臺灣高等法院 臺南分院96年度重上更㈠字第6號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　96年度重上更㈠字第6號

上訴人

忠福營造工程有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

施煜培 律師

訴訟代理人

施承典 律師

被上訴人

明清建設股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

陳文忠 律師

　　　　　　蔡青芬　律師

上列當事人間請求確認抵押權存在事件，上訴人對於中華民國九十四年八月三十日台灣台南地方法院第一審判決（九十四年度重訴字第三四號）提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院於九十六年十二月二十五日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人於民國八十一年間委由訴外人鼎佑暘營造股份有限公司（下稱鼎佑暘公司）承攬，在第三人蔡全進所有坐落如附表一所示基地上，建造如附表一所示，一百一十二戶集合住宅大樓之建築物（下稱系爭建物），鼎佑暘公司完成大樓結構及外殼後即因故停工。自八十三年九月起，由伊與被上訴人訂約承攬未完成部分即室內粉刷及砌磚隔間之工程，並變更建物承造人名義；伊陸續建造完成系爭建物大樓內部隔間之建築物工作，被上訴人並按伊完成部分估驗，交付如附表二所示之本票五紙抵付承攬工程款，並約定以本票到期日為清償期；詎本票到期後均未兌現，被上訴人尚欠伊新台幣（下同）八百三十六萬元之工程款。伊承攬之工作，為一百一十二戶集合住宅大樓之建築物，因系爭承攬關係所生上開工程款，依修正前民法第五百十三條規定，對於系爭建物有法定抵押權存在。嗣系爭建物並未全部完成內部隔間工程，即遭蔡全進聲請台南地院以九十二度執字第二五四一八號執行事件，就未辦保存登記之系爭建物查封拍賣，並已拍定惟尚未分配價金，伊自得就系爭建物賣得價金主張優先受償權；因被上訴人否認之，為此，求為確認伊就台南地院九十二年度執字第二五四一八號民事強制執行事件，拍賣系爭建物所得價金，於八百三十六萬元本息範圍內，有優先受償權存在之判決。原審判決尚有未合；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就台南地院九十二年度執字第二五四一八號民事強制執行事件，拍賣如附表一所示不動產之價金，於八百三十萬元，及自八十四年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算利息範圍內，有法定抵押權之優先受償權存在。㈢第一、二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：兩造間並未訂立承攬契約，如附表二所示之本票，並非伊用以支付系爭工程款。縱上訴人有於系爭建物施工情事，均屬小工程而非系爭建物工程之重大修繕，其施作部分已附合於系爭建物之結構體，所生工程款債權對系爭建物，並無法定抵押權存在。況依民法第一百二十七條第一項第七款規定，系爭工程款請求權之消滅時效已完成，上訴人於時效完成後五年內未行使法定抵押權，其抵押權亦已消滅等情詞，資為抗辯，並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

三、上訴人主張：被上訴人於八十一年間委由訴外人鼎佑暘公司承攬，在附表一所示基地上建造一百一十二戶集合住宅大樓之建築物，惟鼎佑暘公司尚未完成工程前即停工。嗣系爭建物並未全部完工，即遭蔡全進聲請台南地院以九十二度執字第二五四一八號執行事件，就未辦保存登記之系爭建物查封拍賣，並已拍定惟尚未分配價金等情，除據上訴人提出而為被上訴人所不爭之建造執照、變更承造人申請書（均影本─本審卷第四五頁、第四五之一頁）在卷可參，並經本院依職權調取內附拍賣不動產筆錄、塗銷查封登記、不動產權利移轉證書、送達證書之台南地院九十二年度執字第二五四一八號執行卷宗（含九十三年度執字第二０三七六號併案執行卷宗）查明屬實，復為被上訴人所不爭，堪信上訴人之上開主張為真實。

四、上訴人另主張：原承攬人鼎佑暘公司完成大樓結構及外殼後即因故停工，自八十三年九月起，由上訴人與被上訴人訂約承攬後續未完成部分即室內粉刷及砌磚隔間之工程；上訴人已陸續建造完成系爭建物內部隔間之建築物工作，被上訴人並按上訴人完成部分估驗，交付如附表二所示之本票五紙抵付承攬工程款，惟屆期並未兌現，被上訴人尚欠上訴人八百三十六萬元之工程款。上訴人承攬之工作，為一百一十二戶集合住宅大樓之建築物，因系爭承攬關係所生上開工程款，依修正前民法第五百十三條規定，對於系爭建物有法定抵押權存在，自得對於系爭建物賣得之價金主張優先受償權等語，則為被上訴人否認，並以上情置辯；是兩造間是否就系爭建物之內部隔間工程訂立承攬契約？系爭建物之內部隔間工程是否由上訴人僱工完成？附表二所示之本票債權是否係承攬工程款？上訴人之承攬報酬是否罹於時效消滅？上訴人得否就拍賣系爭建物所得價金主張優先受償權？厥為本件訴訟首應審究之爭點。

五、上訴人主張：訴外人鼎佑暘公司就一百一十二戶集合住宅大樓之系爭建物，僅完成大樓結構及外殼後即停工，自八十三年九月起，由上訴人與被上訴人訂約承攬後續未完成部分即室內粉刷及砌磚隔間工程，並變更建物承造人名義。上訴人已完成大樓地下室至四樓之內部隔間工程，而創設大樓內部之建物區分所有權等情，除有卷附之上開建造執照、變更承造人申請書，及上訴人提出而為被上訴人所不爭，經民間公證人梁陽昇事務所以九十四年度南院民公昇字第一０一九六號公證之系爭建物照片（證物外放）在卷可參外，並經證人陳錦煌於原審法院審理時到場結證：「我從八十三年六月底、七月初，做到八十四年一、二月。上訴人公司請我去的。進場時，從地下室到七樓的主體結構都已完工，尚未隔間。我進場從事監工，忠福營造請工人進場從地下室、天花板、牆壁粉刷；一到五樓的房間及浴室的隔間；地下室及一到三樓的天花板、牆壁的粉刷已全部完成；四樓有部分粉刷但尚未完成，五樓完成部分隔間；陽台的欄杆部分，原來已有釘模板但尚未灌漿，我們施作一樓到四樓的灌漿；我們做隔間並粉刷，每層樓之隔間數目不一樣。」等語（原審卷第一四０頁至第一四二頁），併證人丙○○於本院審理時到場結證：「伊曾受僱至關仔嶺工地做隔間釘門框工程。當時隔間我只做到四樓。」等語（本審卷第一二九頁）明確。被上訴人雖抗辯：系爭建物之內部隔間工程業經原承攬人鼎佑暘公司完成後，被上訴人再將建築物之細部工程交付上訴人施作云云：惟查：

（一）依卷附由民間公證人梁陽昇事務所公證之系爭建物照片可知，系爭建物於九十四年間之現狀，其中地下室至三樓之天花板、樑柱、壁牆、隔間、走廊、玄關、走廊外牆、樓梯間、壁牆均已完成且粉刷（照片編號自五七號至一０二號）；四樓部分：其中部分隔間之紅磚砌牆尚未完成、部分則已完成惟尚未粉刷；至於五樓以上樓層部分則均未施作隔間工程；七樓部分之樓梯間、樓頂、女兒牆均尚未灌漿，且模板亦未拆除（照片編號一０四號至一四八號）等情，此參上開公證書所附照片自明。

（二）又訴外人乙○○於八十五年間，執附表二所示編號１至４之本票，聲請台南地院於八十五年一月三十日以八十五年度票字第七四四號裁定准予強制執行後，執上開民事確定裁定為執行名義，聲請執行法院對於被上訴人所有未建築完成之系爭建物為強制執行；經台南地院以八十五年度執字第七四七三號執行事件受理後，於同年八月九日至現場查封，並囑託地政人員測量及建築師鑑價結果，系爭建物為「興建過程中停工之建物，結構體蓋至七層頂板，女兒牆部分釘有模板未灌漿，屋頂突出物尚未完成，外觀上具備結構體雛型，外牆：無；內牆：無。內部裝修；地坪：無；門窗設施：無；衛浴設備：無；水電設施：無；消防設備：無；電梯裝修：無。」等情，此有本院依職權調取內附上開價格鑑定書、現場照片、建物測量成果圖之台南地院八十五年度執字第七四七三號執行卷宗在卷可佐（上開價格鑑定書、現場照片另行影印附於本審卷第一六六頁至第一七二頁）。

（三）基上，證人陳錦煌、丙○○二人均證述：系爭建物之內部隔間工程僅做到四樓等語，核與卷附公證書所附照片顯示自五樓以上之隔間工程並未開始施作，且四樓亦有部分隔間工程並未全部施作完成之情節均相吻合；參以上開證人二人僅係單純受僱施工，與兩造間並無特別情感或恩怨關係，信無偏頗或迴護一方可能，且其二人之上開證述復與系爭建物之現況相符，堪信其二人之上開證述為真實可採。雖證人即被上訴人公司之前任總經理戊○○於本院審理時另供證：「本件是第五期的收尾工程，是指：七樓的女兒牆、一至七樓的外牆磁磚、地坪、油漆、水電工程、衛浴設備、廚具設備、樓梯扶手、門窗、玻璃。第五期的隔間工程，前手已經完成，所以不包括在收尾工程內。」等語（本審卷第一０七頁），惟證人戊○○供證：內部隔間工程已由前手完成云云，與卷附之上開建物現況照片顯示：系爭建物之內部隔間工程僅完成至四樓部分者明顯有違，證人戊○○所為與事實不合之上開證述自難採信；此外，兩造對於系爭建物之原承攬人鼎佑暘公司尚未完成全部工程即停工之事實並不爭執，參以兩造不爭之建造執照及變更承造人之申請書並載「八十三年九月二十九日變更承造人為上訴人公司」、「原承造人已完成承造部分：70％；變更造承造人未承造部分：30％；結構體完成70％」等情以觀，上訴人主張自八十三年九月間起，由上訴人與被上訴人訂約，承攬建造系爭建物之內部隔間工程，而創設大樓內部之建物區分所有權者，與實情相符，應堪採信。

六、上訴人另主張：兩造間訂約承攬系爭建物之室內粉刷及砌磚隔間之工程，被上訴人並按伊完成部分估驗，交付如附表二所示之本票抵付承攬工程款，並約定以本票到期日為清償期，因本票到期後並未兌現，被上訴人尚欠上訴人八百三十六萬元工程款等語，惟為被上訴人否認；查：

（一）訴外人乙○○於八十五年間，執附表二所示編號１至４之本票，聲請台南地院於八十五年一月三十日以八十五年度票字第七四四號裁定准予強制執行後，再執上開民事確定裁定為執行名義，聲請執行法院對於被上訴人所有未建築完成之系爭建物為強制執行，經台南地院以八十五年度執字第七四七三號執行事件受理後，就系爭建物實施查封拍賣之執行程序；嗣上訴人公司於執行程序未終結前，於八十五年九月十一日提出如附表二所示編號１至編號４之本票原本共四紙，及變更承造人申請書及建造執照影本為證明，主張為系爭建物之承造人，對於系爭建物有法定抵押權，而具狀以五百六十四萬元債權額聲明參與分配。其後系爭建物經執行法院公開拍賣結果，因無人應買而執行無效果，由執行法院於八十八年三月十六日逕發債權憑證予乙○○收受，並將系爭建物啟封而終結執行程序等情，此有內附民事聲請狀、台南地院八十五年度票字第七四四號民事裁定、確定證明書、建造執照、查封筆錄、價格鑑定書、現場照片、建物測量成果圖、債權憑證、民事參與分配聲明狀、本票原本等件之台南地院八十五年度執字第七四七三號執行卷宗在卷可參（上開卷證另行影印附於本審卷第一五七頁至第一八一頁）。

（二）系爭如附表二所示編號１至４之本票原本四紙，仍存放台南地院八十五年執字第七四七三號執行卷宗之參與分配卷內，並未退還上訴人；其中：「四紙本票背面均有以鉛筆及原子筆書寫文字的筆跡，到期日為八十三年十二月八日本票（即附表二所示編號３）背面並有以修正液塗改痕跡，經以透光方式約略可看出【換回楊百條支票一張】字跡。到期日八十四年二月十日本票（即附表示所示編號４）背面也有以修正液塗改的痕跡，經以透光方式無法看出原來書寫的文字。本票四紙之背面均無明清公司的印文及其他任何印文的痕跡，本票背面因正面印漬太濃以致於印漬透過背面。」等情，並經本院受命法官於九十六年十一月十五日勘驗明確，有準備程序筆錄在卷可按（本審卷第一四六頁）。

（三）證人即被上訴人公司之前任總經理戊○○於九十六年九月六日本院行準備程序時到場結證：「本件當時是第五期的工程，第六期主體是由大路易開發建設處理，第六期收尾工程交由乙○○來處理，有定合約書。第五期收尾工程也是與乙○○接洽。第五期的主體工程是由明清建設承造，同時為起造人。當時乙○○要求要有保障，所以要求變更建造執照中承造人的名義為忠福營造。後來乙○○要求我們要把第六期的全部工程款一次開票給他。我們再開票號137693本票（即附表二編號５）給乙○○作為第五期工程的預付款。其餘的四張票（即附表二編號１至４）是用明清建設所收的客票，向乙○○調現的保證票。乙○○利用第六期的工程，要脅我對第五期工程作出很多的保證。為了讓第六期工程完成，只好配合乙○○去做。保證票是為了因應明清公司其他工程的資金需求，才向乙○○調現，與第五、第六期的工程無關。」等語明確（本審卷第一０七頁至第一一０頁）。

（四）綜參上情：

⑴附表二所示編號１至４之本票，固由被上訴人公司簽發，惟受款人載明：乙○○，與編號５之本票載明為上訴人公司者不同，乙○○雖係上訴人公司之前任董事長，惟其以自己名義，於八十五年間執上開編號１至４之本票，聲請台南地院於八十五年一月三十日以八十五年度票字第七四四號裁定准予強制執行後，再執上開民事確定裁定為執行名義，聲請執行法院對於被上訴人所有系爭建物為強制執行，足見訴外人乙○○係以上開四紙本票之票款債權人自居至明；參以附表二所示編號３、４之本票背面並有以修正液塗改痕跡，且其中編號３之本票經以透光方式約略可看出【換回楊百條支票一張】字跡，已如上述，顯見上開本票之簽發，與單純簽發抵作付款之用者不同；對照證人戊○○證述：「上開四紙本票是用明清建設所收的客票，向乙○○調現的保證票」等語，兩者於常情上亦無違背，堪認證人戊○○之上開證述為真實可信。上訴人抗辯：「因乙○○不懂法律，將公司與公司負責人混在一起，而以其私人之名義聲請本票之裁定並聲請強制執行」云云，核係上訴人事後為圖主張法定抵押權之優先受償效力，所為之飾卸虛詞，委不足採。

⑵附表二所示編號５之本票，其受款人載明為上訴人公司，其背面並由證人戊○○註記：「雷諾瓦史特勞斯山莊第二次工程估驗款」並署名其上，此參卷附本票（原審卷第一九頁正、反面）自明。參以證人戊○○證述：「我們再開票號137693本票（即附表二編號５）給乙○○作為第五期工程預付款」等語，對照本紙本票之發票日為八十三年十一月十五日，正值被上訴人委託上訴人施作系爭工程期間等情以觀，上訴人主張編號５之本票，確係抵作系爭承攬工程之工程款者，應堪信實。

⑶被上訴人簽發如附表二所示之本票五紙，僅其中編號５之本票確係被上訴人為支付上訴人承攬系爭建物未完成部分，即室內粉刷及砌磚隔間之工程而支付之工程款。至於其餘編號１至編號４之本票並非承攬之工程款；上訴人雖另主張上開四紙本票債權係自乙○○讓與而來，而有間接給付法則之適用云云，縱然屬實，亦難因此而認定屬於兩造間承攬契約之系爭工程款。上訴人上開抗辯亦無足採。

七、第按承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第一百二十七條第七款定有明文；又時效因請求而中斷，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，為民法第一百三十條所明定。此之所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指依同法第一百二十九條第二項第五款規定與起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言（最高法院六十七年台上字第四三四號判例參照）；查：

（一）附表二所示編號１至４之本票債權，與系爭工程款債權不同，已如上述，惟上訴人自八十三年九月起，確與被上訴人訂約承攬而施作系爭建物內部之隔間及細部工程，亦如上述；對照證人戊○○證述：「我們再開附表二編號５之本票給乙○○作為第五期工程預付款。」等語明確，堪認上訴人主張兩造間確訂約成立承攬契約，因其已施作工程，而對被上訴人取得承攬報酬請求權者，並無不合。參以證人陳錦煌證述：「我從八十三年六月底、七月初，做到八十四年一、二月」等語，證人乙○○於本院審理時亦證述：「到了八十四年一月初，因沒有領到上訴人的工程款，所以就停工。」等語（本審卷第八五頁），併對照證人戊○○證述，作為支付本件工程預付款之本票（附表二編號５）到期日為八十四年二月二十八日等情以觀，足見上訴人就已完工部分之承攬報酬請求權，最遲至八十四年二月二十八日已得行使者，應堪肯認。

（二）上訴人於八十四年九月十一日，具狀就台南地院八十五年度執字第七四七三號執行事件聲明參與分配時，僅提出如附表二所示編號１至編號４之本票原本共四紙，及變更承造人申請書及建造執照影本為證明，並主張為系爭建物之承造人，對於系爭建物有法定抵押權，而以五百六十四萬元債權額聲明參與分配乙情，有卷附之上開民事參與分配聲明狀、本票（另行影印附於本審卷第一七五頁至第一八一頁）可參。是上訴人係無執行名義之債權人，固得依八十五年十月九日修正前強制執行法第三十四條第二項規定聲明參與分配，經執行法院受理後，於通知債務人時亦得生請求權時效中斷之效力；惟上訴人並未取得執行名義，其聲明參與分配之行為，與有執行名義之債權人對於已開始實施強制執行之債務人財產時，依修正前強制執行法第三十三條後段規定，視為參與分配之聲明，或依第三十四條第一項規定逕行聲明參與分配者，並不相同。就中斷請求權時效之法律效果上，亦難比附援引而一體適用。質言之，無執行名義債權人聲明參與分配，其性質僅屬於民法第一百二十九條第一項第一款之「請求」，而與同條第二項第五款規定，與起訴有同一效力之「開始執行行為或聲請強制執行。」不同。

（三）上訴人於八十五年九月十一日，以無執行名義債權人身分，就訴外人乙○○聲請台南地院八十五年度執字第七四七三號強制執行事件，具狀聲明參與分配；上開執行事件其後因執行無效果而由執行法院於八十八年三月十六日逕發債權憑證予乙○○收受，並將系爭建物啟封而終結執行程序乙情，為本院依職權調取上開執行卷宗查明之事實，已如上述。上開執行行為已終結，就訴外人乙○○對於被上訴人之債權請求權之時效固應重行起算，惟就上訴人之系爭承攬報酬請求權言，因上訴人之聲明參與分配僅具「請求」性質，並無與起訴有同一效力；雖上訴人因聲明參與分配而生因「請求」而中斷時效之效力，且於強制執行進行中，上開「請求」持續進行不虞中斷；惟於執行事件因核發債權憑證予執行債權人乙○○後，因此而開始之強制執行程序已終結，上訴人具狀參與分配行使權利之持續請求行為，亦因此而終止，上訴人公司於所參與分配之強制執行事件終結後，仍須依民法第一百三十條規定，於六個月內起訴，始得延續其因請求而中斷之時效期間（參照最高法院八十八年度台上字第一三一五號判決要旨），否則時效視為不中斷。上訴人主張：上訴人因時效中斷之請求權，應自八十八年三月十六日執行事件結案，核發債權憑證之中斷事由消滅後，重行起算時效云云，要無理由。

（四）本件上訴人公司於八十八年三月十六日執行法院逕發債權憑證予乙○○收受，而終結強制執行程序後，並未起訴請求被上訴人給付承攬工程款乙情，並為上訴人不爭之事實，依上開說明，上訴人公司因聲明參與分配而中斷之時效，即視為不中斷。則上訴人之本件承攬工程款請求權，應自八十四年二月二十八日起計至八十六年二月二十八日之日止，因時效完成而消滅。

（五）上訴人雖再抗辯：於八十四年三月六日執附表二所示編號五之本票，向法院聲請裁定准予強制執行，經台南地院於八十四年三月二十三日以八十四年度票字第九五號裁定准予強制執行在案；雖因故迄至九十三年七月二日方才送達被上訴人，是以上開中斷時效事由，應計至九十三年七月二日裁定確定時始消滅而重新起算云云；惟按消滅時效，因請求而中斷，民法第一百二十九條第一項第一款亦有明定。此之「請求」，係指債權人於訴訟外，向債務人表示行使債權之意思。請求無需何種方式。本票執票人聲請裁定本票強制執行之行為，雖非起訴，而屬非訟事件，惟係經由法院向本票債務人表示行使本票債權之意思，自屬民法第一百二十九條第一項第一款之「請求」而發生中斷時效之效果（最高法院九十三年度台上字第二三二九號判決要旨參照）；本件上訴人於八十四年三月六日執附表二所示編號５之本票，向台南地院聲請八十四年度票字第九五號裁定准予強制執行，惟上開裁定迄至九十三年七月二日方才送達被上訴人乙情，業經原審法院調閱上開卷宗查明屬實，且為上訴人不爭執之事實；上開本票裁定之聲請既僅具請求性質，則債權人之權利行使，於法院送達民事裁定予應受送達之債務人時，始生「請求」效力；本件上訴人執附表二所示編號５之本票向法院聲請准予強制執行之民事裁定，固於八十四年三月二十三日即由法院裁准在案，惟迄至九十三年七月二日始送達於被上訴人，應認上訴人係另於九十三年七月二日再次向被上訴人為請求；然斯時上訴人對於被上訴人之系爭承攬報酬請求權，既已於八十六年二月二十八日罹於時效而消滅，被上訴人其後並否認上訴人之權利行使，則上訴人亦難因再次請求，而得發生中斷系爭承攬報酬請求權時效之效力；上訴人抗辯其向法院為本票准予強制執行之聲請時，即生時效中斷效力，而於民事裁定確定時，請求權時效應重新起算云云，亦不足採。

（六）綜上，上訴人因承攬系爭建物之承攬報酬請求權，已於八十六年二月二十八日因時效完成而消滅。

八、末按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，八十九年五月五日修正施行前民法第五百十三條定有明文；至按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，同法第八百八十條亦有明文；查：上訴人自八十三年九月起，承攬施作系爭建物後續未完成部分之室內粉刷及砌磚隔間工程，就已完工部分之承攬報酬請求權，已於八十六年二月二十八日因罹於時效完成而消滅。上訴人因承攬系爭建物之內部隔間工程，而創設建物區分所有權之建築物工作，依首開規定，固非不得主張行使修正前民法第五百十三條規定之法定抵押權，惟仍應於承攬報酬請求權時效消滅後五年內行使之。上訴人迄至九十一年二月二十八日止，竟未行使上開法定抵押權，則上訴人因就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之被上訴人所有系爭建物之法定抵押權，即因除斥期間經過而消滅；被上訴人抗辯上訴人之法定抵押權已因除斥期間經過而消滅者，核無不合。至於上訴人雖再抗辯：其於九十三年六月十七日，執台南地院八十四年度票字第九五０號民事裁定為執行名義，聲請對於被上訴人所有系爭建物為強制執行，經台南院以九十三年度執字第二０三七六號受理後，併入台南地院九十二年度執字第二五四一八號執行事件而合併執行云云，固經本院依職權調取上開執行卷宗在卷可佐；惟上開本票裁定及執行法院所為強制執行行為，均僅具非訟事件性質，並無確定民事私權效力。本件上訴人對於被上訴人之上開承攬報酬請求權因罹於時效完成而消滅，其法定抵押權並因五年除斥期間經過而消滅之法律效果，並不因民事法院所為上開裁定，及執行法院受理上訴人上開強制執行之聲請，即因此而有所改變；上訴人上開抗辯同無足採。

九、綜上，兩造間就如附表一所示之系爭建物，雖經成立承攬契約，而由上訴人承攬施作一百一十二戶集合住宅大樓之內部隔間工程，因而創設建物之區分所有權，就此等建築物之承攬工作，上訴人非不得以其基於承攬關係所生之承攬報酬請求權，就系爭建物主張修正前民法第五百十三條之法定抵押權，固如上述；惟上訴人所有之承攬報酬請求權至遲自八十四年二月二十八日起已得請求，其遲至八十六年二月二十八日止並未行使，上訴人之系爭承攬報酬請求權已罹於時效完成而消滅；其就系爭建物之法定抵押權並於九十一年二月二十八日止，因除斥期間經過而消滅，而不得再行對系爭建物主張法定抵押權存在。系爭建物嗣經台南地院以九十二度執字第二五四一八號執行事件，公開拍賣而拍定，上訴人既不得就系爭建物主張法定抵押權，則就執行法院拍賣系爭建物所得價金，亦不得主張優先受償權至明。從而，上訴人求為命確認上訴人就台南地院九十二年度執字第二五四一八號民事強制執行事件，拍賣如附表一所示不動產之價金，於八百三十六萬元本息範圍內，有法定抵押權之優先受償權存在之判決，即屬不應准許；原審因而為上訴人敗訴之判決，理由雖略有不同，惟其結果並無二致，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，上訴人之承攬報酬請求權已罹於時效而消滅，則上訴人抗辯：若附表二所示本票不能證明為上訴人之承攬報酬，上訴人已完成之工作之實際報酬為何，應經鑑定，以定其數額云云，即無必要。此外，兩造其餘攻擊方法，不影響本件判決結果，爰不一一論述，均併敘明。

、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。