臺灣高等法院 臺南分院96年度上字第131號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　96年度上字第131號

上訴人

即 原 審

反訴原告

日日春鞋業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

蔡清河 律師

被上訴人

即 原 審

被上訴人

本 訴原 告 金業實業有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳麗珍 律師

上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國96年5月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度訴字第749號）提起上訴，本院於97年4月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人即反訴原告方面：

一、聲明：

（一）本訴聲明：求為判決：㈠原判決關於本訴部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，請准供擔保宣告免於假執行。

（二）反訴聲明：求為判決：㈠原判決關於反訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）2,162,442元暨自反訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣請准供擔保宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：

（一）本訴部分：

⑴民國（下同）94年2月17日，上訴人之客戶新加坡商輝騰鞋業股份有限公司（下稱「輝騰公司」），因發現上訴人交付之製令批號A0000000及A0000000等成品鞋，有整船貨載「鞋內底鐵心不符規格，導致鞋跟斷裂」之瑕疵，乃以書面通知，向上訴人索賠扣款美金65,635.71元，約新台幣2,028,143元。嗣於94年10月25日該公司出具之英文及中文證明書上載稱：「經查證日日春鞋業股份有限公司所出一批貨，... 茲因『鐵心問題引起鞋跟斷裂導致客人整批退貨，並求償美金壹拾貳萬零陸佰貳拾元整』」等語，可知輝騰公司向上訴人求償扣款之美金120,620元，如以1美元兌換30.9元新台幣計算，即折合新台幣3,727,158 元。上訴人除已於94年3月2日及同年3月14日兩度以存證信函主張對被上訴人扣款2,028,143元外，亦曾於94年8月29日再以存證信函通知被上訴人索賠餘額1,699,015元，共3,727,158元，依約均應由被上訴人負擔賠償責任。上訴人自得主張以此部分所得請求之損害賠償，與被上訴人本件之請求互相抵銷。

⑵原判決顯已肯認上訴人所抗辯之使用紅板錯誤及交貨遲延部分，兩造當時應已有所處理，而所謂處理即是被上訴人之法定代理人所陳述之「扣款」，又所謂「扣款」即是上訴人於94年3月2日及94年3月14日，兩度以郵局存證信函明確通知被上訴人，關於交付中底板發現規格不對，造成鞋跟斷裂之重大瑕疵，及因被上訴人違約使用仿冒紅板，退回重做，致改用空運交貨之運費損害等事情，並於該存證信函中向被上訴人主張：「以上索賠扣款NT$3,028,143，將以11月及12月貨款扣除，剩餘部分及元月貨款共NT$3,664,131，請貴公司（即被上訴人）派員至本公司收款」。原判決卻又認被上訴人得請求上訴人給付該已扣之款項，顯有前後矛盾之違法。

（二）反訴部分：

⑴承前揭所述，被上訴人有交貨遲延，導致上訴人遞延後續成品完成作業時程外，更因後續交貨亦有遲延，如此接續遲延，導致上訴人必須於被上訴人就「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」等6個批號之交貨遲延狀況下，改用空運出貨予下游客戶。上訴人因此分別於94年1月18日支出空運費用美金3,261元；94年3月10日支出空運費用美金6,402.4元；94年3月10日支出空運費用美金20,551.79元；94年4月11日支出空運費用美金17,144.91元，以上合計美金47,360.10元，如以當時1美元兌換30.9元新台幣計算，約合新台幣1,463,427元。此有上訴人空運明細單可為參照。

⑵因被上訴人交付之中底板有瑕疵，至上訴人遭客戶輝騰公司索賠3,727,158元，及被上訴人接續交貨遲延，導致上訴人遭受額外支出空運費用之損失計1,463,427元，合計為519,585元，經抵銷扣除被上訴人於本訴請求給付之3,028,143元，差額尚有2,162,442元。此即為上訴人提起本件反訴，請求被上訴人應賠償給付之金額。依據原判決所引用被上訴人法定代理人之陳述，既已對上訴人所抗辯被上訴人使用紅板錯誤及交貨遲延兩項可歸責於被上訴人之事由為自認，應無舉證不足之情形，原判決以上訴人舉證不足，認上訴人反訴之請求為無理由，似有誤會。

（三）請求鈞院函系爭鞋類樣品鑑定人財團法人鞋類暨運動休閒科技研發中心，就下列質疑點再為補充說明：①中底板鑑定部分，鞋技中心明確陳稱「進口藍板」及「K7鐵心材質」等部分，根本沒有實施鑑定，亦未交代其未實施鑑定之原因為何，此部分鑑定意見顯有不完備之處。②鞋跟斷裂原因部分，上訴人認為鞋技中心並未明確指明鞋跟斷裂原因及其因果關係，鑑定意見充其量僅在描述樣品外觀之檢視、測量結果。③依上訴人多年加工製鞋之專業知識經驗，鞋跟斷裂必肇因於中底板鐵心材質及強度不足，只要鐵心不斷，鞋跟必然亦不致斷裂。就系爭批號鞋類瑕疵，上訴人才會歸咎於被上訴人交付之中底板有瑕疵。④至於鑑定意見於鞋跟斷裂原因鑑定部分，指稱「鞋跟側面上端線應與鞋底平面總長1/4點對齊，送鑑樣品鞋根側面上端線皆未達鞋底全長1/4點位置」乙節，或有語焉不詳。惟如鑑定意見係認為「鞋跟側面上端線應達鞋底全長1/ 4」，上訴人則認為並不符合製鞋業界公認之設計及製造規範，亦不足以認定為鞋跟斷裂之原因，還是應該指向中底板鐵心材質不佳及強度不足所致。

三、證據：援用原審提出之證據。

乙、被上訴人即本訴原告方面：

一、聲明：

（一）本訴聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用均由上訴人負擔。㈢願供擔保請准予宣告假執行。

（二）反訴聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用均由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：

（一）上訴人主張：「所謂處理即是被上訴人之法定代理人所陳述之『扣款』，又所謂『扣款』即是上訴人於94年3月2日及94年3月14日，兩度以郵局存證信函明確通知被上訴人，關於交付中底板發現規格不對，造成鞋跟斷裂之重大瑕疵，及因被上訴人違約使用仿冒紅板，退回重做，致改用空運交貨之運費損害等事情」云云，洵有謬誤。依據兩造間往來狀況及相關事證等，可知上訴人於收貨時即進行品管驗收，此亦可由送貨單上有上訴人之人員簽收及依據訂貨單上所載「確認後方可大量生產」、「越南確認方可量產」等語，足證系爭紅板確經上訴人驗收完畢無訛。準此，上訴人辯稱: 格規不符云云，顯然不實。至於所謂「扣款」乙節，上訴人已直接扣除55,400元（按：被上訴人為維兩造商誼，無奈予以接受），但雙方並無共同之簽認文件存在，從而上訴人主張其於94年3月2日及94年3月14日兩度以郵局存證信函通知被上訴人云云，亦有不實。又上訴人提出輝騰公司之求償文件為據，請求被上訴人賠償其損失云云，惟上訴人加工製成鞋子之零件眾多，被上訴人僅提供上訴人中底板部分，故上訴人實不能僅以鞋子成品有瑕疵，即推斷係被上訴人供應之中底板有瑕疵。況倘如訴外人輝騰公司所稱「整批退貨」云云，上訴人何以未提供該批貨物為證，益見上訴人所述不實。

（二）關於反訴部分: 本件上訴人主張之中底板瑕疵，應歸責於被上訴人云云，惟系爭中底板係符合上訴人規格而無瑕疵，此業經財團法人鞋類暨運動休閒科技研發中心鑑定在案，有該中心96年2月14日函可稽。蓋系爭送鑑定之鞋鞋跟所以斷裂，係肇因於「鞋跟側面上端線未達鞋底全長1/4點位置」，而「鞋跟側面上端線」乙節非屬被上訴人事項範疇，故上訴人主張顯無理由。況上訴人主張被上訴人遲延交貨致須空運而生損害乙節，業經原判決審酌確認在案，蓋依據兩造提出之空運明細等資料以觀，被上訴人實際交貨日期甚較原預定日期提前，故上訴人主張之鞋子成品須空運之原因應歸責於被上訴人云云，洵無足採。又上訴人所提空運費用明細與實際交貨日期根本不符，且被上訴人實際交貨日期及上訴人空運鞋子成品尚有一段期間差距，顯見上訴人鞋子成品空運乙節，並無應歸責於被上訴人之事由。

（三）關於財團法人鞋類暨運動休閒科技研發中心96年11月28日鞋技傑檢字第252號函意見如后：本件鑑定人雖因儀器之故，致無法鑑定鐵心材質，然本件系爭鞋類鞋跟斷裂之成因非為鐵心材質，蓋依據鑑定報告所載，送鑑定樣品之2隻鞋跟雖有斷裂情狀，惟其鐵心並未斷裂，顯見鐵心材質並非鞋跟斷裂之原因。況據前揭鑑定報告所載：「鞋跟側面上端線應與鞋底平面總長四分之一對齊，乃女鞋跟鞋底樣版設計技術基本依據，為鞋底結構組合的一部分」。而上訴人製成之鞋子成品「鞋跟側面上端線未達鞋底全長點位置」洵屬確定，而此亦為上訴人製成鞋子之鞋跟斷裂原因，洵無疑義。

三、證據：援用原審提出之證據。

丙、本院依上訴人之聲請，函請財團法人鞋類暨運動休閒科技研發中心再補充說明或鑑定下列事項：①中底板鑑定部分，鞋技中心明確陳稱「進口藍板」及「K7鐵心材質」等部分，根本沒有實施鑑定，亦未交代其未實施鑑定之原因為何？②鞋跟斷裂原因及其因果關係？③系爭批號鞋類之鞋跟斷裂是否肇因於中底板鐵心材質及強度不足？若鐵心不斷，鞋跟是否必然亦不致斷裂？④至於鑑定意見於鞋跟斷裂原因鑑定部分，指稱「鞋跟側面上端線應與鞋底平面總長1/4點對齊，送鑑樣品鞋根側面上端線皆未達鞋底全長1/4點位置」乙節，惟如鑑定意見係認「鞋跟側面上端線應達鞋底全長1/4」，是否不符合製鞋業界公認之設計及製造規範？能否足以認定為鞋跟斷裂之原因，抑應該指向中底板鐵心材質不佳及強度不足所致？

理由

壹、本訴部分：

一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於93年11月、12月及94年1月間分別向被上訴人下單採購中底（中底為鞋子組成部分之一），而被上訴人依約定期間內完成交貨，且經上訴人於請款單上簽認無誤。而有關上述貨款，93年11月計有1,764,706元，93年12月計有1,795,475元，94年1月計有3,132,093元，合計為6,692,274元，扣除上訴人公司於94年3月所給付予被上訴人之3,664,131元，尚有3,028,143元貨款未給付。上訴人抗辯被上訴人所製造之製令批號A0000000、A0000000號中底部有瑕疵部分。按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項有所明文。準此，凡當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬者，即為承攬契約。查兩造間就系爭鞋子中底板之交易，向來係上訴人每次下單訂貨，並出具指示，而由被上訴人依據上訴人之指示完成，顯見兩造間係約定，由被上訴人為上訴人完成該中底板工作，而上訴人俟其完成工作，即給付報酬，故兩造間係成立承攬契約無誤。另按「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。」民法第496條定有明文。據此，凡依定作人指示而生之工作瑕疵，定作人並無瑕疵擔保請求權。上訴人自認被上訴人係受其指示完成工作，且被上訴人係受上訴人指示而為中底板之製造，系爭中底板均經上訴人於越南之工作人員陳德福確認無誤在案，此由上訴人所提出被證一、被證二亦載有「請務必向春日越南廠負責品管人員或QC5班長索取成型大底一組，除試作經有權決行人員確認OK外，在大量生產中作削斜邊之比對才能大量生產。」等語，觀諸上訴人公司利用系爭中底板大量生產女鞋乙節，益證系爭中底板業經上訴人公司確認無訛，被上訴人既受上訴人指示而為系爭中底板之製造，則系爭中底板縱有瑕疵，亦應歸責於上訴人，上訴人自不得向被上訴人主張瑕疵擔保請求權。退步言之，縱認本件兩造之關係為買賣關係，則買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物（民法第356條第1項、第2項著有明文）。蓋被上訴人所交付之中底板，均業經上訴人確認在案，上訴人既已檢查被上訴人所交付之中底板無訛，上訴人即已承認其所受領之物。又關於上訴人所抗辯其受客戶新加坡商輝騰鞋業股份有限公司索賠扣款美金65635.71元之部分，核屬無據。按私文書應提出其原本，民事訴訟法第352條第2項載明在案，然上訴人僅提出所謂「新加坡商輝騰鞋業股份有限公司之書面通知」影本，即謂被上訴人有上訴人所述之情事，核無足採，蓋新加坡商輝騰鞋業股份有限公司是否為上訴人之客戶，系爭中底板是否為被上訴人所製造，系爭中底板倘為被上訴人所製造，該瑕疵是否可歸責於被上訴人，尚待上訴人舉證，上訴人所提出之上述書面通知，被上訴人否認其形式及實質上之真正。況且新加坡商輝騰鞋業股份有限公司既係向上訴人買受之鞋子鞋跟斷裂，致遭受歐洲客戶退貨，準此，應有歐洲客戶要求退貨之憑據暨退回之鞋子瑕疵品等，此部分應由上訴人負舉證責任，否則豈可空口白話。況且上訴人主張之瑕疵鞋子共為7100雙，數量龐大，何以上訴人未留存相當數量之瑕疵品，此亦有所可疑，顯見上訴人之抗辯，並不真實。另有關上訴人抗辯被上訴人以中國大陸製仿冒加拿大進口品牌BENN ETT FLEET紅板，致上訴人增加額外空運費用部分，被上訴人否認，此部分亦應由上訴人負舉證責任。又上訴人所提出之底部訂購單上僅敘明「進口紅板」，並未指定任何廠牌，被上訴人提供之紅板僅須為進口紅板，而非越南當地生產之紅板即可，而被上訴人所提出之紅板，確非越南當地生產之紅板，故並無違反訂購單之約定。況上訴人所提出之所謂「春日實業股份有限公司驗收單」，並註記「交期已延誤，使用仿冒中國紅板」云云，該文件係上訴人自行製作，被上訴人亦未收到任何上訴人交付之驗收單，準此，上訴人以其自行製造之文書，而謂被上訴人有違反訂單約定之舉，並不可採。另上訴人以訂購單及自行製作之驗貨單，而謂被上訴人有延誤交貨之情事，惟訂購單敘明：「台灣交期供貴公司備料用，正確之交期以越南為準」、「本訂單將提早開出供貴公司備料及預留生產日期，請貴公司務必儘快與越南排定交貨期，在較接近可準時完成之日期內再開始生產」、「越南確認方可量產」等語，顯見訂購單上之交貨日期乃係預定，並非確定日期，真正交貨之確定日期應以越南為準，故上訴人以訂購單上之預定交貨日期，而謂被上訴人有延誤交貨等語，顯然無據。況且訂購單上亦有約定，若未能依約交貨，上訴人公司有取消訂單之權，而上訴人並無取消訂單之舉，故上訴人之上述抗辯，顯屬無據。另上訴人所抗辯被上訴人代理人陳惜曾於94年3月14日代理被上訴人公司到上訴人公司收取貨款當時，就上訴人所主張索賠之事項及金額，表示認知云云，然此係被上訴人之代理人陳惜於收取貨款時，因上訴人拒不付款之故，被上訴人為能提早收回貨款以利公司資金週轉，只好無奈於上訴人所謂「索賠事項之文件」上加註已收款項及「其餘未收款項，再商確」字樣，由此觀之，被上訴人並未同意上訴人所述有關索賠之情事。另外，系爭中底板係符合上訴人所要求之規格而無瑕疵之情，業據財團法人鞋類暨運動休閒科技研發中心鑑定在案，此有該中心之鑑定報告可按，蓋系爭送鑑定之鞋跟所以斷裂，係肇因於鞋跟側面上端線未達鞋底全長1/4點範圍，而鞋跟側面上端線乙節非屬被上訴人事項範疇，故上訴人主張被上訴人所交付之中底板有瑕疵等語，即無可信。又上訴人所提出之底部訂購單上僅敘明「進口紅板」，並未指定任何廠牌，被上訴人所提供之紅板僅須為進口紅板而非越南當地生產製造之紅板即可，準此，被上訴人提供之紅板確非越南當地生產之紅板（按：越南當地並無生產任何紅板），故並無違反訂購單之約定，況上訴人所提「春日實業股份有限公司驗收單」並註記「交期已延誤，使用仿冒中國紅板」云云，惟該文件係上訴人自行製作之文件，實不足為證，復且，依據上訴人所提出之民事答辯（四）狀檢具之驗收單內容以觀，批號「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」、「A00000000」、「A0000000」及「A0000000」，並無任何文字記載，準此，上訴人以其自行製作之文書而謂被上訴人有違反訂單約定之舉，並未可信。又上訴人民事答辯（五）狀雖檢具所謂運費付款帳單、空運帳單及銀行匯款單等資料，惟所謂運費付款單係由上訴人自行製作，其餘上訴人所提出之空運帳單及銀行匯款單，亦僅能證明上訴人有空運或匯款行為，亦不足以為本件之憑據，豈可僅憑該文書而謂可歸責於被上訴人，致被上訴人應負擔該空運運費，況上訴人迄今根本未舉證證明其空運之必要性，故實不得僅憑上訴人片面主張即認被上訴人應負擔所謂之空運運費。又上訴人民事答辯（四）狀已檢具所謂被上訴人遲延之批單製號，並於民事答辯（五）狀內再次敘明所謂因被上訴人於答辯（四）狀所列批號遲延交貨，致上訴人必須改用空運出貨之批號有「A0000000 」、「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」云云，惟經比對上揭批號號碼，發現二者根本不相符，亦無相干。再上訴人於民事答辯（五）狀內敘明所謂因被上訴人遲延而空運之批單製號為「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」，然上訴人所述前揭批單交貨時間與上訴人所述時間，顯然有異，此有經上訴人供簽收之送貨單可稽，顯然上訴人所提出之上述資料，乃係不實。爰本於訂購契約之法律關係，求為判命上訴人應給付被上訴人3,028,143元及自94年6月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決等語（原審就被上訴人本訴聲明部分判決上訴人應給付被上訴人3,028,143元及法定遲延利息，上訴人就其上開敗訴之本訴提起上訴）。

二、上訴人則以：依兩造間製令批號A0000000及A0000000底部訂購單，除就顏色、規格、明細及包裝方式，做明確指示外，其他約款則列明：「本訂單將提早開出供貴公司（即被上訴人）備料及預留生產日期，請貴公司務必儘快與越南排定交貨期，在較接近可準時完成之日期內在開始生產，否則如有訂單遭客戶取消或變更，將由貴公司自行吸收」；注意事項欄第1點：「本批貨全數轉外銷出口，其品質、數量、交貨期、包裝方式等一定要準確符合外銷地要求」；第5點：「交貨運費及因品質不合格所發生之運費及一切費用，皆由貴公司負擔」；第6點：「若未能依約交貨，本公司有取消本訂單之權，若因此延誤本公司出口，損失一概由貴公司負賠償之責」；第7點：「本批貨在台灣採購送越南廠加工出口，收到訂單請簽回，三天內若不簽回視同認可此訂單交期，若因交貨期遲延造成批貨材料需空運，則貴公司需負擔原材料及成品鞋空運費用，絕不異議」。94年2月17日，上訴人之客戶輝騰公司，因上訴人交付之製令批號A0000000及A0000000之成品鞋，被發現有「整船貨載都有因為鞋內底鐵心不符規格，所導致之鞋跟斷裂」瑕疵，向上訴人索賠扣款美金65,635.71元，約合新台幣2,028,143元。另被上訴人又於93年12月間，以中國大陸製仿冒加拿大進口品牌BENN ETT FLEET紅板，7萬多雙，此有被上訴人以東和興公司名義分別於92年2月19日、93年5月1日及93年12月29日向上訴人傳真報價之3紙報價單就進口紅板、藍板部分，均明確記載「加拿大紅板」及「加拿大藍板」，極為清楚。被上訴人主張只要交付「進口紅板」即符合雙方約定，並不實在，有故意違約，意圖不當得利之嫌。因而遭上訴人退貨，要求重做，致延誤上訴人對客戶之交貨時程，上訴人迫不得已，捨棄預定之客戶負擔運費之海運，改用自己負擔昂貴運費之空運，才能準時向客戶交貨。以上致上訴人必須改用空運出貨之批號有「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」及「A0000000」等6個批號。上訴人分別於94年1月18日，支出空運費用美金3,261元；於94年3月10日，支出空運費用美金6,402.4元；94年3月10日，支出空運費用美金20,551.79元；及94年4月11日，支出空運費用美金17,144.91元。以上4次空運費用合計美金47,360.10元，如以當時1美元兌換30.9元台幣計算，約合新台幣1,463,427元。此有上訴人公司空運明細單可為參照。此空運運費部分係因被上訴人違約造成，依約自應亦由被上訴人負責。此部分有在越南當地代理上訴人之ＯＬＥＥＲ公司，因辦理退貨事宜，製作、交付予東和興公司（代理被上訴人）之交運單六紙可證。上訴人隨即於94年3月2日及94年3月14日，兩度以郵局存證信函，明確通知被上訴人上情，並向被上訴人主張：「以上索賠扣款NT＄3,028,143，將以11月及12月貨款扣除，剩餘部分及元月貨款共NT＄3,664,131，請貴公司（即被上訴人）派員至本公司收款」。被上訴人代理人陳惜（註：陳惜為被上訴人公司法定代理人乙○○之妻）曾於94年3月14日，代理被上訴人公司到上訴人公司收取貨款時，就前開上訴人主張索賠之事項及金額，表示認知。此有陳惜於上訴人條列索賠事項之文件上，親自書寫：「茲收到春日帳款NT＄3,664,131，其餘未收款項，再商確，Tks」及「東和興－陳惜，2005/03/14」等文字可證。換言之，就被上訴人交貨給上訴人之貨品，上訴人除主張被上訴人應負瑕疵擔保之債務不履行之損害賠償責任外，上訴人亦主張被上訴人另有交貨遲延，致使上訴人額外負擔空運運費之損害，此部分依約亦應由被上訴人負賠償責任。至於被上訴人質疑上訴人所列交付空運批號，與底部訂購單數量不符乙節，雖被上訴人所提出批號A0000000數量為79件，A0000000數量為786件，A0000000數量為220件，A0000000數量為3,924雙，A0000000數量為4,755雙，A0000000數量為4,260雙，A0000000數量為1,140雙，A0000000數量為1,200雙（嗣後又變更為21,500雙），與上訴人所列數量完全相符者計A0000000，A0000000，A0000000等批號。但批號A0000000，訂購單數量21,500雙，交付空運9,200雙。A0000000，訂購單數量3,924雙，交付空運2,400雙。係因僅就急迫交貨之數量交付空運，而非就全部訂購數量均交付空運。其餘批號數量有所出入之原因，應係出自於生產及交貨過程中，訂單數量之臨時加減所致。綜上，上訴人對被上訴人得主張之損害賠償，金額合計3,491,570元，上訴人並於94年3月14日以存證信函，就被上訴人對上訴人得主張之貨款債權，具體明確向被上訴人表示抵銷，基此，就本件被上訴人之請求，既已於94年3月14日，經上訴人合法抵銷，應已發生債務消滅之效力，上訴人自無給付之義務，被上訴人之訴應無理由。另輝騰公司於94年10月25日出具之英文及中文證明書上陳述：「經查證日日春鞋業股份有限公司所出一批貨，…茲因『鐵心問題引起鞋跟斷裂導致客人整批退貨，並求償美金壹拾貳萬零陸佰貳拾元整』」而向上訴人求償扣款美金120,620元，如以1美元兌換30.9台幣計算，即折合新台幣3,727,158元。上訴人除已於94年3月2日及同年月14日，兩度以存證信函，主張對被上訴人扣款2,028,143元外，亦曾於94年8月29日，再以存證信函通知被上訴人，主張輝騰公司索賠之餘額1,699,015元，依約亦應由被上訴人負擔賠償責任。換言之，上訴人因被上訴人交付中底有瑕疵，致上訴人遭輝騰公司索賠總額為3,727,158元（2,028,143＋1,699,015＝3,727,158）。又兩造爭執之鞋跟斷裂原因，經送系爭鞋類樣品鑑定人財團法人鞋類暨運動休閒科技研發中心（下簡稱「鞋技中心」）函覆之鑑定報告結論略為：「㈠中底板鑑定部分:1. 進口藍板無法鑑定進口。2.K7鐵心材質無法鑑定。3.送鑑樣品馬口鐵厚度有部分為0.4mm者。4.中國國家標準CNS2964 G3058碳工具鋼鋼料的規範中規定SK7硬度為HRC56以上（訂購單為K7）。5.除了1、2、3、4項外，其餘中底板訂購單與送鑑樣品皆符合。㈡鞋跟斷裂原因鑑定部分：1.一般貿易商要求鞋跟拔脫強度為51kgf，送鑑樣品測試4隻，強度不足者有1隻。2.鞋跟側面、上端線應與鞋底上平面總長1/4點對齊，送鑑樣品鞋跟側面上端線皆未達鞋底全長1/4點位置。」然上訴人對於鞋技中心鑑定報告之意見為：①中底板鑑定部分，鞋技中心明確陳稱「進口藍板」及「K7鐵心材質」等部分，根本沒有實施鑑定，亦未交代其未實施鑑定之原因為何，此部分鑑定意見顯有不完備之處，不足以證實如被上訴人所稱中底板無瑕疵等情。②鞋跟斷裂原因部分，上訴人認為鞋技中心並未明確指明鞋跟斷裂原因及其因果關係，鑑定意見充其量僅在描述樣品外觀之檢視、測量結果，亦不足以證實如被上訴人所稱，鞋跟斷裂全係屬上訴人事項範疇。③依上訴人多年來加工製鞋之專業知識經驗，鞋跟斷裂必肇因於中底板鐵心材質不佳及強度不足，只要鐵心不斷，鞋跟必然亦不致斷裂。故就系爭批號鞋類瑕疵，上訴人才會歸咎於被上訴人交付之中底板有瑕疵。此有此次送鑑樣品中，鐵心斷裂導致鞋跟斷裂之樣品照片可參。④至於鑑定意見於鞋跟斷裂原因鑑定部分，指稱「鞋跟側面上端線應與鞋底上平面總長1/4點對齊，送鑑樣品鞋跟側面上端線皆未達鞋底全長1/4點位置」乙節，或有語焉不詳。惟如鑑定意見係認為「鞋跟側面上端線應達鞋底全長1/4」，上訴人則認並不符合製鞋業界公認之設計及製造規範，亦不足以認定為鞋跟斷裂之原因。鞋跟所以斷裂之原因，還是應該指向中底板鐵心材質不佳及強度不足所致。綜上所述，被上訴人請求上訴人給付貨款，並無理由等語，資為抗辯。

三、兩造對下列事實，並不爭執，堪信為實：

㈠上訴人曾於93年11月、12月及94年1月間分別向被上訴人下單訂購中底（中底為鞋子組成部分之一），而被上訴人已依約定於期間內完成交貨，並經上訴人於請款單上簽認無誤，而有關上述貨款，93年11月計有1,764,706元（見原審卷第16-19頁），93年12月計有1,795,475元（見原審卷第20-24頁），94年1月計有3,132,093元（見原審卷第25-32頁），合計為6,692,274元，上訴人公司曾於94年3月給付被上訴人3,664,131元，有被上訴人所提請款明細在卷可佐（見原審卷第16至32頁）。

㈡上訴人向被上訴人訂購中底，係由被上訴人將中底交付予上訴人在越南之代工廠ＯＬＥＥＲ公司，由ＯＬＥＥＲ公司加工製成成品，至於其餘鞋子零件，則係由上訴人向其他第三人採購（見原審卷第161頁）。

四、被上訴人另主張伊受上訴人指示而為系爭中底板之製造，該中底板縱有瑕疵，亦應歸責於上訴人，上訴人自不得向被上訴人主張瑕疵擔保，且該中底板業經上訴人確認在案，依民法第356條第1項、第2項之規定，其即已承認其所受領之物。另上訴人抗辯被上訴人以中國大陸製仿冒加拿大進口品牌BENN ETT FLEET紅板，致上訴人增加額外空運費用部分，被上訴人否認，此部分亦應由上訴人負舉證責任。上訴人以其自行製造之所謂「春日實業股份有限公司驗收單」，而謂被上訴人有違反訂單約定之舉，並不可採。另上訴人以訂購單及自行製作之驗貨單，而謂被上訴人有延誤交貨之情事，顯然無據，蓋該訂購單上之交貨日期乃係預定，並非確定日期，真正交貨之確定日期應以越南為準故也。稽上，上訴人抗辯被上訴人交付之中底有瑕疵，又被上訴人使用仿冒紅板、交貨遲延，造成上訴人受有損失等事實，未能舉證以實其說，則上訴人主張以上開損失抵銷扣除被上訴人之本訴請求其給付所欠之貨款3,028,143元，為無理由等情，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲本件所應審究者厥為: ⑴上述被上訴人所交付之中底板，是否有上訴人所抗辯之瑕疵存在，應負損害賠償之責？⑵又被上訴人是否曾交付仿冒之紅板，而遭上訴人退貨而重做，並因此交貨遲延，致使上訴人改用空運交貨予下游客戶而額外支出空運費用？因而應對此費用之損失負賠償之責任？⑶上訴人主張以上開損失抵銷扣除被上訴人之本訴請求其給付所欠之貨款3,028,143元，是否有理由? 經查：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院18年度上字第1679、2855號及同院52年度台上字第518號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人於上揭時間向被上訴人下單採購中底板，而被上訴人依約定期間內完成交貨，且經上訴人於請款單上簽認無誤。而有關上述貨款，93年11月計有1,764,706元（原審卷第16-19頁），93年12月計有1,795,475元（原審卷第20-24頁），94年1月計有3,132,093元（原審卷第25-32頁），合計為6,692,274元，上訴人公司曾於94年3月給付被上訴人3,664,131元，尚有3,028,143元未給付等情，有被上訴人所提請款明細在卷可佐（見原審卷第16至32頁），且上訴人對之不爭執，堪信為實。本件上訴人抗辯: 因被上訴人交付之中底板有瑕疵，致上訴人遭客戶輝騰公司索賠合計3,727,1588元。又因被上訴人遲延交貨，致使上訴人有6個批號之鞋子成品，必須改用空運出貨，而遭受額外支出空運費用之損失計1,463,427元，合計為5,190,585元，此損失被上訴人自應負賠償責任，伊已經於94年3月14日以上開損失賠償之金額抵銷上述3,028,143元貨款，債之關係已消滅，伊已無付款之義務云云（見原審卷第38頁），然為被上訴人所否認，則依據上述舉證責任之規定，自應由上訴人就其上開抗辯之事實，負舉證責任。而上訴人就其所主張被上訴人所交付之中底，有瑕疵存在乙節，雖提出訴外人輝騰公司之求償文件及6雙女鞋為據（見原審卷第46-49頁）。然查，被上訴人所交付之貨物中底，乃鞋子之組成部分之一（尚有鞋面、大底及跟部，見原審卷第79頁上訴人法定代理人之陳述），又被上訴人所交付之上述中底貨品，係交由上訴人所委託代工之代工廠越南ＯＬＥＥＲ公司，由ＯＬＥＥＲ公司加工製成成品之情，為兩造所不爭執，已如前述，則被上訴人所交付之中底，既僅係供上訴人加工製成鞋子成品之零件之一，鞋子成品之製作過程，尚有上訴人之越南代工廠之加工過程及其他廠商供應之大底、跟部等零件，則非鞋子成品一有所瑕疵，即可推斷係被上訴人所供應之中底有所瑕疵。因此，上訴人之上開舉證尚不足以證明其上開抗辯之事實為真。

（二）再進一步審究: 被上訴人所交付之中底，是否係造成上訴人所製成鞋子鞋跟斷裂之原因，而有上訴人所抗辯之瑕疵存在? 就此，原審曾囑託財團法人鞋類暨運動休閒科技研發中心為鑑定，囑託鑑定之內容為：1.送鑑定樣品（即上訴人主張鞋跟斷裂之鞋子）之中底板，其樣式、規格、材質，是否符合上訴人訂購單（批號A0000000、A0000000號）之要求？2.送鑑定樣品，鞋跟斷裂之原因為何，是否係中底板之本身瑕疵所致，或係有另外之原因，其原因為何？經鑑定人財團法人鞋類暨運動休閒科技研發中心鑑定後以96年2月14日鞋技傑檢字第030號函覆之鑑定報告結論略為：一、中底板鑑定：1.進口藍板無法鑑定進口。2.K7鐵心材質無法鑑定。3.送鑑樣品馬口鐵厚度有部分為0.4mm者。4.中國國家標準CNS2964 G3058碳工具鋼鋼料的規範中規定SK7硬度為HRC56以上（訂購單為K7）。5.除了1，2、3、4項外，其餘中底板訂購單與送鑑樣品皆符合。二、鞋跟斷裂原因鑑定：1.一般貿易商要求鞋跟拔脫強度為51kgf，送鑑樣品測試4隻，強度不足者有1隻。2.鞋跟側面上端線應與鞋底上平面總長1/4點對齊，送鑑樣品鞋跟側面上端線皆未達鞋底全長1/4點位置等語，有該財團法人鞋類暨運動休閒科技研發中心函及所附鑑定報告1份在卷可稽（見原審卷第275-283頁）。上訴人於本院準備程序中再請求鑑定人就原鑑定報告補充說明，經鑑定人於96年11月28日鞋技傑檢字第252號函覆略以：「㈠中底板鑑定部分：1.送鑑定鞋樣內的中底板為業界俗稱【定型中底】，該中底板經拆解後其內含有3.0mm藍板，因無相關資料比對驗證，故【進口藍板】無法鑑定為【進口】。2.同1.所述中底板經拆解後，其內含鐵心材料，無法鑑定為【K7材質】，原因為本中心無鑑定金屬材料之金屬成份光儀的試驗機。㈡鞋跟斷裂原因部分：1.系爭鞋類之鞋跟斷裂，本中心無法明確鑑定中底板內鐵心材質及強度不足為肇因。（送來鑑定樣品中有2隻鞋跟斷裂，其中鐵心並未斷，故與函文㈢中所述若鐵心不斷，鞋跟是否必然亦不致斷裂剛好相反）2.鞋跟側面上端線應與鞋底平面總長四分之一對齊，乃女捲跟鞋底樣版設計技術【基本依據】，為鞋底結構組合的一部分，亦係可能為鞋跟斷裂原因之一。」等語（見本院卷第59-60頁）。是以，依據上述鑑定報告及補充說明內容，送鑑女鞋樣品6雙之鞋跟斷裂原因，與被上訴人所生產交付之中底板並無直接關係，而本院亦為相同之認定。因此，上訴人抗辯被上訴人所交付之批號A0000000、A0000000號之中底板有瑕疵，造成上訴人所生產之鞋子鞋跟發生斷裂之情，即無所據，不足採取。

（三）上訴人另抗辯被上訴人曾交付仿冒之紅板，而遭上訴人退貨，並因此致使上訴人額外支出空運費用之部分，上訴人之舉證，係提出被證12至被證28及被證30至被證34為證。然查，上開被證12至被證28等證據包括各批號之上訴人公司底部訂購單、被上訴人公司（上面載明東和興實業有限公司）之交貨單及上訴人公司之驗收單等證據資料，除各批號之上訴人公司底部訂購單、被上訴人公司之交貨單上各有被上訴人及上訴人簽章外，上訴人公司之驗收單，則僅係上訴人公司單方面之記載，並無被上訴人公司之簽章確認，有上述被證12至被證28在卷可據（見原審卷第110-147頁）。而上訴人所主張之交期已延誤、使用仿冒中底紅板之記載，均係登載於上訴人公司之驗收單，該部分並未經被上訴人公司之確認，則該登載是否真實，即非無疑。況且依據上訴人之統計，上訴人所主張被上訴人遲延交貨之批次計有34次，數量達43,076雙（見原審卷第148頁），數量非少，如真有遲延交貨、使用仿冒紅板之事實，何以上訴人均未與被上訴人有所磋商，並留下雙方交涉紀錄。因此，上訴人以自行製作之驗收單，而主張被上訴人所交付之中底板有所遲延，及使用仿冒之紅板，其證據尚有所不足，難予遽採。

（四）另外，上訴人曾提出空運費用明細（即被證30，原審卷第218頁），依據上訴人所提出之上述明細，應由被上訴人負責之中底製令批單計有「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」、「A0000000」及「A0000000」等6個批號，而上述明細所載之實際交貨期，分別為94年1月13日、94年1月20日、94年2月19日、94年2月22日、94年2月22日、94年3月4日，然依據被上訴人所提出上訴人不爭執之上述批號貨品之底部訂購單、交貨單所示，上述批號貨品之實際交貨時間，則為93年11月23日、93年12月10日、94年2月2日、94年2月2日、94年2月2日、93年12月29日，有底部訂購單、交貨單（見原審卷第298-311頁）在卷可據，上述實際交貨日期，與上訴人所提出之空運費用明細所載實際交貨期不符，因此，上訴人所提出上述空運費用明細之真實性，即非無疑。再上訴人所提出空運提單（見原審卷第219-236頁）上記載上開中底批號之實際空運日期分別為94年1月14日、94年1月22日、94年2月20日、94年2月23日、94年2月23日、94年3月6日，距離被上訴人所提出實際交貨日期為93年11月23日、93年12月10日、94年2月2日、94年2月2日、94年2月2日、93年12月29日，尚有一段期間，該期間應為上訴人加工製成成品之期間。是則，該鞋子成品須空運之原因，是否係可歸責於被上訴人，上訴人就此部分之舉證，亦屬不足。

（五）況且兩造之法定代理人曾於原審94年11月16日言詞辯論時就上訴人抗辯被上訴人交貨遲延及使用仿冒紅板之事實，均有所陳述，其中被上訴人之法定代理人陳稱：「板的問題因為每個客戶要求不一樣，因為我弄錯了，後來我全部重做，在一個禮拜內完成、交貨，他打電話給我，之後的一個禮拜就交貨了，上訴人也有接受，要重新製作的貨款當時也已經扣完了，所以要再跟我索賠不合理。當初沒有指定材料，但是因為我們合作很久有默契，因為我們的底也有其他的材料，因為現場送貨的時候確實有出錯，但是已經有加工的材料與工資我們已經賠了，在付款的明細上面也有扣」等語（見原審卷第80頁）；上訴人之法定代理人針對被上訴人法定代理人之陳述，而回稱：「貨送錯的部分我不清楚，我們確實有扣款，」等語（見同上頁）。稽上互參，即可得知，就上訴人所抗辯之使用紅板錯誤及交貨遲延部分，兩造當時應已有所扣款而為賠償，此或可由兩造就此均未有共同之簽認文件存在，顯見斯時雙方已達成解決而無簽認文件之必要，上訴人自不得就此再為請求。因此，上訴人抗辯：被上訴人使用仿冒紅板因而遭上訴人退貨，要求重做，致延誤上訴人對客戶之交貨時程，上訴人迫不得已，捨棄預定之客戶負擔運費之海運，改用自己負擔昂貴運費之空運，才能準時向客戶交貨。致使上訴人額外負擔空運運費之損害，此部分依約亦應由被上訴人負賠償責任云云，即失所依據，無足採取。

五、綜上所述，被上訴人主張上訴人於上揭時間向被上訴人下單採購中底板，而被上訴人依約定期間內完成交貨，且經上訴人於請款單上簽認無誤。而有關上述貨款，尚有3,028,143元未給付，被上訴人自得請求上訴人給付該貨款等情為可採。上訴人抗辯被上訴人交付之中底板有瑕疵，又被上訴人使用仿冒紅板、交貨遲延，造成上訴人受有損失等事實，未能舉證以實其說，則其主張所受上開損失抵銷扣除被上訴人之本訴請求，均為無可取。從而，被上訴人依據訂購合約之法律關係，請求上訴人應給付貨款3,028,143元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年6月4日起（支付命令於94年6月3日送達上訴人，見原審促字卷第9頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分有不當之處，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造就原判決主文第1項部分均陳明願供擔保請求准、免假執行之宣告，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額併宣告如主文第3項所示。

貳、反訴部分：

一、反訴上訴人主張：因被上訴人交付之中底板有瑕疵，致上訴人遭客戶輝騰公司索賠合計3,727,1588元。又因被上訴人遲延交貨，致使上訴人有6個批號之鞋子成品，必須改用空運出貨，而遭受額外支出空運費用之損失計1,463,427元，合計為5,190,585元。爰依瑕疵擔保請求權、給付遲延之損害賠償請求權，請求被上訴人賠償上開損失，經抵銷扣除被上訴人於本訴請求給付之金額3,028,143元，差額尚有2,162,442元。為此提起本件反訴，求為判命被上訴人給付上訴人2,162,442元暨自反訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決等語。（原審駁回上訴人反訴之請求，茲上訴人就此敗訴之反訴部分提起上訴）。

二、反訴被上訴人則以：按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277條定有明文。次按各當事人就其所主張有利於己之事實者，均應負舉證責任，如不能舉證或其所舉證據，並不能證明其所主張事實之存在，即應將其請求駁回。末按當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。則被上訴人提起反訴，就其所主張之事實，應負舉證責任。上訴人主張被上訴人所交付之中底板有所謂之瑕疵及交貨遲延等事實，未能提出證據證明，依上開說明，上訴人之主張，自不足採等語，資為抗辯。

三、經查，反訴上訴人所主張之被上訴人交付之中底板有瑕疵，致上訴人遭客戶輝騰公司索賠合計3,727,1588元。又因被上訴人遲延交貨，致使上訴人有6個批號之鞋子成品，必須改用空運出貨，而遭受額外支出空運費用之損失計1,463,427元等事實，與其於上開本訴所抗辯之事實同一，而此本訴所抗辯之事實，既因舉證不足，而為本院所不採，已如上所述，則上訴人依據此事實而主張被上訴人應賠償其上開損失，經抵銷扣除被上訴人於本訴請求，差額尚有2,162,442元。為此反訴請求被上訴人應給付上訴人2,162,442元，於法無據，不足採取。從而反訴上訴人之上訴顯無理由，原審為其敗訴之判決，及駁回其反訴部分之假執行，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

叁、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。

肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第78條、第392條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。