府採購法第五十條第二項而為處置之前提，係得標廠商（於本件即上訴人清峰公司）有同法條第一項所定各款情形之一之違法行為存在，始有適用之餘地。然而迄今猶未見上訴人台電公司新營區處具體指陳上訴人清峰公司究竟有何符合於政府採購法第五十條第一項各款之情形。因之，上訴人台電公司新營區處空言主張上開「原決標結果撤銷」之函文係依政府採購法第五十條第二項規定所為之行政處分云云，顯非事實，亦於法無據，自不足採。

四、上訴人清峰公司各項請求賠償之主張，包括可量化安全衛生費用及其營業稅、合理利潤、僱用人員費用、履約保證金保證書費用、新建辦公室費用及有關金額之計算是否有理由？

㈠有關可量化安全衛生費用（731,941元）及其營業稅（36,597元）部分：

⑴依據系爭工程契約書附件「台灣電力股份有限公司配電工程交付承攬工程安全衛生設施及管理費用實施要點」第五點所約定：「計價支付方式：交付承攬工程總工程款達查核金額以上者，其安全衛生費用計價支付方式分為：三分之一為可量化安全衛生費用；三分之一為無法量化安全衛生費用；餘三分之一為安全衛生費用留存至契約結算後給付。支付原則如下：㈠可量化安全衛生費用：固定性及常態性安全衛生設施由本項費用支付。⒈本公司依『配電外線（管路）工程承攬商工作班每班應備工具表』中選取必備安全衛生設備工具項目如附表一（外線工程）及附表二（管路工程），承攬商應依得標工程類別，將應備工具於決標後開工前，送至本公司工程主辦區處審驗，全部審驗合格後，即由該承攬工程之安全衛生費用預先支付三分之一，‧‧‧」等語可知，兩造間確已約定本件承攬商（即上訴人清峰公司）應於決標後開工前備妥「固定性」及「常態性」之安全衛生設施，此有系爭工程契約書一份在卷可稽；而上開設施備置之費用即屬「可量化安全衛生費用」，且其金額即為全部安全衛生費用的三分之一，同時上訴人台電公司新營區處於上開設施全部審驗合格後即應將該金額給付予上訴人清峰公司。至於該「可量化安全衛生費用」之金額，依照系爭採購承攬契約第四條附註所約定訂價單第二頁編號Ｃ⒈載明：「工安費可量化─金額731,941元備註Ｃ⒈＝Ｃ（即工安設施及管理費）×1/3」等語可知，上訴人清峰公司依約所得請領之可量化安全衛生費用確為七十三萬一千九百四十一元，至可量化安全衛生費用之營業稅則為三萬六千五百九十七元無訛，並有上訴人清峰公司所提系爭工程契約書及訂價單各一份在卷可憑（見原審卷㈠第121至122頁）。依上，可量化安全衛生費用部分既係於系爭契約終止前請領條件即已經成就，故該部分費用之請領則為報酬之請求，且由於係屬報酬之請求，所應審究者僅在於上訴人清峰公司是否已完成請領條件，故不論上訴人清峰公司為成就該等請領條件所付出之實際成本費用為何，均無害於上訴人清峰公司因完成該請領條件所得請求上開約定報酬之權利。至於有關營業稅部分，觀諸訂價單編號Ｆ「營業稅」項所示，上訴人清峰公司尚可請領按工安費百分之五核計之營業稅額即三萬六千五百九十七元（即731,941×0.5% ＝36,597）；從而，上訴人清峰公司此部分之請求，尚於法有據。

⑵再依行政院公共工程委員會八十九年十一月六日（89）工程管字第八九○三二二四一號函示明：「驗收合格後機關於五日內開具結算驗收證明書或相關證明文件為原則，並至遲應於接到廠商請款單據後五日內付款」等語，可知上訴人台電公司新營區處本應於上訴人清峰公司提出可量化安全衛生費用請款單據後五日內付款予上訴人清峰公司，此有行政院公共工程委員會八十九年十一月六日（89）工程管字第八九○三二二四一號函一份在卷可稽（見原審卷㈠第119至120頁）。又上訴人清峰公司早於八十九年十一月七日即已寄達（89）備忘錄清營工字第八九五○○號備忘錄予上訴人台電公司新營區處，催請上訴人台電公司新營區處給付上開可量化安全衛生費用七十三萬一千九百四十一元，復於八十九年十一月十六日以（89）清營工字第八九○七三號函行文上訴人台電公司新營區處，並檢附發票向上訴人台電公司新營區處請領「工安設施及管理費三分之一之可量化之安全衛生費用」，詎上訴人台電公司新營區處卻僅於八十九年十二月二十日以營區總事字第八九一一一二三九五號函稱：「因標案爭議尚在處理中，可量化之安全衛生費用請領事宜，仍以暫緩辦理」等語，致至今仍未付款，有上訴人清峰公司所提上開函文在卷可參（見原審卷㈠第93至95頁）。則依上說明，上訴人台電公司新營區處既本應於八十九年十一月十二日前給付上開可量化安全衛生費用七十三萬一千九百四十一元予上訴人清峰公司，則逾上開期限，上訴人清峰公司除得請求上述金額外，自尚得請求加給自八十九年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，應無疑義。

⑶至上訴人台電公司新營區處雖辯稱：本件工程既未開工，且舊工程又發生工安事故，則上訴人清峰公司自不得請求給付可量化安全衛生費用及其營業稅云云。惟查依據系爭契約書附件十「台灣電力股份有限公司配電工程交付承攬工程安全衛生設施及管理費用實施要點」第五點所約定：「計價支付方式：交付承攬工程總工程款達查核金額以上者，其安全衛生費用計價支付方式分為：三分之一為可量化安全衛生費用；三分之一為無法量化安全衛生費用；餘三分之一為安全衛生費用留存至契約結算後給付。支付原則如下：㈠可量化安全衛生費用：固定性及常態性安全衛生設施由本項費用支付。⒈本公司依『配電外線（管路）工程承攬商工作班每班應備工具表』中選取必備安全衛生設備工具項目如附表一（外線工程）及附表二（管路工程），承攬商應依得標工程類別，將應備工具於決標後開工前，送至本公司工程主辦區處審驗，全部審驗合格後，即由該承攬工程之安全衛生費用預先支付三分之一，‧‧㈢除㈠及㈡款外，其餘之安全衛生費用之三分之一，留存至該工程承攬契約結算時，依下列方式處理：⒈該契約有效期間內，發生一件次非不可抗力之嚴重災害（死亡或傷害人數三人以上）計扣減該款二分之一。⒉該契約有效期間內，發生二件次以上（含）非不可抗力之嚴重災害者，該款不予給付，‧‧」等語可知，兩造確已約定上訴人清峰公司應於決標後開工前備妥固定性及常態性之安全衛生設施，而上開設施備置之費用即屬「可量化安全衛生費用」，其金額即為全部安全衛生費用的三分之一，且舊工程縱有工安事故，亦已依上揭規定另於零事故費用中予以扣減，此有系爭契約書一份在卷可考，堪認本件有關上訴人清峰公司請領「可量化安全衛生費用」之條件，確實僅有固定性及常態性安全衛生設施之設備送經審驗合格乙項而已；至於其他無法量化及活動性安全衛生設施是否落實備妥，日後是否可能發生工安事故等情，則另有其相關費用（即無可量化安全衛生費用、零事故費用）可供支付或扣減，自無礙於本件上訴人清峰公司就上述可量化安全衛生費用之請領，上訴人台電公司新營區處上開所辯，仍不足採。

⑷依上，上訴人清峰公司請求上訴人台電公司新營區處給付上開可量化安全衛生費用及及其營業稅，固有理由；惟按此部分金額，究其性質，應屬上訴人清峰公司標得本件招標案於扣除成本支出後所得賺取利益之一部分，只是上訴人台電公司新營區處應依約先行給付該部分可量化安全衛生費用。亦即，上訴人台電公司新營區處固應於八十九年十一月十二日前給付上開可量化安全衛生費用，然該項可量化安全衛生費用之給付，究僅係上訴人清峰公司標得本件招標案於扣除成本支出後所得賺取利益之一部分，上訴人清峰公司不得在請求可量化安全衛生費用等之給付外，又一併請求合理利潤，故此部分上訴人清峰公司所得請求之合理利潤數額，自應扣除前述上訴人清峰公司所得請求之可量化安全衛生費用（亦即應包括在下述之合理利潤金額內，不得另再請求給付），附此敘明。

㈡有關合理利潤（14,668,000元）部分：

⑴按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第五百十一條定有明文；又採購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失，政府採購法第六十四條亦定有明文；再依據「行政院公共工程委員會」所訂頒之採購契約要項66所載：「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，但應補償廠商因此所生之損失。」及該要項67所示：「依前條規定終止契約者‧‧僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得擇下列方式之一洽廠商為之‧‧‧㈡停止製造、供應或施作，但給付廠商已生之製造、供應或施作費用及合理之利潤」之規定；又參諸「如甲方（即上訴人台電公司新營區處）因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方（即上訴人清峰公司）應即停工並中止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。乙方已做工程由甲方按實做合格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，甲方得按約定價格收購或補償‧‧‧並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤‧‧‧」，已為本件系爭採購契約第二十三條第一項所約定，而有「行政院公共工程委員會」所訂頒之採購契約要項節本及系爭採購契約書一份在卷足憑（見原審卷㈠第115至118頁）以察；可知就不可歸責於上訴人台電公司新營區處之事由（即政策變更或特殊情形需中止時）而由上訴人台電公司新營區處終止或解除契約者，上訴人台電公司新營區處就契約終止或解除既應負賠償之責，則本諸「舉輕明重」之解釋原則，本件乃可歸責於上訴人台電公司新營區處之事由而由其終止系爭工程契約，上訴人清峰公司自可據為請求上訴人台電公司新營區處賠償之依據，應堪認定。再上訴人清峰公司為本件工程業已投入龐大稅雜費用，無非係為上訴人清峰公司獲取合理之利潤，而本件工程契約自八十九年十月六日決標並有效成立時起，迄九十年四月九日上訴人清峰公司收到上訴人台電公司新營區處來函撤銷原決標結果為止，為期六個月餘，年度契約履行已逾半年以上，上訴人台電公司新營區處竟採撤銷原決標結果而終止本件契約，究之顯屬本件系爭工程契約第二十三條第一項所載之「特殊情形」無訛。是上訴人台電公司新營區處自應依約給付上訴人清峰公司合理之利潤。

⑵按依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項定有明文；而承攬人參與投標並經決標，且於決標後依約定事項履行契約，自應認承攬人對於因該契約所可得之全部利潤係有所期待。又依據上述兩造所簽訂系爭工程契約第二十三條第一項之約定，兩造就此等可預期之合理利潤既已明定其計算方式為「按稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤。」則本件上訴人清峰公司主張按稅雜費百分比來請求上訴人台電公司新營區處給付合理利潤以為所失利益之賠償，自屬適當（兩造間雖尚未訂定系爭工程契約，惟本院認系爭工程於八十九年十月六日經決標由上訴人清峰公司得標時，即已成立、生效，已如前述，堪認兩造就系爭工程契約之內容已有合意適用之默認）。是無論開工與否，本諸誠信原則，上訴人清峰公司既可信賴上訴人台電公司新營區處亦會誠信履約，則本件工程契約於決標由上訴人清峰公司得標時，上訴人清峰公司即應對系爭契約之合理利潤已有所期待，且該項合理利潤之期待，核諸上揭契約第二十三條第一項約定及民法第二百十六條規定，均應認為係屬妥適且應受到保障。上訴人台電公司新營區處辯稱：系爭工程迄未開工，應不得請求賠償合理利潤云云，應非可採。究之有所爭執者，厥為合理利潤應為若干金額而已。

⑶次按經本院向「行政院公共工程委員會」函詢有關承包商請求所失利益即「合理利潤」之核計標準結果，已經該會函覆稱：「所詢所失利益之合理利潤標準，其核計金額之計算，‧‧請查閱契約有無約定；契約如未約定，合理利潤似宜以得標廠商已依契約規定施工或支付之費用為計算依據。」有「行政院公共工程委員會」九十六年十月八日工程企字第09600353860號函一份在卷可參（見本院卷㈢第14至15頁）。又依系爭工程契約第四條（契約書第01頁）註：⒈「內容詳訂價單」之工程數量表（契約書第19頁）所載註：⒊「稅什費包括工程管理費、利潤、保險費、印花稅、訓練費、環保費、儲運費、器材試驗費、施工檢驗報告費及雜費等項目」等十項之多，至利潤僅係其中之一項而已；且依該表上之記載：「稅什費為工料款（Ａ+Ｂ）×10%」，而工料款包括施工款（即Ａ）及材料款（即Ｂ），則據兩造不爭執之訂價單（見本院卷㈠第121至122頁）予以核計，本件系爭工程之稅什費為一千二百二十三萬三千七百八十六元（﹝Ａ+Ｂ﹞×10%＝12,233,786元，按Ａ為施工款73,194,101元，Ｂ為材料款49,143,764元，共122,337,865元×10%＝12,233,786元），並非總工程款一億四千六百六十八萬元（承攬金額139,695,238元＋營業稅額6,984,762元）之10%，即一千四百六十六萬八千元；因工料款並非即總工程款，否則若此之所謂工料款係總工程款時，則台電公司應給付之總工程款即為一億六千一百三十四萬八千元（即146,680,000＋14,668,000＝161,348,000元），竟超過上訴人清峰公司標價總工程款一億四千六百六十八萬元，顯不合理。依上，本件上訴人清峰公司據以請求所失利益之合理利潤，當以本件系爭工程之「稅什費」即一千二百二十三萬三千七百八十六元範圍內，資為請求之計算標準。

⑷再經本院向「行政院公共工程委員會」函詢有關一般公開招標於契約書訂價單記載「稅什（雜）費」一項，其內容為何？約定之理由及目的何在？則經該會函覆稱：「‧‧契約價金，除另有規定外，含廠商及其人員依中華民國法律應繳納之稅捐、規費及強制性保險之保險費，‧‧至其約定之理由及目的，似就廠商履行契約所必須支出之稅捐、雜費等費用，預先概括專項編列，以避免廠商以契約書未編列上開費用為由，向機關主張給付上開支出。」則有前揭「行政院公共工程委員會」九十六年十月八日工程企字第09600353860號函一份在卷可參（見本院卷㈢第14至15頁）；而本件系爭工程，並未開工施作，已為兩造所不爭執，則揆諸前揭函釋，並參以本件之「稅什費」包括「工程管理費、利潤、保險費、印花稅、訓練費、環保費、儲運費、器材試驗費、施工檢驗報告費及雜費等項目」等十項之多，至「利潤」僅係其中之一項，同時上訴人清峰公司係以底價（即180,000,000元）之約百分之八十一標得系爭工程以核；本院認本件合理利潤以八成予以核計，應為合理適當，並符上訴人清峰公司參與投標之預期。從而，本件上訴人清峰公司據以請求所失利益之合理利潤金額，於九百七十八萬七千零二十九元範圍內（即12,233,786×0.8＝9,787,029，元以下四捨五入），應予准許；至逾此部分之請求即四百八十八萬零九百七十一元（即14,668,000－9,787,029＝4,880,971），尚於法無據。

㈢有關僱用人員費用（7,803,323元）部分：上訴人清峰公司主張其因上訴人台電公司新營區處片面終止本件契約，因而受有僱用人員費用七百八十萬三千三百二十三元之損害，固據其提出薪資清冊、勞工退休準備金存款單、台灣省勞工安全衛生協會收據、勞保費用表、健保費用表及各類所得扣繳及免扣繳憑單為證（見原審卷㈠第127至134頁，原審卷㈡第062至162頁）；惟按此則為上訴人台電公司新營區處所堅決否認，並辯稱：上訴人清峰公司送審之八十九年新約施工能力（含人員）得與八十八年舊約之施工能力重複使用，而上訴人清峰公司提供之僱用人員名單四十五人中，經查有二十一人已提報前一年（即八十八年舊約）配電外線工程帶料發包之配電工程承攬商專業技術人員，顯然該二十一人是繼續辦理「八十八年配電外線工程帶料發包」契約展延工程之人力，該二十一人之僱用費用四百五十六萬八千六百九十元，顯然不得求償；至另外二十四人之費用三百二十三萬四千六百三十三元，因係無需送審人員名單，並未送上訴人台電公司新營區處審查，惟依合理推論，該批人員當亦是繼續辦理「八十八年配電外線工程帶料發包」契約展延工程之人員；否則豈有聘僱人力無工作可作仍予支薪之理？因此應不得認係與本件有關之損失等語。按：

⑴按依「八十九年配電外線工程帶料發包契約」（契約書）之「配電工程承攬商應備施工能力配備表」附註㈣規定（第43、44頁）：「年度契約承攬商再標得新年度同區處、同工程種類者，倘原承攬前期年度工程施工總進度完成達60%以上時，得依原有承攬前期年度工程之施工能力配備（含人員），再重複申報使用。」本件上訴人台電公司新營區處審查上訴人清峰公司八十九年新約之施工能力時，上訴人清峰公司前承攬之八十八年舊約之工程總進度已達60%以上，則為上訴人清峰公司於本審審理時所不爭執，故上訴人清峰公司送審之八十九年新約（即系爭工程契約）施工能力（含人員）得與八十八年舊約之施工能力重複使用，亦即新約、舊約之專業技術人員可重複使用。而經本院核閱上訴人清峰公司提供之僱用人員名單共四十五人以察，其中有二十一人已提報為前一年（即八十八年舊約）配電外線工程帶料發包之配電工程承攬商專業技術人員，亦為上訴人清峰公司於本審審理時所不爭執，顯然該二十一人是繼續辦理「八十八年配電外線工程帶料發包」契約展延（金額為25,000,000元）工程之人力，應堪認定。

⑵本件系爭「八十九年配電外線工程帶料發包」工程雖於八十九年一月六日開標後，因決標爭議致遲未開工（未交辦工作），惟上訴人清峰公司原承攬之舊工程（即88年配電外線工程帶料發包工程），台電公司一直交辦工作至九十年三月一日（含爭議期間雙方協議展延之工程），而上訴人清峰公司則施工至九十年八月八日方才報竣工；亦即上訴人清峰公司所僱用之員工均繼續工作至九十年八月八日為止，另上訴人台電公司新營區處亦已依其工作量計給予施工款；則上訴人清峰公司就上揭繼續辦理承攬之舊工程人力，又再向上訴人台電公司新營區處求償八十九年度系爭新工程（尚未開工）之薪資及勞、健保費，豈不造成同一員工在同一時間，於同一受僱公司中可領取兩份酬勞之不合理現象？故上訴人清峰公司就此部分之請求，應屬無據。

⑶又依據系爭契約書附註㈠⑶所載：「年度或個案工程得標廠商僱用專業技術人員，不應同時受僱於其他廠商或登記於其他工區（程），亦不得兼任附註㈠之⑵規定以外之其他工作；承攬工程施工總進度完成達80%以上或本公司原因停工二個月以上，工程主辦單位得視工程實際需要，酌減人員。」（見該契約書第44頁），裁量權屬工程主辦單位（台電公司）得視工程實際需要酌減人員，並非由乙方認定，上訴人清峰公司雖引用本規定辯解，惟依系爭契約書第44頁之「配電工程承攬商應備施工能力配備表」附註㈣規定：「年度契約承攬商再標得新年度同區處、同工程種類者，倘原承攬前期年度工程施工總進度完成60%以上時，得依原有承攬前期年度工程之施工能力配備，再重複申報使用。」準此，因上訴人清峰公司係前期（88）年度之工程承攬商再標得新年度同區處、同種類之本件系爭工程，且施工能力配備人力送審時，前期年度工程施工總進度已完成達60%以上，故送審之人員如為前期年度工程之施工能力配備人員，依上述規定，均可免審驗工作執照副卡正本（因為尚存於台電新營區處），僅提供影本供審查即可。而依上訴人清峰公司向上訴人台電公司新營區處求償之僱用人員名單當中，即有二十一人符合上述情形，係重複申報使用，已如前述；該二十一人之僱用費用四百五十六萬八千六百九十元，顯然不得求償。至上訴人清峰公司主張：既能提出工作執照正本，自可證明該員非屬其他工（程）區，況上訴人清峰公司所送審之人員，倘如上訴人台電公司新營區處所稱係仍配置於舊工程之人員，上訴人台電公司新營區何有可能就清峰公司所送審之表冊為合格之審認，並登錄之？」云云，尚與事實不符，自不能採為有利於其之認定。則揆諸前揭說明，上訴人清峰公司此部分請求該二十一人之僱用費用四百五十六萬八千六百九十元，尚於法無據。

⑷至上訴人清峰公司另請求其餘二十四人之損害即三百二十三萬四千六百三十三元部分，固因係無需送審人員名單，並未送上訴人台電公司新營區處審查；惟依據系爭契約書附註50㈡約定：「得標廠商（乙方）於工程決標後七天內辦理下列事項：⒈按『配電工程承攬廠商應備施工能力配備表』內容，備妥真實合法且符合本公司要求之專業技術人員、工程車輛等資料，並依附表格式造冊，送本公司工程發包區處審核‧‧‧」等語（見該契約第39頁）；及依據系爭契約書附註㈡人員⑶載明：「年度或個案工程得標廠商僱用專業技術人員，不應同時受僱於其他廠商或登記於其他工區（程）‧‧」等語（見該契約第44頁），可知得標者需於系爭工程於決標後七日內僱妥人員乃契約之約定，而此等人員送審後即專屬本工程，自堪認定。

⑸又上訴人清峰公司前於八十九年十月十二日即依工程採購投標須知附註50之規定備妥人員、車輛及工具，並經上訴人台電公司新營區處於八十九年十月十六日審核認全部合格，此有配電工程承攬廠商應備施工能力審查表及配電工程承攬商專業技術人員審查紀錄表在卷可稽（見原審卷㈠第33至41頁）。是上訴人清峰公司為依上揭規定備妥人員，已於八十九年十月十二日前即聘僱上開配電工程承攬商專業技術人員（指其餘二十四人部分）審查紀錄表內所載人員，並給予薪資、給付勞健保費用，此等支出乃屬上訴人清峰公司所受之損害。又按「台灣電力公司配電工程承包商管理輔導要點」第二點規定「承包商須依照工程採購投標須知第三十一條特定條款規定之『配電工程承攬廠商應備施工能力配備表』之工程級別，僱用專業技術人員（以下簡稱技術人員），並於規定期限內造具名冊，檢附配電工程承包商技術人員工作執照，送本公司工程主辦區處核對、登錄、存查」等語，再觀諸契約書所示「台灣電力公司配電工程承攬廠商應備施工能力配備表」說明３載明「需檢附工作執照正本、勞工保險卡影本」等情（見該契約第0152頁）以觀，可知上訴人清峰公司送審之應備施工能力配備表，倘未依上揭規定檢附相關人員之工作執照正本，上訴人台電公司新營區處根本不可能為合格之審查結果，則由「台灣電力公司配電工程承攬商應備施工能力配備表」及其附件可知，上訴人清峰公司就此部分人員送審時確實檢附各人員之工作執照（副卡）正本，且經上訴人台電公司新營區處審核，逐層蓋以職章確認，當屬無訛。上訴人台電公司新營區處就此加以爭執，尚不足採。

⑹再上訴人清峰公司依約應於開工前備妥之專業技術人員，可區分為應送審人員及無庸送審人員，此觀諸契約書之「配電工程承攬商應備施工能力配備表」（見該契約第43頁）及「配電工程承攬商應備施工能力審查表」（見該契約第45頁）所示可知；故依約於決標後七日內應備妥之專業技術人員，應包括配電工程承攬商應備施工能力審查表所列之應送審人員，及配電工程承攬商應備施工能力配備表有列而配電工程承攬商應備施工能力審查表未列之毋庸送審之「一般工作人員」，是上訴人台電公司新營區處徒以薪資表所列人員有部分屬非送審人員，即否認該人員與本件之相關性或必要性，應非可採。

⑺依上，審酌本件投標須知附註頁附註50㈡規定「得標廠商（乙方）於工程決標後七天內辦理下列事項：⒈按『配電工程承攬商應備施工能力表』內容，備妥真實合法且符合本公司要求之專業性技術人員、工程車輛等資料，並依附表格式造冊，送本公司工程發包區處審核。」等語（見契約書第39頁），固然係嚴格規定得標廠商在決標後，開工前必須確實雇用「配電工程承攬商應備施工能力表」所示之專業技術人員，即無論日後開工與否，得標廠商均應於開工前確實雇用備置該等人員。惟查上訴人清峰公司此部分費用之支出，核其性質，顯係上訴人清峰公司為履行本件契約而花費之成本支出，上訴人清峰公司倘未支出此部分之成本，亦無法想像渠得以賺取如前所述之合理利潤。從而，本件既應准許上訴人清峰公司向上訴人台電公司新營區處請求賠償本件契約履行所得賺取之合理利潤（即履行本件契約之履行利益），已如前述，則上訴人清峰公司為履行本件契約所已支出之此部分僱用人員費用，既為上訴人清峰公司為賺取合理利潤所應花費之成本支出，自不得再向上訴人台電公司新營區處要求賠償。是上訴人清峰公司此部分（指其餘二十四人）之賠償請求，亦屬無據。

㈣有關履約保證金之保證書費用（86,667元）部分：查上訴人清峰公司此部分費用之支出，核其性質，顯係上訴人清峰公司為履行本件契約而花費之成本支出，上訴人清峰公司倘未支出此部分之成本，亦無法想像渠得以賺取如前所述之合理利潤。從而，本件既應准許上訴人清峰公司向上訴人台電公司新營區處請求賠償本件契約履行所得賺取之合理利潤（即履行本件契約之履行利益），已如前述，則上訴人清峰公司為履行本件契約所已支出之履約保證金保證書費用，既為上訴人清峰公司為賺取合理之利潤所應花費之成本支出，自不得再向上訴人台電公司新營區處要求賠償，是上訴人清峰公司此部分之賠償請求，自屬無據。

㈤有關新建辦公室費用（558,424元）部分：

⑴按本件系爭工程契約係台電交予承攬商工程，承攬商施工完成後，台電付予施工款、材料款、工安設施及管理費與工程品質管制費四項費用。至其他費用（如辦公室費用、履約保證金保證書費用等）及預期利潤，則由稅什費一式支付；易言之，承攬商如發生新建辦公室費用及履約保證金保證書費用，則與保險費、印花稅、訓練費‧‧等費用一樣，上訴人台電公司新營區處並不逐一給付，而應由承攬商自行由稅什費項下支用；亦即辦公室費用及保證金保證書費用應屬稅什費項下之雜費部分。上訴人清峰公司如求償全部之稅什費為其合理利潤，則新建辦公室費用即不得重複求償，方屬合於契約之所定。

⑵又關於新建辦公室費用，上訴人清峰公司係於九十年一月中旬至同年三月初在工地新建辦公室乙棟，惟上訴人台電公司新營區處早於八十九年十月十八日通知上訴人清峰公司停止進料，暫緩開工，而上訴人清峰公司仍執意興建，且其於舊工程已興建辦公室，舊工程契約金額為二億一千餘萬元，又遠大於新工程之一億四千餘萬元，在舊辦公室仍可用之情形下又再興建新辦公室，顯然有悖常理。況上訴人清峰公司此部分費用之支出，核其性質，亦顯係上訴人清峰公司為履行本件契約而花費之成本支出，上訴人清峰公司倘未支出此部分之成本，亦無法想像渠得以賺取如前所述之合理利潤。從而，本件既應准許上訴人清峰公司向上訴人台電公司新營區處請求賠償本件契約履行所得賺取之合理利潤（即履行本件契約之履行利益），已如前述；則上訴人清峰公司為履行本件契約所已支出之新建辦公室費用，既為上訴人清峰公司為賺取合理利潤所應花費之成本支出，自不得再向上訴人台電公司新營區處要求賠償。是上訴人清峰公司此部分之賠償請求，仍屬無據。

五、據上所陳，本件上訴人清峰公司所得向上訴人台電公司新營區處請求賠償之者為所失利益之合理利潤金額即九百七十八萬七千零二十九元（包括可量化安全衛生費用及其營業稅）；至其餘之請求（包括僱用人員費用、履約保證金之保證書費用、新建辦公室費用及超過上揭合理利潤得請求金額部分），尚於法無據，均不能准許。

柒、綜上所述，本件上訴人清峰公司本於終止契約或解除契約所衍生損害賠償請求權之法律關係，請求上訴人台電公司新營區處應賠償其之損害金額於九百七十八萬七千零二十九元，及其中七十三萬一千九百四十一元部分自八十九年十一月十三日（即上訴人清峰公司發函向上訴人台電公司新營區處請求給付該筆款項後第五日之翌日）起，其餘九百零五萬五千零八十八元部分自九十年十二月二十九日（即自準備書二狀繕本送達翌日）起，均至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍所為之請求，均無理由，應予駁回；其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人台電公司新營區處敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人台電公司新營區處上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院將原判決關於此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人台電公司新營區處給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當金額而為准、免假執行之宣告，經核於法並無違誤，上訴人台電公司新營區處上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人清峰公司上訴請求上訴人台電公司新營區處應再給付其九百二十一萬六千九百五十二元，及其中五百七十三萬六千零九十九元自九十年十二月二十九日起，其餘三百四十八萬零八百五十三元部分自九十一年七月十六日起，均至清償日止，按年息百分之7五計算之利息，則無理由，應予駁回。

捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

玖、據上論結，本件上訴人台電公司新營區處之上訴為一部有理由，一部無理由；上訴人清峰公司之上訴則為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條及第七十八條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。