臺灣高等法院 臺南分院95年度重再字第3號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　 95年度重再字第3號

再審原告

戊○○

訴訟代理人

薛西全 律師

訴訟代理人

邱國逢 律師

複代理人

鄭銘仁 律師

再審被告

千歲企業股份有限公司

兼法定代理人

丁○○

訴訟代理人

黃奉彬 律師

再審被告

新光三越百貨股份有限公司

兼法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

再審被告

遠東百貨股份有限公司

兼法定代理人

乙○○

上列當事人間侵權行為損害賠償（專利權）事件，再審原告對於中華民國94年10月4日本院94年度智上字第1號確定判決，提起再審之訴，經本院於95年11月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、本件再審原告係對於本院94年度智上字第1號民事確定判決，主張該判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，向本院提起再審之訴，依同法第499條第1項之規定，專屬本院管轄；又再審原告原對本院94年度智上字第1號民事判決提起第三審上訴，經最高法院認上訴不合法於95年1月13日裁定駁回，於95年1月27日送達再審原告，有送達證書附於最高法院95年台上字第67號卷可參，再審原告於95年2月24日具狀向本院提起再審之訴，有再審原告民事再審起訴狀附於本院卷可稽，並未逾民事訴訟法第500條第1項所規定30日之不變期間。

二、又按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。最高法院65年台上字第1276號判例意旨，所稱當事人對第二審判決已提起上訴，並經第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當，而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之等語，係指該事件經第三審法院為實體判決（上訴有無理由之判決）而言，並不包括因上訴不合法以裁定駁回上訴之情形（最高法院84年度台抗字第609號判決參照）。再審原告就本院前判決提起上訴，經最高法院以上訴不合法裁定駁回其上訴，則再審原告以本院前判決適用法規顯有錯誤為由，提起再審之訴，本院為有權管轄法院，先予敘明。

三、再審被告新光三越百貨股份有限公司、甲○○、遠東百貨股份有限公司、乙○○經合法通知，無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、再審原告主張：

㈠、原確定判決認為系爭畫板採日商、美商之專利方法作成，認定再審被告無侵害再審原告專利，以台大嚴慶齡工業中心93年3月10日之鑑定結論為認定基礎，惟台大嚴慶齡工業中心上開鑑定，並未依據上開智慧財產局所定「專利侵害鑑定要點」判斷專利有無受侵害之流程，做全要件原則、均等論、禁反言原則等流程分析，鑑定顯有重大瑕疵，原確定判決不依循上開流程分析，遽論再審被告無侵害再審原告之專利云云，顯有消極不適用法規之錯誤。

㈡、又上開鑑定報告結論認為，系爭畫板與日商、美商之專利方法原理相似，該鑑定結論亦因此認為再審原告之方法專利與日商、美商之物品專利相雷同。職是，依該鑑定結論，系爭畫板既採日商、美商之專利方法作成，而再審原告之專利又與日商、美商之專利相雷同，自有侵害再審原告之專利權甚明。詎原確定判決既採用台大嚴慶齡工業中心93年3月10日之鑑定結論為基礎，認定系爭畫板既採日商、美商之專利方法作成，卻又將該鑑定結論認為再審原告之方法專利與日商、美商之物品專利相雷同置之不論，竟自行認定再審原告之方法專利與日商百樂万年筆公司、美商TYCO公司之專利均有所不同，遽論再審被告千歲公司未侵害上訴人之專利，嚴重割裂台大嚴慶齡工業中心之鑑定結論，判決理由前後互生齟齬，相互牴觸，顯有適用法規之疏誤。

㈢、又按行政機關就有關專利申請之核准與否，以及因他人舉發前後專利相同，產生應否撤銷原專利之核准等問題，具有高度專業性，屬於行政機關之判斷餘地，司法機關應予尊重。系爭專利係再審原告所發明，經智慧財產局之前身審查核准取得，專利期間自78年1月16日起至92年1月15日止，再審被告千歲企業股份有限公司曾向智慧財產局舉發再審原告不應獲得專利，智慧財產局於91年1月15日以（九一）智專三㈠02031字第09189000143號函，就被舉發之000000000NO.1審定舉發不成立，有該局函文可稽，故智慧財產局核准再審原告之系爭專利，以及就再審原告所取得之專利與日商百樂万年筆公司提出之磁性板專利，作出舉發不成立之行政處分，該處分具高度專業性，屬於智慧財產局之判斷餘地，法院應予尊重，不應再以民間機構之意見，介入審查。台大嚴慶齡工業中心所為鑑定結果，推翻智慧財產局之專業性認定，侵害行政機關之行政權，實有違誤，該證據顯有瑕疵，原確定判決採用該鑑定結論，卻又避重就輕，就再審原告於原確定判決所主張該鑑定結論侵害行政機關之判斷權，不予說明，消極不適用上開判斷餘地之行政法理。

㈣、聲明：

⑴、原確定判決廢棄。

⑵、上廢棄部分，再審被告應連帶給付再審原告新台幣（下同）1,000萬元，及自前審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⑶、再審原告願供擔保請准宣告假執行。

⑷、再審及前審之訴訟費用由再審被告負擔。

二、再審被告主張：

㈠、再審被告遠東百貨股份有限公司、乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提書狀作何聲明或陳述。

㈡、再審被告新光三越百貨股份有限公司、甲○○、千歲企業股份有限公司、丁○○則以：

１、民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤（最高法院57年台上字第1091號判例）。然上開智慧財產局有關侵害專利權之審認原則及行政機關之行政判斷，並非法規及現存判例解釋，再審原告以此為再審理由，亦不符合判例所指適用法規顯有錯誤之意涵，其再審不符合法定程式，再審並無理由。

２、又按民事訴訟法第496條第1項但書規定：「當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。」查再審原告於前訴訟程序第二審法院審理時，即已針對台大嚴慶齡工業中心93年3月10日鑑定結論提出質疑，原確定判決已就此部分有所認定，並表示「又台大嚴慶齡工業中心即係上訴人起訴前自行提送鑑定之機構，表示其信賴該機構之專業能力…多方比對鑑定，自更能獲得更充實正確之結論，是上開結論應屬客觀可信。上訴人主張該鑑定未審酌均等原則云云，尚非可採」。再審原告復執前詞作為再審之理由，顯已違反前述法規而不合法。

３、原確定判決並無適用法規疏誤，再審原告之理由實有違誤：

⑴原確定判決理由㈣中並未述及再審原告專利與日商百樂万年筆公司、美商TYCO公司之專利均有所不同乙節。是再審理由關於該部分主張誠屬誤會。其進一步論述原確定判決曾認定：「系爭畫板既採日商、美商之專利方法作成，自無侵害上訴人之專利權」等語，更有張冠李戴之謬誤。

⑵查台大嚴慶齡工業中心前揭鑑定報告中，其結論僅認定：再審原告之專利與日商百樂万年筆公司專利，採用相同圖案顯示及圖案消除之原理，前者提出之塑膠磁版組成使用之材料，亦都涵蓋在後者專利範圍內。其結論則認定千歲公司販售之畫板，分別與日商、美商及再審原告專利有部分相同或類似，然並未一併認定再審原告專利與日商、美商專利相同，再審理由就此部分之論述，顯有違誤。

⑶另原確定判決係以：「再審原告始終未依其專利內容生產實物及對外公開銷售，若非專業人士並有充實資金設備，實無法逕依專利公報文字敘述製造出售系爭實物，千歲公司係進口商非生產商，其進口之系爭神奇畫板，與早於再審原告發明期間之美商磁性畫板結構相同，千歲公司主張伊進口之系爭神奇畫板，係依日商、美商早已取得之專利方法製成，因再審原告未生產，伊根本不知再審原告有此專利乙節，應屬事實而為可採（原確定判決書第14頁第14行至第15頁第4行）」等語，作為認定千歲公司並未侵害再審原告專利權之理由，並無理由前後互生齟齬之判決疏誤情形。

４、舉發不成立處分固屬於智慧財產局之判斷餘地，惟專業鑑定機構對提送鑑定之範疇，本有其專業鑑定之能力。再審原告徒以鑑定結論贅述：美商之發明在前，原告所有之系爭專利在後，不應授與發明專利…等語，逕認台大嚴慶齡工業中心93年3月10日之鑑定結論顯有瑕疵，容有速斷。又原確定判決對於台大嚴慶齡工業中心之鑑定結論是否有侵害行政機關之判斷權部分，業已於理由中說明：「本院認定系爭畫板係採日商、美商之專利方法作成，未論述上訴人專利權應否取得，此項攻擊，不影響本件之判斷結果」（見原確定判決理由第15頁倒數第3行以下），故再審理由指原確定判決就該鑑定結論侵害行政機關判斷權，不予說明，消極不適用判斷餘地之行政法理，實有違誤等語，資為抗辯。

５、聲明：

⑴、再審之訴駁回。

⑵、再審訴訟費用由再審原告負擔。

三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例，顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限；並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（大法官會議釋字第177號解釋，最高法院60年度台再字第170號、63年度台上字第880號判例參照）。

㈠、查本件再審原告主張本院原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，係以原確定判決及所憑台大嚴慶齡工業研究中心鑑定，消極不適用「專利侵害鑑定要點」為其論據。然上開智慧財產局為有助於侵害專利鑑定機構提昇作業之正確性，經濟部智慧財產局乃依八十五年元月公告施行之「專利侵害鑑定基準」修正為「專利侵害鑑定要點」，而該要點並非法律，亦非法律或經濟部智慧財產局發布之法規命令（見中央法規標準法第1-3條），再審原告以原確定判決消極不適用專利侵害鑑定要點，而有適用法規顯有錯誤之再審事由，容有誤解。

㈡、再審原告固又主張原確定判決所依據之台大嚴慶齡工業研究中心鑑定，並未依據智慧財產局所定判斷專利有無受侵害之流程，鑑定顯有重大瑕疵等語。經查，再審原告於本院前確定判決中即質疑前揭鑑定報告之可信性，原確定判決已於理由中詳述：「又台大嚴慶齡工業中心，既係上訴人起訴前自行送請鑑定之機構，表示其信賴該機構之專業能力，原審依上訴人提出之初步鑑定意見，參酌被上訴人抗辯，將上開多種專利及實物合併送原鑑定單位再為鑑定，則鑑定機構可以原先初次之鑑定結果為基礎，參酌實物，比對二項專利範圍及二種實物，多方比對鑑定，自更能獲得更充實正確之結論。是上開結論應屬客觀可信。上訴人主張該鑑定未審酌均等原則云云，尚非可採」等語明確（原確定判決理由㈢⑺）。而原確定判決此部分之認定，乃針對系爭鑑定報告書是否可採及證明力如何之判斷，係屬事實審法院依職權調查審認及取捨證據之職權行使，並無違法不當之處，再審原告以本院前確定判決前項採認違背法令，並據此提起再審之訴，顯屬無據，應認其再審之訴為無理由。

㈢、再審原告又主張原確定判決既認系爭畫板係採日商、美商之專利方法作成，卻又將鑑定結論認為再審原告之專利與日商、美商之物品專利相雷同置之不論，竟認定再審原告之方法專利與日商、美商之專利均有所不同，遽論系爭畫板未侵害再審原告之專利，判決理由前後相互牴觸，顯有適用法規之疏誤等語。然查，台大嚴慶齡工業中心93年3月10日出具專利鑑定服務報告之鑑定結論認定：「①上訴人所取得之發明專利『磁力畫板之製造方法』，與日商百樂万年筆公司所取得之發明專利，採用相同圖案顯示及圖案消除之原理，前者（甲案）提出之塑膠磁板組成使用之材料，亦都含蓋在後者（乙案）專利範圍之內。②即被上訴人千歲公司所販售之畫板，其中之塑膠磁板設計，應與日商百樂万年筆公司提出之磁性板專利相雷同，塑膠上、下蓋體及外部結構與上訴人所取得之發明專利相似。③被上訴人千歲公司所販售之畫板，與美商TYCO所生產之畫板功能及設計相近，均採用相同之圖案顯示及消除原理」等語（見外放卷證）。而原確定判決則以：「依此鑑定報告結果可知，被上訴人千歲公司所進口之神奇畫板，在塑膠磁板部分，係與日商百樂万年筆公司所有之發明專利相同。在塑膠上、下蓋體及外部結構等，則與美商於1974年所發明之磁性畫板（Magan Doodle）相同」（原確定判決理由㈢⑺），並未論及再審原告之方法專利與日商、美商之專利是否相同乙節，則再審原告遽予主張原確定判決理由前後相互抵觸，有適用法規之疏誤等語，誠屬有誤，自無足採。

㈣、再審原告復主張智慧財產局前已就再審原告之專利與日商万年筆公司之磁性板專利，作出舉發不成立之處分，而前揭鑑定推翻智慧財產局之認定，顯已侵害行政機關之行政權之判斷權，原確定判決採用該鑑定結論，不予說明，消極不適用上開判斷餘地之行政法理等語。惟查，原確定判決理由㈣中已詳述，再審原告所提出之智慧財產局94年9月16日（94）智專三㈣01024字第09420853770號專利舉發審定書，並無法推翻原判決認定再審被告千歲公司所進口之神奇畫板，在塑膠磁板部分係與日商百樂万年筆公司所有之發明專利「磁性板」相同之事實（見原確定判決第15頁）。至再審原告之專利權部分，原確定判決則以：「至原審判決贅述上訴人不應獲得系爭專利是否侵犯行政機關之判斷權，核與本院認定系爭畫板係採日商、美商之專利方法作成，未論述上訴人專利權應否取得，此項攻擊，不影響本件之判斷結果，併予說明」等語明確（見本院確定判決書第15頁所載）。亦即，原確定判決係以系爭千歲公司之畫板係採日商、美商之專利方法作成，為其論據，至於再審原告之方法專利與日商、美商之專利是否相同乙節，原判決並未加以認定，自無侵害行政機關之判斷權。從而，再審原告主張原確定判決對於消極不適用判斷餘地之行政法理等語，並無所據。

㈤、綜上，本件原確定判決，係依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而認定再審被告千歲企業股份有限公司進口之神奇畫板，在塑膠磁板部分，與日商百樂万年筆公司之發明專利相同；在塑膠上、下蓋體及外部結構等，則與美商於西元一九七四年發明之磁性畫板相同，並未侵害上訴人之專利權等事實，而為再審原告敗訴之判決，要難認原確定判決有消極不適用法規之情事，是其主張本院94年度智上字第1號確定判決，適用法規顯有錯誤，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，委無足取，其再審之訴，為無理由。

丙、據上論結，本件再審原告之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。Ｊ