臺灣高等法院 臺南分院95年度重上更㈠字第31號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　95年度重上更㈠字第31號

上訴人

上盈投資企業股份有限公司

法定代理人

己○○○

訴訟代理人

何 建 宏 律師

訴訟代理人

陳 明 義 律師

被上訴人

甲 ○ ○

訴訟代理人

林 金 宗 律師

被上訴人

乙 ○ ○

訴訟代理人

曾 柏 暠 律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年8月14日台灣台南地方法院90年度重訴字第73號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人為訴之變更，本院於97年8月12日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠被上訴人甲○○、乙○○應連帶給付上訴人新台幣（下同）6435萬8854元。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠被上訴人等在刑事偵查中辯稱本案系爭3,000萬元係上訴人公司向被上訴人乙○○借來做「丙種」股票買賣，以第三者即李添靜之妹李毓惠為上訴人公司之人頭，與被上訴人乙○○之妻侯謝倩儀金錢出入云云。但據被上訴人乙○○在偵查中之供述，該3,000萬元乃甲○○之私人借款，其提出之3,500萬元支票亦係被上訴人甲○○之私人支票。甲○○於偵查中本辯稱該3,000萬元係為購買辦公大樓及投資台南證券股票，才以上盈公司名義向乙○○調借；嗣後一審時改口說是上訴人公司做丙種股票買賣所虧損云云。惟上訴人公司之董、監事或股東，均無收到上訴人公司做丙種股票買賣之任何通知文件或會議記錄或任何帳目通知，證明被上訴人等所供全係脫卸責任之詞。

㈡被上訴人乙○○雖於刑事庭提出其主張借款予上盈公司之相關資料，但上盈公司係民國（下同）79年10月26日由經濟部發給營業執照、於79年11月15日由台南市政府發給營業執照正式營業，另上揚證券公司是於79年1月15日才奉准營業，而被上訴人乙○○所主張其提出借款給上盈公司之資料均是在78年9月、12月及79年1月，該時期上揚公司尚未開始營業，上盈公司尚未成立，亦無從委任李添靜為總經理，則李添靜何來代理上訴人公司向乙○○借款之權利？且被上訴人既謂李添靜同時處理均未設立之上揚證券公司、上揚投資顧問公司與上揚投資企業有限公司之事務，又如何區別其係代理設立前之上訴人公司而非其他二家公司向乙○○借款？被上訴人對上訴人及上揚證券公司、上揚投資顧問公司之設立時間點與乙○○出借3,000萬元款項之時間點顯然混淆不清，否則即是蓄意模糊各該時間點，以符合上訴人公司於籌備設立之前從事丙種墊款業務之訴訟辯解策略。

㈢另於偵查中被上訴人乙○○本稱未保留相關憑證以供查證，嗣於刑事一審審理中，竟提出與本案無關之憑證，顯是飾詞狡辯，況其提出之所謂借款來往，沒有一張支票是上盈公司或上揚公司所收受，且無必要以第三者「李毓惠」做公司人頭來往借貸。尤其依被上訴人甲○○供稱，籌組公司之初，募集有2億元資金，則公司現金充足，何必再向被上訴人乙○○借款？被上訴人乙○○提出之支票出入明細，明顯與上盈公司無關，而是甲○○與乙○○間私人借貸關係。

㈣被上訴人等是於被提起公訴後，第一審法院審理中才辯稱3,000萬元是上訴人公司借來做丙種股票而虧損殆盡，並辯稱上盈公司有公、私帳，會計師所記的是「公帳」，公司內部自己記的是「私帳」，本案3,000萬元借款於「私帳」有記載。惟遍閱被上訴人所謂「私帳」內記載之出入款，並無上盈公司對外借款3,000萬元及繳息帳目。

㈤從被上訴人歷次答辯及提出之資料，該3,000萬元是於78年9月18日至79年3月10日期間所借。又三家公司募款籌設時，實際募得4億1000萬元，被上訴人主張之所謂上盈公司「私帳」上亦有登載2億1000萬元，從該「私帳」登載，79年1月份有現金4770萬2368元、同年2月份有現金1億4811萬6785元、同年3月份有現金1億3941萬3394元、同年4月份有現金3138萬3353元，如公司需要做丙種股票，何必向外借款。綜上，可知系爭3,000萬元絕非上訴人公司之借款。

㈥再者，被上訴人主張之由甲○○以私人名義簽發之3,500萬元支票，其銀行支票之印鑑為圓形印章，於79年1月23日甲○○向銀行變更支票印鑑，改為四方型印章，亦即被上訴人甲○○簽開上開支票予被上訴人乙○○收執之時間，是在使用圓型印章之79年1月22日以前，但從被上訴人乙○○提出借款日期表核對，79年1月22日以前渠借給被上訴人甲○○之款項僅1,700萬元，甲○○竟簽發3,500萬元之支票予伊，證明被上訴人所述均非實在。何況上盈公司本身在台灣中小企業銀行設有支票帳戶且領有支票，如確係上盈公司向被上訴人乙○○借款，何不簽發上盈公司支票交予被上訴人乙○○收執？

㈦本案實係被上訴人甲○○及其親信好友，於股市好景時私人大做股票買賣而向被上訴人乙○○私下借鉅款週轉，但不幸股票大崩盤虧本，無法還款給被上訴人乙○○，連每月利息也無法支付，因甲○○、乙○○分別是上訴人公司之董事長及董事，為彌補其個人損失，乃將私人借款掛在上訴人公司上，以達私借公還之目的。

㈧被上訴人乙○○亦為俊億紡織股份有限公司負責人，對與公司治理息息相關之公司法規定自較一般人熟稔，就公司或公司設立前團體應以股東會或創立會為最高意思機關，斷無不知之理，則就甲○○等人是否有合法代理設立前之上訴人公司向外借款權限，被上訴人乙○○身為上訴人公司股東，亦無不知之理。惟纏訟迄今猶未提出創立會有為如此決議之證據，自不能徒憑其空口主張甲○○或李添靜有代理權而認係上訴人本人向其借款，或甲○○、李添靜有何表見代理之情事。

㈨依施文趂、施淑珠、陳清明、戊○○等人於79年4月19日書立之切結書內載：「同意提供系爭台南證券公司248萬股股票由施文趂代表提供給『甲○○』作為借款新台幣1億5000萬元額度之部分擔保」等語，益證施文趂是向甲○○個人借款，而非向上訴人借款。且股票為借款1億5000萬元擔保品，借期自79年4月19日起算1個月，利息為千分之6，與乙○○自78年9月至79年3月陸續出借之3,000萬元並無干係。足證乙○○出借之3,000萬元之非借施文趂所用，施文趂亦非向當時未設立之公司借款。

㈩上開切結書使用「上揚證券股份有限公司」信箋紙書立，參酌王春益於原審證稱：「我們有一個股東施文趂先生，他有台南證券的股票，並以股票為抵押，向公司借錢，甲○○再向乙○○調借，所以才開此支票做為擔保」、「以支票沒有押日期來看．．應是公司用途，如果是私人借款，我並不會背書」等語，除施文趂以股票抵押借款後甲○○再向乙○○借款之陳述與事實不符外（自上開切結書內記載票係擔保79年4月19日之1億5000萬元借款及施文趂係79年3月5日才取得台南證券公司股票，不可能於78年9月間即提供為擔保向甲○○借款），餘如「施文趂為公司股東」、「之前為上揚公司副總經理」等證詞，均與施文趂投資上揚證券公司為股東及王春益當時與李添靜均為上揚證券公司副總經理，甲○○為該證券公司董事長兼總經理之客觀事實相符，益徵王春益上述所指之「公司」應為「上揚證券公司」，否則王春益不會為與其無委任關係之上訴人公司債務背書負責。上揚投資企業股份有限公司僅為上訴人設立登記前擬用之名稱，依公司法第6條規定，上揚投資企業股份有限公司因未經完成登記，從未成立，當然不能以公司名義為法律行為，依法而言並未存在過，當然非上訴人前身。按李添靜為上訴人公司總經理，非僅掛「副總」職稱，反而其與王春益2人均為上揚證券公司副總經理，參酌施文趂為上揚證券公司股東、王春益為上揚證券公司副總經理，參酌甲○○、王春益於刑事庭所述，要可認定甲○○係以「上揚證券公司」名義向乙○○借款。另乙○○出借款項悉入李添靜使用之人頭帳戶內，亦由李添靜之人頭帳戶轉出利息予乙○○，捨上訴人眾多股東帳戶不用，更難認定李添靜是以上訴人公司名義向乙○○借款，而非以李添靜同時任職之上揚證券公司名義借款。上訴人取得系爭248萬股股票係實際支付相當之對價，非因施文趂向上訴人借款無力清償後始讓與上訴人抵償債務。

⒈於79年10月29日向戊○○買進50萬股，每股金額10元，50萬股總金額500萬元，由上訴人以台灣中小企業銀行成功分行活存帳戶轉帳付款。

⒉於79年10月29日向丁○○買78萬股，以每股20元成交，共計1,560萬元，由上訴人以上開帳戶將每筆500萬元、分3筆轉帳及現金60萬元之方式給付。

⒊於80年6月4月向丙○○買入50萬股，每股25元，共計1,250萬元，上訴人簽發發票日80年6月4日之支票2紙（金額分別為600萬元、650萬元）以付款。

⒋於80年6月4日向李添進買入70萬股，每股25元，總金額1,750萬元，上訴人簽發發票日80年6月4日之支票3紙（金額分別為600萬元、600萬元、550萬元）以付款。

⒌上開資金皆為被上訴人甲○○任上訴人公司負責人時實際支出。如上開資金撥轉僅為作帳需要，所支出資金事後有回流上訴人帳戶事實，甲○○應知之甚詳，焉何就此未有任何舉證抗辯？況鈞院前審向台灣中小企業銀行成功分行調取上訴人公司帳戶80年6月至8月間之往來明細，其資料內載80年6月4日「先支出3,000萬元，後存入3,000萬元」，係該銀行縮影軟片設計關係，將存入與支出項目倒置結果，實係先存入3,000萬元、再分筆支出。

⒍另上訴人公司於台灣中小企業銀行成功分行開設之活存帳戶於79年11月30日及80年6月4日均有相等於轉帳傳票記載之用以購買台南證券公司股票之金額支出，且並無回存記錄，足證上訴人取得系爭台南證券公司股票確實支付相當對價，並非因施文趂投資股票失利才將股票無償轉讓予上訴人以抵償欠款，則所謂施文趂因投資股票失利，無能力償還向上訴人借貸之款項，乃將股票移轉予李添靜所操作之丁○○、丙○○及其個人帳戶，再形式上移轉予上訴人之說辭，當非屬實。況原為戊○○名下之台南證券股票50萬股，係於79年11月15日直接轉讓予上訴人，若被上訴人之說詞可採，為何同樣屬施文趂所有之戊○○名下股票，未一併交李添靜或甲○○處理？被上訴人甲○○於82年6月23日董事會議中偽稱為上訴人公司向乙○○借款3,000萬元，並以上訴人公司所有系爭股票轉讓予乙○○以抵償借款時，乙○○在場知悉且參與表決，嗣後亦收受屬於上訴人公司所有248萬股股票，伊難辯稱不知此舉違法。遑論該次會議程序並未依法載明討論事由通知另一董事鄭美惠出席，而乙○○就與自身有利害關係而有害於上訴人公司利益之事項，亦未依公司法第206條準用同法第178條規定迴避而參與表決，該次會議決議應屬無效，且不必以訴訟方法主張之。被上訴人以無效之決議內容強將屬於上訴人公司所有之系爭股票移轉登記予乙○○指定之人，亦難謂無故意侵害上訴人權利。又依被上訴人乙○○於鈞院刑事庭審理時所述「因股票是公司的，不是甲○○個人的我才願意承受」等語，則乙○○明知上訴人公司未向其借款（不問甲○○借款後是否將款項用於公司營運，當時公司尚未設立亦無自外借款之必要），不應負清償責任，卻又故意取得上訴人公司財產以免除甲○○欠其之債務，被上訴人甲○○、乙○○假董事會議之名聯手共同侵占上訴人公司所有台南證券公司248萬股股票之事證明確，應依民法第184條第1項前段規定負賠償責任。查上訴人究有無負欠乙○○3,000萬元事屬不明，未經公訴人偵查起訴，尚無從認定甲○○轉讓上訴人公司所有系爭股票予乙○○，乙○○明知上訴人未欠其借款未償，仍故予收受之行為，係刑事不法之故意侵權行為，是本件損害賠償請求權消滅時效應不能進行。待台灣台南地方法院檢察署於88年8月11日將被上訴人不法犯行提起公訴後，上訴人於同年11月11日對被上訴人起訴請求損害賠償應未逾2年時效。況加上88年8月7日台南證券公司結束營業前累積配股損失之股票數，合計有437萬843股，顯見被上訴人侵占上訴人股票行為最後截止日期為87年9月28日，與上訴人於88年11月11日向原審具狀提起本件損害賠償訴訟之時間相較，亦不逾2年之時效期間。雖被上訴人辯稱上訴人募資設立主要目的即在借款予股票投資人，從事丙種融資以拓展上揚證券公司之股票交易業務。惟被上訴人甲○○於78年9月間向乙○○借款時，上揚證券公司根本還未設立營業，甲○○為何仍向乙○○借款？顯然甲○○向乙○○借款與上訴人公司設立目的不符。

⒈況甲○○於上訴人公司設立登記前果有經發起設立之投資股東決議或告知股東有因公司營運需要向外借款3,000萬元之事，何以除甲○○與乙○○外，其餘上訴人公司之股東皆不知情？遲至82年6月23日由甲○○召集董監事會議時方與乙○○2人對作決議稱上訴人公司欠乙○○3,000萬元，而以上訴人公司所有之台南證券公司股票抵償？益見甲○○向乙○○借款非但未經股東授權，且非為上訴人公司利益為之，亦非上訴人公司設立之必要行為，自無讓上訴人於設立後承受該債務之理。

⒉矧，自鈞院刑事卷第161頁，施文趂書立予甲○○之切結書，及甲○○自施文趂處取得台南證券公司248萬股股票後並未於上訴人公司設立後一次移轉歸上訴人公司所有，甲○○操作上開台南證券股票移轉予上訴人所有時，亦自上訴人處取走5,060萬元為購買股票對價，及上訴人從未支付過乙○○任何借款利息等現象觀察，甲○○向乙○○借款當非以上訴人公司名義為之，而此亦為身為上訴人公司董事之內部人乙○○所不能推諉不知之事實。

⒊故乙○○於82年6月23日參與董監事會議時，明知上訴人未欠其任何款項，為圖彌補甲○○不能還款所受損失之私利，竟與甲○○配合製造假議題，再自行參與表決將原屬上訴人財產之台南證券公司股票由甲○○侵占入己後，再予收受，其與甲○○之共同侵權行為彰彰明甚。

三、證據：援用第一審及發回前本院前審所提證據，並提出支票、台灣中小企業銀行成功分行函文、轉帳傳票等影本各1份為證。

乙、被上訴人甲○○方面：

一、聲明：㈠上訴人變更之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠「上揚證券股份有限公司」、「上揚投資企業股份有限公司」、「上揚投資顧問股份有限公司」3家公司係由同一批股東集資成立，3家公司之董監事會議係一起開會，其中「上揚投資企業股份有限公司」因已有其他公司已先使用類似名稱，為避免混淆，故79年設立登記時，改以「上盈投資企業股份有限公司」，上揚投資公司確為上盈投資公司之前身。

⒈78年間被上訴人甲○○與其他發起人為經營相關證券業務，乃於同時間發起設立上開3家公司。被上訴人甲○○於公司設立登記後分別擔任3家公司之董事長，其中「上揚投資企業股份有限公司」因已有其他公司已先使用類似名稱，為避免混淆，故79年設立登記時，改以「上盈投資企業股份有限公司」。因上開3家公司係被上訴人甲○○及其他發起人同時發起設立，故雖設立登記時或有出資股東為節稅之緣故以配偶子女或親戚為掛名股東，並選出部分股東分別擔任3家公司董事及監察人，但實際經營公司，仍係以每個月之聯合董監事會議決議行之（實際運作上，未擔任董監事之實際出資股東除有出席權外，亦可對每項議案加入表決，故實際會議名稱應係「實際出資股東會議」），此有歷次「董監事會議決議記錄及簽到簿」可證。

⒉故同時擔任三家公司董事長之被上訴人甲○○，依例均根據上開「聯合董監事會議決議記錄」（即「實際出資股東會議記錄」）經營公司（嗣因上揚投資顧問公司並未營業，故實際仍以上揚證券股份有限公司及上盈投資企業股份有限公司兩家公司業務為會議重點），此為上揚證券股份有限公司、上盈投資企業股份有限公司、上揚投資顧問股份有限公司3家公司成立過程及業務決策方式之真實始末，足證，上揚投資公司為上盈投資公司之前身。

⒊且依上揚證券公司及上盈投資公司之關係人郭永裕、陳碧香、己○○○、林隆祥於偵查中之證述可知，上揚證券股份有限公司、上揚投資企業股份有限公司、上揚投資顧問股份有限公司等3家公司係由同一批股東集資成立，3家公司之董監事會議係一起開會。

㈡上盈投資公司總經理李添靜確係代理上盈投資公司向乙○○借款3,000萬元，並將所借款項借給施文趂投資購買股票。

⒈78年9月間，時任上盈投資公司籌備處總經理李添靜（李添靜雖名為上盈投資公司總經理，但實際處理事務仍包含上開3家公司事務）為增加上揚證券交易手續費收入，遂尋覓資金借與投資人購買股票，適覓得被上訴人乙○○有充足資金可資借用，李添靜遂以上盈投資公司名義向其陸續調借3,000萬元，乙○○並應李添靜要求將所借現金匯入其所指定之「鄭源誠所有台南市第六信用合作社營業部0000000帳戶、及李添靜之妹李毓惠設於合作金庫興南支庫帳戶中，由李添靜提領後再轉借給施文趂，此為上盈投資公司總經理李添靜代理上盈投資公司向乙○○借款3,000萬元之真實經過。乙○○之借款確實為公司所借。

⒉施文趂因投資股票失利，為清償其向上盈投資所調借款項，乃於79年6月30日提供系爭248萬股股票予上盈投資公司抵債，但因上盈投資公司於79年10月16日始設立登記，故經總經理李添靜安排將上開股票先登記於李添靜、丁○○、林華堂及其他人頭戶名下，至上盈投資公司於79年10月16日成立後，始再陸續過戶於上盈投資公司名下。因此，施文趂之擔保品既無償交給上訴人公司，施文趂之借款，自應認為係向上訴人公司所借，且由上訴人公司負責清償乙○○之借款。

⒊又施文趂為提供系爭股票予上盈投資公司抵債，乃出具由施文趂、施淑珠、陳清明、戊○○書立之切結書，上訴人亦不否認該切結書之真正，則戊○○之股票自應係施文趂用以供給被上訴人甲○○或上訴人上盈公司作為擔保、抵債之用，既此，甲○○或上訴人自無須再支付價金，用以取得戊○○之股票，至為灼然。惟上訴人主張其於79年11月15日以每股10元向戊○○購買50萬股云云，顯與戊○○之股票係用以擔保抵債、不須付錢購買之事實不符。且原審僅查出上訴人在台灣中小企業銀行成功分行有資金支出事實，但並未查出資金從何而來、事後又流向何處，是上訴人主張用錢購買系爭股票，並非事實。

㈢上訴人主張「於79年10、11月間，分別自訴外人丁○○（78萬股）、戊○○（50萬股）、丙○○（50萬股）、李添靜（70萬股）處受讓取得系爭248萬股股票」云云，並請原審發函至台灣中小企業銀行成功分行查詢上盈投資公司（帳號：2378之1號）帳號，80年6月至8月間之往來明細，以證明支付款項用以購買台南證券之股票，惟查：

⒈上訴人係主張上盈公司係先於79年11月15日，以每股10元向戊○○購買50萬股，次於79年11月30日以每股20元向丁○○購買78萬股，末再於80年6月4日以每股25元，向丙○○、李添靜購入共120萬股，惟台灣中小企業銀行成功分行之回函並無79年11月15日每股10元向戊○○購買50萬股，及於79年11月30日每股20元向丁○○購買78萬股之金錢交易資料，故上訴人已難證明戊○○及丁○○之台南證券股票係上訴人所購得，又該台灣中小企業銀行成功分行交易明細中，縱於80年6月4日有多筆交易，但均無法證明係交付給李添靜及丙○○，且丁○○、丙○○業已分別於鈞院刑事庭及原審證稱渠係李添靜的人頭，股票係由李添靜保管處理等語，證人丁○○更明白表示其名下之股票乃訴外人「施文趂還給上盈公司的債務，當時上盈公司尚未設立登記」等語，與被上訴人甲○○所為陳述完全相符。

⒉另據被上訴人乙○○於原審法院刑事庭所提出之臺南證券公司股票4紙，可見丁○○、丙○○、李添靜之前手為施文趂、施淑珠、陳清明，而施淑珠、陳清明、戊○○原有之股票，則為施文趂代表設質向李添靜借款。故本件系爭248萬股股票，係由施文趂交給被上訴人甲○○借款質押，其後再輾轉經由訴外人李添靜之人頭帳戶移轉予上訴人公司。惟被上訴人甲○○輾轉將系爭股票移轉給上訴人時並未收受對價，因此，甲○○自有權主張將系爭股票取回或收受移轉股票之對價。

⒊再者，當時之台南證券公司並未公開上市進行股票交易，論理其股票僅能經由未上市盤進行小量交易，股價亦難有大幅度變動，然上訴人公司於79年11月15日、30日，分別向戊○○、丁○○購買股票時，價差竟達一倍！顯然有違常情。其次，經原審依前開轉帳傳票所載銀行帳號查詢開戶後至80年6月間往來明細，則於上開股票交易日或交割日，該帳戶並無相應之金額支出；再酌以前述4位前手所持有之股票，實際上均為訴外人李添靜1人所操作之事實，則上訴人公司與該4位前手間，是否真有股票交易之事實，更堪懷疑。

⒋綜上諸點，系爭股票係訴外人施文趂交付向甲○○借貸而質押，其後股票則經由訴外人李添靜所操作之丁○○、丙○○及其個人帳戶，再形式上移轉予上訴人公司；另訴外人李添靜出面向被上訴人乙○○借款後，乙○○乃將借款存入李添靜所處理之李毓惠等帳戶內，其後借款利息亦由李添靜使用之帳戶支付等情，均足以認定。

⒌故系爭之台南證券股票並非上訴人公司所有，上訴人公司亦未支付對價，且李添靜向乙○○借3,000萬元及甲○○借錢給施文趂之行為均發生在公司成立之前，既均屬個人之借貸關係，則均與上訴人公司無涉，甲○○及李添靜雖將台南證券股票暫時登記在公司名下，也可隨時取回而處分之。系爭股票既非上訴人公司出資購得，自難對上盈公司產生損害。故上訴人基於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人連帶給付台南證券公司股票437萬843股，如不能給付實物則以市價折付新臺幣，自無理由。

⒍上訴人公司向乙○○所借之款項轉借給施文趂投資購買股票，施文趂因投資股票失利，為清償其向上盈投資公司所借款項，始提供台南證券股票248萬股予上盈投資公司抵債，上盈投資公司為擔保清償乙○○3,000萬元借款，於79年7月初，又將上開股票交付予乙○○等情事，均發生在上盈投資公司設立登記前，因此，施文趂之借款若屬私人借款，則施文趂提供作為償債之用的台南證券248萬股股票，亦應非屬上訴人公司所有，始為合理。準此，上訴人公司既非台南證券股票所有人，甲○○於董事會中決議將台南證券股票248萬股交付予乙○○，以清償債務，亦無侵害上訴人公司權利之虞，自無故意或過失可言。

⒎若認上訴人公司成立後，應概括繼受公司成立前之權利義務，則上訴人公司繼受系爭股票，自應同時承受乙○○3,000萬元借款債務，被上訴人決議以上訴人公司所有之系爭股票清償對乙○○之債務，亦無不當之處，自無故意或過失可言。

㈣上訴人之請求權已罹於時效消滅。

⒈本件被上訴人2人係於82年6月23日所召開之82年第1次董監事會議決議將上訴人公司名下系爭248萬股股票讓與乙○○，故處分系爭股票之時間點為82年6月，惟上訴人係遲至88年間始在刑事案件審理時，提出刑事附帶民事損害賠償，故上訴人之請求權亦已罹於時效消滅。

⒉上訴人雖主張其係於檢察官起訴後始知悉侵權行為事實云云，惟上訴人之法定代理人己○○○，曾於82年7月7日寄存證信函予被上訴人甲○○表示被上訴人甲○○「構成刑法第336條第2項業務侵占罪」等語，足證上訴人早已知悉侵權行為事實，參照上訴人所舉之最高法院46年台上字第34號判例意旨，應可推認上訴人請求權應已罹於時效消滅，要無疑義。

三、證據：援用第一審及發回前本院前審所提證據，並提出存證信函、切結書等影本各1份為證。

丙、被上訴人乙○○方面：

一、聲明：㈠上訴人變更之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如為被上訴人不利之判決，請准被上訴人供擔保宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠施文趂質押系爭股票並非向甲○○質押借錢，而係向上訴人之前身上揚投資公司質押借款3,000萬元。此由施文趂之股票，因被斷頭而輾轉登記在上訴人公司名下，而上訴人未支付任何代價之事實可資證明。因如係向甲○○私人所借，斷頭後，理應登記在甲○○或其指定人之名下，甲○○之所以未取得該股票，應係基於該項事實原因。

㈡王春益曾擔任上訴人公司前身上揚投資企業公司之副總經理，此業經其於原審法院88年度易字第2318號刑事案件中所供明。被上訴人甲○○係以上訴人之前身上揚投資企業公司名義向乙○○借款3,000萬元，其事實經過，乃訴外人李添靜於上訴人公司籌備中設立登記前，為從事丙種墊款業務，向被上訴人乙○○調借供訴外人施文趂買賣股票等情，有：①被上訴人甲○○所開具供乙○○收執之甲○○支票，經總經理李添靜，副總經理王春益共同背書表示確係公司債務，嗣再由甲○○以上訴人公司代表人名義補開借據。②被上訴人乙○○前開借款係存入訴外人李添靜之人頭帳戶之事實。③該借款之利息係由訴外人李添靜之人頭帳戶匯入之事實。④上訴人公司所持有之臺南證券公司股票，係由訴外人施文趂經李添靜之人頭，再移轉登記為上訴人公司所有等事實可證。

㈢上訴人公司原董事長甲○○既認上訴人公司欠乙○○3,000萬元債務，經82年6月間第1次董監事會決議以系爭股票抵債，主觀上並無故意或過失侵權行為之不法要件。且乙○○主觀上亦同，故鈞院刑事庭認乙○○不構成犯罪，而諭知無罪確定在案。

㈣按股份有限公司之股東會決議，違反法令或章程者，其效力，公司法分為兩種：其一為召集程序或其決議方法違反法令或章程時，公司法第189條規定「股東得自決議之日起1個月內，訴請法院撤銷其決議；其二為決議之內容，違反法令或章程時，公司法第191條規定無效」。又依同法第206條第2項董事會之表決權行使準用股東會之迴避規定，但對於董事會之決議，並無準用第189條及第191條之規定，但依上開二條文規定之意旨，可知如僅召集程序或決議方法違背法令或章程，應非當然無效，只有決議內容違背法令或章程時，始當然無效。情理上，如董事會之決議，僅其決議方法違反迴避原則，應無當然無效之必要，應可類推適用上開規定，由股東或董事訴請法院撤銷其決議。故最高法院發回意旨指本件之決議為無效，似有商榷餘地。

㈤縱上訴人有侵權行為損害賠償請求權，亦已罹於時效。按侵權行為損害賠償請求權之時效為2年，因甲○○如係侵占系爭股票，其行為日為82年7月6日，距本件上訴人於88年11月間提起本件訴訟時，早已逾2年，故其請求權應已罹於時效。被上訴人在此為時效抗辯之主張。況被上訴人乙○○並無不法侵害上訴人之權利情事（刑事部分已判決乙○○無罪確定），上訴人以侵權行為之法律關係，請求被上訴人乙○○賠償其損害，應非有據。

㈥上揚投資企業股份有限公司確係上訴人上盈投資企業股份有限公司之前身。因上盈公司自78年7、8月間起，即以「上揚投資企業股份有限公司」名義招募股份，有被上訴人所提出之募股收據存於原審法院88年度易字第2318號刑事卷內可稽。嗣因名稱上有相同者登記在先，經更名為上盈投資企業股份有限公司，始於79年10月26日為經濟部核准設立登記。再於同年11月15日經台南市政府核准登記。由此可證上揚投資企業公司確為上訴人公司之前身。

三、證據：援用第一審及發回前本院前審所提證據。

丁、本院依職權向臺灣臺南地方法院檢察署調閱88年度偵字第3819號侵占案件刑事卷宗（全部），及向台南縣永康市戶政事務所函查相關資料。

理由

甲、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：⒈被告同意者。⒉請求之基礎事實同一者。⒊擴張或減縮應受判決事項之聲明者。⒋因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。⒌該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。

⒍訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。⒎不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項定有明文。而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。經查：上訴人於原審起訴請求被上訴人甲○○、乙○○應連帶給付台南證券公司股票437萬843股予上訴人，因台南證券公司業於88年間結束營業，收回股票，客觀上被上訴人無從返還股票予上訴人，依88年間上開股票市價為每股16元，則被上訴人乙○○於台南證券公司結束營業時占有自上訴人公司處不法取得之股票價值為6993萬3488元（16元×4,370,843股＝69,933,488元），加上85年現金配股166萬9536元，總金額為7160萬3024元，扣除其83年、86年有償配股支付之金額357萬1200元、367萬2970元，其應賠償上訴人之金額為6435萬8854元（69,933,488＋1,669,536－3,571,200－3,672,970＝64,358,854），請求變更訴之聲明「被上訴人甲○○、乙○○應連帶給付伊6435萬8854元」，核屬「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」，且係基於上訴人主張被上訴人等2人對其為共同侵權行為同一之基礎事實，此項訴之聲明之變更，核無不合，應予准許。

乙、實體部分：

一、上訴人起訴主張：被上訴人甲○○、乙○○原分別為上訴人公司董事長、股東，渠等明知上訴人公司對被上訴人乙○○並無3,000萬元債務，竟假稱「上訴人公司對乙○○負有前開債務」，而經上訴人公司董事會決議以臺南證券公司股票共248萬股抵償，再由被上訴人甲○○先將上揭股票侵占入己後，自82年7月6日起，陸續將股票轉讓予被上訴人乙○○所指定之配偶侯謝倩儀、女兒侯慧琪、侯旭琳、侯彤靜，導致上訴人公司受有損害。嗣臺南證券公司經過4次配股，前述股票加上股息已達437萬843股，爰基於侵權行為之法律關係提起本訴，請求被上訴人等應連帶給付上訴人臺南證券公司股票437萬843股，如不能給付實物以市價折付新臺幣，嗣於本院更審時變更聲明，請求被上訴人甲○○、乙○○應連帶給付6435萬8854元」等語。（原審及本院前審均判決駁回上訴人之訴，經最高法院廢棄並發回本院，上訴人為訴之變更，本院僅就變更之訴為審理。）

二、被上訴人甲○○以：上揚證券公司、上揚投資公司、上揚投資顧問公司等3家公司係由同一批股東集資成立，3家公司之董監事會議係一起開會，其中上揚投資公司因已有其他公司已先使用類似名稱，為避免混淆，故79年設立登記時，改以上盈投資公司，上揚投資公司確為上盈投資公司之前身。上盈投資公司總經理李添靜確係代理上盈投資公司向乙○○借款3,000萬元，並將所借款項借給施文趂投資購買股票。上訴人主張於79年10、11月間，分別自訴外人丁○○、戊○○、丙○○、李添靜處受讓取得系爭248萬股股票云云，惟依台灣中小企業銀行成功分行之回函，並無79年11月間依其主張金額向戊○○、丁○○購買股票之金錢交易資料，故上訴人已難證明戊○○及丁○○之台南證券股票係上訴人所購得；至於丁○○、丙○○業已分別於鈞院刑事庭及原審證稱渠係李添靜的人頭，股票係由李添靜保管處理。故系爭之台南證券股票並非上訴人公司所有，上訴人公司亦未支付對價，自難對上盈公司產生損害。若認上訴人公司成立後，應概括繼受公司成立前之權利及義務，則上訴人公司繼受系爭股票，自應同時承受乙○○3,000萬元借款債務，被上訴人決議以上訴人公司所有之系爭股票清償對乙○○之債務，亦無不當之處，自無故意或過失可言，況上訴人之請求權亦已罹於時效消滅等語。被上訴人乙○○則以：施文趂質押系爭股票並非向甲○○質押借錢，而係向上訴人之前身上揚投資公司質押借款3,000萬元。此由施文趂之股票，因被斷頭而輾轉登記在上訴人公司名下，而上訴人未支付任何代價之事實可資證明。被上訴人甲○○係以上訴人之前身上揚投資企業公司名義向乙○○借款3,000萬元，其事實經過，乃訴外人李添靜於上訴人公司籌備中設立登記前，為從事丙種墊款業務，向被上訴人乙○○調借供訴外人施文趂買賣股票。上訴人公司原董事長甲○○既認上訴人公司欠乙○○3,000萬元債務，經82年6月間第1次董監事會決議以系爭股票抵債，主觀上並無故意或過失侵權行為之不法要件，被上訴人乙○○亦同。縱上開董監事會決議之決議方法違反迴避原則，應無當然無效之必要，應由股東或董事訴請法院撤銷其決議。此外，縱使上訴人有侵權行為損害賠償請求權，亦已罹於時效。況被上訴人乙○○並無不法侵害上訴人之權利情事（刑事部分已判決乙○○無罪確定），上訴人以侵權行為之法律關係，請求被上訴人乙○○賠償其損害，應非有據云云，資為抗辯。

三、上訴人主張：被上訴人甲○○、訴外人李添靜原分別為臺南證券公司總經理、經理，嗣其他股東籌組並分別於78年10月16日設立上揚證券股份有限公司（下稱上揚證券公司）、於79年10月26日設立上盈投資企業股份有限公司（下稱上盈投資公司）、於79年11月21日設立上揚證券投資顧問股份有限公司（下稱上揚投資顧問公司）。以上3家公司均委任甲○○擔任董事長，訴外人李添靜曾為上盈投資公司總經理。上盈公司先後於79年11月15日，自訴外人戊○○處移轉取得50萬股臺南證券公司股票，同年月30日自訴外人丁○○處移轉取得78萬股，80年6月4日再自訴外人丙○○、李添靜處取得120萬股股票，合計為248萬股股票。被上訴人甲○○於82年6月23日假公司董監事會議，以上盈公司曾向被上訴人乙○○借款3,000萬元為由，將上訴人公司所有之上開臺南證券公司股票248萬股股票給付乙○○，並分別移轉登記予乙○○指定之侯謝倩儀、侯慧琪、侯旭琳、侯彤靜所有。該248萬股股票，經多次配息後，成為437萬813股各情，此有上開公司之資料查詢單、上盈投資公司82年度第1次董監事會議記錄影本等各乙份在卷可稽（本院刑事卷第54頁至第56頁、偵查卷第9頁），復為兩造所不爭（本院卷第69頁），上訴人上開事實之主張，堪信真正。

四、上訴人主張「被上訴人甲○○、乙○○共謀以公司資產（系爭248萬股股票）清償個人債務，主張被上訴人甲○○、乙○○對上訴人有共同侵權行為，應負損害賠償責任。」，被上訴人甲○○、乙○○則否認有侵權行為，辯稱「系爭台南證券248萬股股票，係訴外人施文趂因投資股票失利，為清償向上訴人公司借款，而將系爭股票給與上訴人公司抵債，因上盈公司確實積欠乙○○3,000萬元之債務，因此再以系爭股票抵償」云云。本案首要之爭點，在於「系爭台南證券248萬股股票，是否係訴外人施文趂因投資股票失利，為清償向上訴人公司借款，而將系爭股票給與上訴人公司抵債？」、「上訴人上盈公司有無積欠乙○○3,000萬元之債務？」、「被上訴人甲○○將系爭股票248萬股（含孳息）股票抵償積欠被上訴人乙○○3,000萬元之借款債務，是否具備侵權行為之不法要件？」、「被上訴人甲○○、乙○○係於82年6月23日所召開董監事會議中，決議將上訴人公司名下248萬股股票讓與乙○○，上訴人於88年11月11日始提起附帶民事訴訟請求損害賠償，已逾2年消滅時效期間？」，爰分述如下：

㈠系爭台南證券248萬股股票，是否係訴外人施文趂因投資股票失利，為清償向上訴人公司借款，而將系爭股票給與上訴人公司抵債？經查：

⒈被上訴人甲○○主張「系爭台南證券248萬股股票，係訴外人施文趂因投資股票失利，為清償向上訴人上盈公司借款，而將系爭股票給與上訴人公司抵債」，提出訴外人施文趂、戊○○、施淑珠、陳清明於79年4月19日出具之切結書為證，上開切結書其上記載「茲同意台南證券股份有限公司股票施文趂名下柒拾捌萬股、陳清明名下伍拾萬股、施淑珠名下柒拾萬股、戊○○名下伍拾萬股，共貳佰肆拾捌萬股由施文趂代表提供甲○○先生作為借款新台幣壹億伍仟萬元額度之部分擔保，借款期限一個月，利率為日息60／1000，屆期如未償還本息，則無條件任其處分擔保品，借款人絕無異議，恐口無憑，特立此切結書，此致，甲○○先生，立切結書人：施文趂、戊○○、施淑珠、陳清明，中華民國79年4月19日」（本院刑事卷第368頁），惟查，依上開切結書之記載，訴外人施文趂、戊○○、施淑珠、陳清明係向「甲○○」個人借款而質押系爭股票，並非向上訴人上盈公司借款，已至為明確，被上訴人甲○○所辯「訴外人施文趂、戊○○、施淑珠、陳清明借款之對象係上訴人」，並無依據。況依被上訴人甲○○上開主張，系爭248萬股股票若係訴外人施文趂、戊○○、施淑珠、陳清明等人因抵債而交付上訴人公司，亦足認定上訴人公司所以取得系爭248萬股股票，係因先前已支付訴外人施文趂等人借款之故，依此說明，上訴人公司仍屬有償取得系爭248萬股股票。

⒉按「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負其責；行為人有二人以上者，連帶負責，並由主管機關禁止其使用公司名稱。」，修正前公司法第19條定有明文。依被上訴人乙○○於原審法院刑事庭所提出之臺南證券公司股票4紙所示（原審刑事卷㈡第44頁至第47頁），可見該股票前手除戊○○（已死亡）以外，其餘之施文趂（已死亡）、陳清明、施淑珠等3人，均係於79年6月30日依序移轉股份予訴外人丁○○、丙○○、李添靜等人。被上訴人甲○○主張訴外人李添靜（已死亡）為當時上訴人公司總經理，丁○○為被上訴人甲○○之岳父、丙○○則為李添靜之妹婿（即李毓惠之夫），與甲○○、李添靜等人關係至為密切，而丁○○、丙○○分別於本院民刑事庭審理及原審均證稱「伊係李添靜的人頭，股票係由李添靜保管處理」（本院刑事卷第128頁、原審卷㈡第267頁、第268頁、本院卷第312頁、第313頁），足見丁○○等人之帳戶係由訴外人李添靜所使用，固屬無疑。惟上訴人公司係於79年10月26日始設立登記完畢，有公司登記資料在卷足按，在此之前，上訴人上盈公司既未成立，尚無設置總經理以經營公司之業務，縱或訴外人李添靜於公司成立後擔任上訴人公司總經理，惟在上訴人公司成立之前，訴外人李添靜將上開股票移轉過戶與丁○○、丙○○等人之行為，係屬李添靜個人之行為，仍與上訴人公司無關，此由上訴人公司成立後，公司財產清冊及會計師查核報告並未將系爭股票248萬股登載為自訴外人丁○○、丙○○、李添靜、戊○○4人無償取得，可見一斑。

⒊上訴人主張系爭臺南證券公司股票248萬股係上訴人公司所購入，係有償取得，分述如下：①向戊○○買進50萬股：79年10月29日向戊○○買進50萬股，每股金額10元，50萬股總金額500萬元，由上訴人以臺灣中小企業銀行成功分行活存0000000帳戶轉帳付款，有上訴人公司預付款轉帳傳票、長期投資轉帳傳票各1紙、台南市稅捐稽徵處年度證券交易一般代徵稅項自動繳款書（79年11月15日台南市六信總社繳納）及臺灣中小企業銀行成功分行函覆原審之往來明細附於原審卷可證（原審卷㈡第312頁、第313頁及第325頁）。②向丁○○買進78萬股：79年10月29日向戊○○買進臺南證券公司股票同時也向董事長甲○○岳父丁○○買78萬股該公司股票，董事長以每股20元成交，78萬股金額共1,560萬元，由上訴人以臺灣中小企業銀行成功分行活存0000000帳戶將每筆500萬元，分3筆轉帳及現金60萬元之方式給付，有上訴人公司預付款轉帳傳票、長期投資轉帳傳票各1紙、台南市稅捐稽徵處年度證券交易一般代徵稅項自動繳款書（79年11月30日台南市六信總社繳納）及臺灣中小企業銀行成功分行函覆原審之往來明細附於原審卷可證（原審卷㈡第314頁、第315頁及第325頁）。③向丙○○買進50萬股：80年6月4月上訴人向丙○○買入臺南證券公司股票，每股25元，50萬股金額共1,250萬元，上訴人簽發發票日80年6月4日，票號658699，金額600萬元與發票日80年6月4日，票號658700，金額650萬元支票2紙交付，以為付款，有上訴人公司預付款轉帳傳票、長期投資轉帳傳票各1紙、台南市稅捐稽徵處年度證券交易一般代徵稅項自動繳款書（80年6月4日台南市六信總社繳納）及臺灣中小企業銀行成功分行函覆原審上訴人於80年6月4日往來明細附於原審卷可證（原審卷2第316頁、第317頁、第325頁）。④向李添靜買進70萬股：80年6月4日，上訴人向李添進買入臺南證券公司70萬股股票，每股25元，總金額1,750萬元，上訴人簽發票載發票日均為80年6月4日，票號分別為658696、658697、658698號，金額各為600萬元、600萬元與550萬元之支票3紙交付以為付款，有上訴人公司預付款轉帳傳票、長期投資轉帳傳票各1紙、台南市稅捐稽徵處年度證券交易一般代徵稅項自動繳款書（80年6月4日台南市六信總社繳納）及臺灣中小企業銀行成功分行函覆原審上訴人於80年6月4日往來明細附於原審卷可證（原審卷㈡第316頁、第318頁及第325頁）。茲查上訴人上盈公司提出之預付款轉帳傳票、長期投資轉帳傳票及台南市稅捐稽徵處年度證券交易一般代徵稅項自動繳款書各4紙，依其上轉帳傳票及繳款書之記載，均蓋有被上訴人甲○○之核准章，依客觀事實，已足認定被上訴人甲○○應知悉上訴人公司於79年10月及80年6月間，確有分向戊○○、丁○○、丙○○、李添靜等人購買系爭248萬股股票之事實，上訴人公司所有系爭248萬股股票並非無償自李添靜等人取得。被上訴人甲○○嗣後雖辯稱「上開轉帳傳票係資金撥轉（500萬元＋1,560萬元＋1,250萬元＋1,750萬元＝5,060萬元），僅為作帳需要，實際上並無支出」云云，惟若因作帳而支出資金，原作帳支出之資金，理應回流上訴人公司，惟被上訴人甲○○並未舉證證明「上開轉帳購買台南證券股票5,060萬元已回流於上訴人公司帳戶」，被上訴人甲○○上開所辯，洵不足採。

⒋復依上訴人公司所提出之79年及80年上盈公司財務報表暨會計師查核報告書所示，上訴人公司於79年向訴外人丁○○先生購入台南證券公司股票78萬股，每股20元，共1,560萬元；同年又購入50萬股，每股10元，共500萬元，79年上訴人公司持有台南證券公司股票128萬股，共支出2,060萬元（原審卷㈠第184頁、第189頁、第191頁）。此外，上訴人公司於80年6月4日再購入台南證券公司股票120萬股，每股25元，共付出3,000萬元，加上79年度公司持有台南證券公司128萬股，共為248萬股，80年8月31日無償配股62萬股，累計80年間上訴人公司持有台南證券公司股票310萬股。81年8月13日又無償配股31萬股，81年上訴人公司共持有台南證券公司股票341萬股（原審卷㈠第189頁、第201頁、第204頁），證人即會計師歐全欽並於檢察官偵查時結證稱「自79年起上盈均由我會計事務所稽核會計工作」（偵查卷第67頁反面），顯見上開查核報告係屬真正，上訴人上盈公司確有出資購入系爭248萬股股票之行為，堪予認定。

⒌依上所述，上訴人上盈公司主張於79年10月及80年6月間，向訴外人戊○○、丁○○、丙○○、李添靜購買系爭248萬股股票，既有該公司預付款轉帳傳票、長期投資轉帳傳票、台南市稅捐稽徵處年度證券交易一般代徵稅項自動繳款書各4紙及歐全欽會計師事務所查核報告可證，已足認係有償取得。至於被上訴人甲○○並未舉證證明上開預付款轉帳傳票、長期投資轉帳傳票及台南市稅捐稽徵處年度證券交易一般代徵稅項自動繳款書及歐全欽會計師事務所查核報告等有何不實之情事，其空言主張系爭248萬股股票係訴外人施文趂因投資股票失利，為清償向上訴人公司借款，而將系爭股票給與上訴人公司抵債云云，即難採信。

㈡上訴人上盈公司有無積欠乙○○3,000萬元之借款債務？經查：

⒈被上訴人甲○○辯稱「系爭3,000萬元債務，係訴外人李添靜於上訴人公司籌備中設立登記前，為從事丙種墊款業務，向被上訴人乙○○調借供訴外人施文趂買賣股票」云云。

⒉被上訴人乙○○於台南地方法院刑事庭提出伊出借3,000萬元予被上訴人甲○○之時間、金額分別為：①78年9月18日，出借500萬元。②78年12月20日，出借200萬元。③78年12月20日，出借200萬元。④78年12月20日，出借100萬元。⑤79年1月6日，出借700萬元。⑥79年2月1日，出借500萬元。

⑦79年3月1日，出借400萬元。⑧79年3月10日，出借400萬元，依上說明，被上訴人乙○○係分8次陸續出借3,000萬元之款項。

⒊惟公司於設立登記後，始具有法人人格，得依公司法規定召集股東會、董事會等與公司業務執行有關會議，決定公司之行為。而上訴人公司係79年10月26日完成設立登記，被上訴人甲○○在79年3月10日向被上訴人乙○○所為之借貸，既在上訴人公司成立前，如何能認係上訴人公司之行為？況投資公司從事丙種墊款業務，並非合法之行為，依法應由行為人自負法律責任（公司法第19條參照）。

⒋至於被上訴人甲○○雖提出日期載為81年1月10日，以「上盈投資企業股份有限公司，代表人：甲○○」名義所開具之借據一紙，證明伊係以上訴人公司名義向被上訴人乙○○借貸。惟該紙借據簽立時間為81年1月10日，與被上訴人乙○○最後出借3,000萬元之時間相距10個月以上，有違常情。且被上訴人甲○○上開主張若係屬實，此項重大財務事項，於上訴人公司成立後，被上訴人甲○○身為董事長並未將上開借款3,000萬元列入公司債務，並請求公司全體股東為追認，顯難認上訴人公司曾向被上訴人乙○○借款3,000萬元。

⒌被上訴人甲○○另辯稱「伊曾簽發未載發票日期之3,500萬元支票，並由副總李添靜、王春益背書後，交予被上訴人乙○○以供擔保」云云。惟查：

①按與上訴人上盈投資企業股份有限公司名稱相近、營業範圍不同者，另有上揚證券股份有限公司、上揚投資顧問股份有限公司2家，其中上訴人上盈投資公司係79年10月26日設立登記，上揚證券公司於78年10月16日設立登記，上揚投資顧問公司為79年11月21日設立登記，以上3家公司於設立後均由被上訴人甲○○擔任董事長，訴外人李添靜、王春益曾同時為上揚證券股份有限公司副總經理，待上訴人公司及上揚投資顧問股份有限公司分別成立後，李添靜再出任上訴人上盈公司總經理，王春益則擔任上揚投資顧問股份有限公司總經理。

②茲查訴外人證人王春益於原審法院刑事庭88年易字第2318號侵占乙案中89年8月2日證稱「之前是上揚公司副總經理（董事長係甲○○），自不可能為上訴人公司利益背書負債務」、「我們有一個股東施文趂，他有台南證券的股票，並以股票為抵押，向公司借錢，李先生再向乙○○調借，所以才開此支票做為擔保」、「因沒有日期，所以我不確定支票時間為何，我想那是籌備公司營運資金向外調借的錢。以支票沒有押日期來看，可能對借款人及詳細用途尚未確定之故，惟應是公司用途，如果是私人借錢，我並不會背書」，依證人王春益之證言，所稱公司應指「上揚證券公司」，並非「上盈投資公司」甚明。另被上訴人甲○○於刑事庭亦稱：「公司如需要資金時，而有股東或社會人士願意借錢給公司的，由我開支票，並由二位副總背書」（本院刑事卷第90頁），依上，李添靜原係上揚公司副總經理，上訴人公司成立後始擔任該公司總經理，而被上訴人甲○○上開借款時稱李添靜為副總，足證被上訴人甲○○對外借款當時，李添靜尚未擔任上訴人公司總經理，顯見被上訴人甲○○對外借款之主體，並非上訴人公司。

③此外，被上訴人乙○○所交付予被上訴人甲○○之帳戶及被上訴人甲○○嗣後支付利息之帳戶，悉為李添靜使用之人頭帳戶，而上開人頭均為李添靜親友，無一人與上訴人有關，且被上訴人乙○○交付借款及支付利息時間，均在上訴人公司設立之前，益見被上訴人甲○○之借款，與上訴人公司無關，被上訴人甲○○上開所辯，洵不足採。

㈢被上訴人甲○○將系爭股票248萬股（含孳息）股票抵償積欠被上訴人乙○○3,000萬元之借款債務，是否具備侵權行為之不法要件？經查：

⒈上訴人公司於82年6月23日召開82年第1次董監事會議，決議公司「對外借款新台幣3,000萬元以台南證券公司股票248萬股還清債務」各情，此有上訴人公司會議記錄在卷足按（偵查卷第60頁、原審卷㈠第41頁）。據證人即「上揚證券公司董事」及「上盈公司股東」郭永裕於88年5月4日偵查中，檢察官問以：「是否曾在上盈公司任職，82年6月23日有出席董監事會議？有作成決議？」答：「上揚、上盈兩公司是關係企業，我有上揚公司的250萬投資款，當時上揚、上盈負責人均是甲○○，『在開會時兩家公司一同開會』，我在上揚任董事，在開會時我以董事出席，上盈開會，我就列席開會，上面之簽名，由我所署押無訛，會中甲○○有提出報告，說上盈公司欠乙○○3,000萬元，他打算以臺南證券公司股票用來抵債」、「上盈公司82年第1次董監會議記錄，我手上也有一份，因每次開完會，公司會將會議記錄寄來給我。」；另證人即「上揚證券公司股東」及「上盈公司監事」陳碧香於88年5月26日偵查中，檢察官問以：「82年有參與上盈公司董監事會議？會議中有作成將上盈公司對外借款以臺南證券248萬股股票來清償？」，答：「我有簽名，『我們上揚、上盈是同股東，也一同開股東會』、我是上揚監察人，上盈我都以董監事名義出席，會議記錄我遺失了，有無討論到這件事情，我沒有印象了。」；又上訴人法定代理人己○○○於89年2月21日原審法院刑事庭審理中，法官問以「上盈公司82年6月23日第一次董事會參加人員為何？」，答稱「陳碧香是監察人，乙○○是董事，甲○○是董事長，其餘是股東。」；及該次會議之記錄人林隆祥於89年6月14日原審審理中，法官問以：「82年第1次董監事會議記錄是你記錄的？」，答稱「是的」，再問以：「會議之決議內容是否屬實？」，答：「實在，我依會議決議記錄的。」等語觀之，均足證明上訴人於82年6月23日召開之82年第1次董監事會議「確實有召開」、「有決議」、「有會議記錄」、「會議記錄已於會後即寄予股東」。依上，上訴人公司於82年6月23日確曾召開82年第1次董監事會議並為上開決議之事實，被上訴人甲○○嗣將上訴人公司所有系爭248萬股股票過戶給被上訴人乙○○指定之侯謝倩儀、侯慧琪、侯旭琳、侯彤靜各62萬股之事實，堪信真正。

⒉次查被上訴人乙○○主張將3,500萬元借予上訴人代表人甲○○之時間，係在79年3月10日，惟當時上訴人公司尚未設立，業見上述。而被上訴人甲○○，迄未提出任何證據，其空言主張「上訴人公司股東曾於上訴人公司成立前授權甲○○代表上盈投資公司向外調借資金，輔助上揚證券公司承做丙種墊款業務，再由嗣後成立之上盈投資公司負擔該債務」云云，顯難置信。況投資公司承做丙種墊款業務，並非合法行為，依公司法第19條規定，應由行為人即被上訴人甲○○等人自負其責。

⒊公司法第206條準用第178條之規定，股份有限公司董事會於表決會議事項時，董事對於會議之事項有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，該董事應不得加入表決。惟對於董事會違背上揭規定而為決議者，公司法無明文規定其效果，自應解為該部分之決議無效，且不必以訴訟方式為之（最高法院88年度台上字第2863號判決意旨參照）。茲查，依偵查卷中所附該次董監事會議記錄及出席表（偵查卷第60頁至第63頁），雖有其他上揚證券、上揚投資顧問公司之董監事或股東同時出席開會，但就上訴人公司部分，則包括董事長即被上訴人甲○○、董事乙○○、監察人陳碧香均已出席，僅董事鄭美惠1人未到，是該次出席之董事雖過半數，惟被上訴人乙○○本身與該次會議之討論事項有利害關係，參諸上揭說明，該次決議既屬無效，上訴人上盈公司應不受該次決議內容之拘束。

⒋復按90年11月12日修正前公司法第192條第3項規定，被上訴人甲○○擔任上訴人公司負責人，被上訴人乙○○擔任上訴人公司董事，對於上訴人公司而言，被上訴人甲○○、乙○○2人至少應負與處理自己事務為同一之注意之義務（民法第535條參照），且對於私人債務不得以屬於上訴人公司所有股票為清償之觀念，亦難諉不知。被上訴人甲○○明知上訴人公司並未向被上訴人乙○○借款，且系爭248萬股股票，係上訴人公司出資向丙○○等人所購買，並非無償取得，竟於82年6月23日董事會議中提案稱「上訴人公司對外借款3,000萬元，希以上訴人公司所有系爭股票248萬股轉讓予乙○○指定之人以抵償借款」，被上訴人乙○○當時在場且知悉並參與表決同意，嗣後收受屬於上訴人公司所有248萬股股票，而共同不法侵害上訴人之權利，依法被上訴人甲○○、乙○○2人應屬共同負侵權行為人，上訴人公司主張被上訴人甲○○、乙○○應依民法第185條規定負連帶損害賠償責任，於法有據。

㈣被上訴人甲○○辯稱「本件被上訴人甲○○、乙○○係於82年6月23日所召開董監事會議中，決議將上訴人公司名下248萬股股票讓與乙○○，上訴人於88年底始提起附帶民事訴訟請求損害賠償，已逾2年消滅時效期間」云云，經查；

⒈按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」民法第197條第1項定有明文。又「因侵權行為所生之損害賠償請求權，依民法第197條第1項規定，雖因2年間不行使而消滅，『但查所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦需一併知之』，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。」，亦有最高法院46年台上字第34號判例可供參酌。

⒉茲查，被上訴人甲○○以上訴人公司董事長身分主持上訴人公司82年第1次董監事會議，決議「上訴人公司對外借款3,000萬元，以上訴人公司所有系爭股票248萬股清償債務」，被上訴人甲○○旋於82年7月6日將上訴人上盈公司所有台南證券公司股票248萬股讓與被上訴人乙○○所指定之侯謝倩儀62萬股、侯慧琪62萬股、侯旭琳62萬股、侯彤靜62萬股，上訴人法定代理人己○○○則於86年5月10日經上訴人公司股東大會決議擔任清算人，決議催討上盈公司催收款（台南證券2480張）各情，為兩造所不爭，並有上訴人上盈公司86年股東大會議事錄在卷可證（本院卷第342頁），堪信真正。

⒊依歐全欽會計師查核上訴人上盈公司82年度及81年度、83年度及82年度、85年度及84年度財務報表及會計師查核報告書所示「上訴人上盈公司於82年7月出售台南證券248萬股給侯謝倩儀62萬股、侯慧琪62萬股、侯旭琳62萬股、侯彤靜62萬股，每股售價13元，合計價金3224萬元，扣除代繳證券交易稅9萬6720元，帳列應收帳款」（查核報告書第10頁），足認上訴人公司對於移轉出售予侯謝倩儀62萬股、侯慧琪62萬股、侯旭琳62萬股、侯彤靜62萬股係列為應收帳款，並非無償而為移轉，至為明顯。

⒋上訴人公司於86年5月10日選任己○○○、陳秉男、許茂興等6人為清算人，負責公司清算及催收公司款項（台南證券2480張股票），全體清算人開始清算後，發覺上訴人公司無積欠被上訴人乙○○3,000萬元之債務，被上訴人乙○○不應將上訴人公司248萬股股票過戶予被上訴人乙○○，故全體清算人於87年11月25日及87年11月26日分以台南市○○路郵局第130號、第132號存證信函對被上訴人甲○○、乙○○要求返還系爭股票，並於88年3月9日對被上訴人甲○○、乙○○提出侵占及偽造文書之告訴，88年8月11日台灣台南地方法院檢察署將被上訴人不法犯行提起公訴後，上訴人於同年11月11日再對被上訴人甲○○、乙○○提起附帶民事訴訟，此經本院調閱台灣台南地方法院檢察署88年偵字第3819號偵查卷查核相關物證屬實，並有上訴人上盈公司86年股東大會議事錄足按（本院卷第342頁），足認上訴人之清算人己○○○等人於87年11月25日寄發存證信函予被上訴人甲○○、乙○○要求返還系爭248萬股股票時，始確定知悉「上訴人公司並無積欠被上訴人乙○○3,000萬元之情事，被上訴人甲○○轉讓上訴人公司所有系爭股票248萬股予被上訴人乙○○，均係對上訴人公司不法之侵權行為」，據此計算87年11月25、26日至上訴人公司提起本案附帶民事訴訟之88年11月11日，並未逾侵權行為2年短期之時效，被上訴人甲○○、乙○○主張時效消滅為拒絕給付之抗辯，並無理由。

五、末按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」、「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213條第1項、第215條分別定有明文。茲查被上訴人乙○○於82年7月6日取得上訴人公司所有台南證券公司股票248萬股，為兩造所不爭執，而上開248萬股股票歷經83年8月31日、84年8月31日、85年、86年7月24日、10月27日、87年9月28日多次有償無償配股，至88年台南證券公司結束營業時，累計股數為437萬843股（本院卷第239頁）。因台南證券公司業於88年結束營業，收回股票，客觀上被上訴人當然無從返還股票予上訴人，當時股票市價為每股16元，此有股票交易稅繳款書附於原審卷可證（原審卷第137頁、第138頁），則被上訴人乙○○於88年台南證券公司結束營業時所占有自上訴人公司不法取得之股票價值為6993萬3488元（16元×4,370,843股＝69,933,488元），加上85年現金配股166萬9536元，總金額為7160萬3024元，扣除其83年、86年有償配股支付357萬1200元、367萬2970元，其應賠償上訴人之金額為6435萬8854元（計算方法：6993萬3488元＋166萬9536元－357萬1200元－367萬2970元＝6435萬8854元），此有卷附歐全欽會計師事務所79年至85年財務報表暨查核報告書及統計表在卷足憑（原審卷㈠第180頁至第243頁、本院卷第239頁）。

六、綜上所述，上訴人公司並無積欠被上訴人乙○○3,000萬元，為被上訴人甲○○、乙○○所明知，被上訴人甲○○、乙○○於上訴人公司82年6月23日第1次董監事會議時通過無效之決議，由被上訴人甲○○將上訴人公司所有台南證券公司股票248萬股於82年7月6日移轉與知情被上訴人乙○○指定之侯謝倩儀、侯慧琪、侯旭琳、侯彤靜各62萬股（含孳息），係共同對上訴人公司不法之侵權行為，應負連帶損害賠償責任，因台南證券公司業經結束營業，已無法回復原狀，從而上訴人公司依侵權行為之法律關係，於本院變更請求被上訴人甲○○、乙○○應連帶給付上訴人公司248萬股及配股金額共6435萬8854元（詳如判決理由五），於法有據，應予准許，爰判決如主文第一項所示。

七、假執行宣告：上訴人及被上訴人乙○○分別陳明願供擔保宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

結論：本件上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第390條第2項、第392條、第85條第2項判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。