臺灣高等法院 臺南分院96年度重上字第52號

• 裁判案由: 塗銷土地抵押權登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 05 月 06 日
• 法官: 陳光秀、莊俊華、曾平杉
• 法定代理人: 戊○○
• 當事人: 合作金庫商業銀行股份有限公司、辛○○

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　96年度重上字第52號上　訴　人　合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　乙○○
凃禎和律師
被 上訴 人　辛○○
訴訟代理人　洪梅芬律師
李季錦律師
涂欣成律師
上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國96年6 月13日臺灣臺南地方法院96年度重訴字第48號第一審判決提起上訴，本院於97年4 月22日言詞辯論終結，茲判決如下：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予以引用外，補稱略以：㈠本件被上訴人之主張無非以乾元公司丁○○證詞及密錄之錄音譯文為據，然查上開證據，皆不足採信：
1.上訴人否認甲○○襄理曾與丁○○達成塗銷被上訴人系爭房地之抵押權登記協議，且甲○○根本無權允諾塗銷抵押權登記之處分；是丁○○於原審證稱其代理被上訴人與甲○○襄理達成塗銷系爭房地抵押權登記之協議，並無可採，且所稱僅丁○○與甲○○個人達成協議，並未有被上訴人與上訴人簽立之協議書，何足認定上訴人銀行允諾塗銷系爭房地之抵押權登記。
2.復觀系爭錄音譯文為竊錄所為，應無證據能力，且係於何時日竊錄亦有未明；尤觀其內容，並無「甲○○襄理同意只要被上訴人再清償300 萬元，上訴人即允諾塗銷被上訴人系爭房地抵押權登記」之語，甚甲○○襄理於對話中多次否認有同意塗銷抵押之情，顯然欲塗銷系爭房地之抵押權登記，乃丁○○個人希望，並非兩造有塗銷抵押權登記之協議。
3.又查被上訴人於起訴狀先稱「王襄理於95年11月20日於合作金庫台南分行承諾，只要原告繳清系爭房地擔保之債權額400 萬元，被告願同意塗銷系爭房地之抵押權」；後改稱「被告既有承諾系爭房地只要原告再將300 萬元支票存入合作金庫帳戶即可塗銷抵押權」；前後所稱金額不一，已屬可疑。
㈡按本件塗銷房地之抵押權登記，必須乾元公司清償一定款項後（原則上每戶須清償400 萬元），再由乾元公司提出申請書指定要塗銷之房地，向上訴人提出塗銷抵押權登記之申請，經審核無誤後辦理塗銷抵押事宜，而塗銷房地抵押權登記之決定者，為上訴人分行之經理，此有證人丙○證稱「最後的決定權是經理，由襄理、副理到經理作最後決定。」；甲○○僅為辦理本件貸款塗銷抵押權之經辦人之一，根本無決定塗銷抵押權之權限，蓋若謂甲○○為決定權人，則何以該批房地之抵押塗銷申請，甲○○尚需送請副理暨最終由經理批示決定。另被上訴人以甲○○於鈞院供述「錢匯入就可以再塗銷一戶，但是要客戶提出申請，但不能用口頭說。」，認甲○○有決定抵押權塗銷之權限，亦屬無稽，蓋甲○○上開供詞，僅係就95年11月間，乾元公司欲清償塗銷之作業敘述而已，本即清償相當款項，就可申請塗銷一戶，任一承辦人員之敘述皆為如此，被上訴人指為即有決定權限，誠屬無據。
㈢上訴人否認甲○○曾與丁○○達成只要被上訴人再給付 300萬元則願意塗銷系爭房地之抵押權登記協議，且縱有前開協議，因甲○○未經授權，對上訴人並不生效力：
1.據被上訴人原審提出之錄音譯文內容，丁○○稱「我拿客人的錢進來可是你要檢查撤封…」、「那是當初一直要把他那筆錢拿進來要撤假扣押，你同意，你答應的」、「就是剛開始被假扣押住，然後為了假扣押」，顯證乾元公司向上訴人繳納之款項（即便是源於乾元公司向被上訴人收取之房地價金），係作為撤銷系爭房地等假扣押之用，要非辦理塗銷系爭房地之抵押權登記，應屬灼然。
2.次若甲○○曾與丁○○於95年11月20日達成塗銷系爭房地抵押權登記協議，揆丁○○供述之主要協議內容為「被上訴人再給付300 萬元」，倘若甲○○曾與丁○○確有協議「再給付300 萬元可塗銷抵押權登記」，何以被上訴人於起訴狀、存證信函隻字、錄音譯文內容均未提及協議給付300 萬之情，豈無怪哉！實則揆被上訴人於原審主張，初始從未提及「再給付300 萬元可塗銷抵押權登記」之情，甚起訴狀載稱「要繳清400 萬」，於原審第一次開庭時則稱「原告在95年11月7 日及同月23日存入乾元開發建設有限公司帳戶合計595 萬元，並委由第三人丁○○告知上開兩筆款項即是原告依照95年11月20日約定存入清償抵押貸款之金額」，即謂清償金額為「595 萬元」，諸等供詞前後不一，尤證被上訴人之起訴內容心虛不實；全案係至利害關係人丁○○於原審96年5 月16日到庭作證後，被上訴人始改稱「再給付300 萬元可塗銷抵押權登記」，足認被上訴人對所謂「再給付300 萬元可塗銷抵押權登記之協議」，係事後與證人丁○○配合供述下之產物供詞，所稱顯不足採信。
3.另甲○○僅為上訴人銀行行員，且本件融資抵押貸款塗銷有一定之辦理程序（尤須由乾元公司提出塗銷房地申請），甲○○根本無權與個別承買戶協議塗銷抵押權登記情事，甚融資貸款之債務人及設定義務人皆為建商乾元公司，95年11月間系爭房地之所有權人亦非被上訴人，甲○○要無權利、亦無可能與被上訴人協議塗銷抵押登記情事；再退萬步言，縱有協議之情，基於債權契約之相對性，其效力僅及於甲○○與丁○○間，另甲○○未經授權所為之協議，亦無法對上訴人發生效力，應屬至明。
㈣按本件乾元公司融資抵押貸款塗銷方式，係由乾元公司清償部分借款後，由乾元公司提出申請書指定欲塗銷之房地，向上訴人為塗銷抵押權登記之申請，嗣經上訴人審核無誤後辦理塗銷事宜，此有乾元公司陸續於95年11月21日、12月11日、12月19日、12月26日及96年 1月15日，提出申請塗銷特定房地之抵押權登記申請書可稽，此申請塗銷之手續，乾元公司於95年11月21日前即已知悉。是乾元公司早已知悉欲塗銷抵押權登記，必須由其提出申請，則其於95年11月間向上訴人繳納用以撤銷假扣押之兩筆300 萬元，並未於同月間（或之後）向上訴人提出塗銷系爭房地抵押權之申請，甚將該600萬元款項用以清償95年11 月21日及之後他筆房地之塗銷抵押金額，顯然乾元公司將被上訴人繳納之買賣價金（295 萬、300 萬元），並未向上訴人申請塗銷系爭房地之抵押權登記，且挪用他處，致事後已不足清償塗銷一戶須達400 萬元以上之債務金額，此情應係乾元公司指定抵充債務之結果（參考民法第321 條規定），與上訴人並無關聯。另從乾元公司未於95年11月間向上訴人申請塗銷系爭房地之抵押權登記，亦可佐證丁○○所稱其於95年11月20日與甲○○達成塗銷系爭房地之抵押協議，根本不實。
㈤被上訴人指稱申請書係上訴人製作交給丁○○蓋用乾元公司印章，上訴人對於要塗銷之標的物知悉，甚由上訴人指定塗銷標的物云云，要屬捏造：
查被上訴人或丁○○指稱申請書係上訴人製作再由乾元公司用印，並非事實，系爭申請書皆係乾元公司指定欲塗銷之房地自行製作，且由乾元公司自行用印，上訴人無權干涉；且即便欲塗銷之房地係先向上訴人辦理貸款，此貸款額應係買戶用以繳納積欠乾元公司之價金，而乾元公司復以該等款項清償積欠上訴人之融資借款，則欲塗銷該等房地債務人、義務人為乾元公司名義之原抵押權登記，勢必仍須經由乾元公司之同意，指定欲塗銷之房地提出申請，被上訴人指上訴人知悉或指定要塗銷之房地，並無可採。
㈥被上訴人稱有500萬元用以清償系爭房地抵押權擔保之債權
，遠高於上訴人與乾元公司協議每一分戶須清償400萬元至
440 萬元，是系爭房地之抵押權因擔保債權清償而失所附麗云云，顯無理由。
1.按上訴人僅於95年11月初曾向乾元公司表示，乾元公司如欲申請塗銷共同供其土地及建築融資所擔保之房地抵押權，首批每一分戶須清償400萬元至440萬元（依面積而異），才可申請塗銷該分戶部分之抵押權。被上訴人指稱上訴人與乾元公司協議每一分戶須清償400萬元至440萬元，與前開表示內容尚有未同。
2.次按乾元公司迄今尚積欠上訴人借款本金46,544,123元及利息、違約金未清償，此債權金額均以乾元公司所設定抵押之房地（包含系爭房地）為共同擔保，被上訴人稱系爭房地之抵押權因擔保債權清償而失所附麗，並無理由。
3.因乾元公司未依約清償本息，且將興建之部分房屋違約設定抵押予他人，致上訴人於95年10月4日對乾元公司興建
之建物聲請假扣押登記在案，後乾元公司與上訴人達成協議，由乾元公司於95年11月7、23日各給付300萬元，以作為撤銷假扣押之條件，嗣上開部分建物（含本件系爭建物）經上訴人聲請於同年11月10日塗銷假扣押登記，並於同年11月16日由乾元公司提供本件系爭建物增加抵押設定予上訴人，惟同年11月23日復遭太固公司就系爭建物為聲請假扣押登記，同年12月1日塗銷假扣押登記，同年12月5日乾元公司以買賣為原因移轉登記予被上訴人，有系爭建物之異動索引可憑。
㈦被上訴人辯稱於95年11月20日，其委任乾元公司丁○○與上訴人銀行襄理甲○○，達成只要被上訴人再給付300 萬元，上訴人則願意塗銷系爭房地之抵押權登記協議，絕非事實：1.被上訴人於原審稱，丁○○與甲○○襄理協商，....王襄理於95年11月20日承諾，只要原告該300 萬元支票入合作金庫帳戶，被告願同意塗銷系爭地之抵押權；於鈞院則改稱於95年11月20日前已達成上開協議。被上訴人所稱達成協議之時日，前後已有不一。
2.據被上訴人提出之系爭房地「土地、建物買賣契約書」，其上詳載買受人為「曾吉禎」、訂約日期為95年11 月2日，曾吉禎於96年1月30 日寄發之存證信函亦載稱「本人依乾元開發建設公司之指示，將買賣價金交予乾元開發建設公司，....。詎前揭房地於民國95年12月5 日移轉登記於本人指定之登記人辛○○名下....」；足認被上訴人辛○○係於95年12月5 日方被指定為系爭房地之登記名義人，系爭房地買賣契約之當事人根本非被上訴人，則95年11月20日（系爭房地移轉登記前）被上訴人豈有可能委任丁○○出面洽談塗銷抵押登記情事？在系爭房地移轉登記前，若有達成協議，何以存證信函僅提及「本人依乾元開發建設公司之指示，將買賣價金交予乾元開發建設公司」，而非謂「依與合作金庫之協議，將買賣價金交予乾元開發建設公司」，以確保塗銷系爭房地之抵押權登記！足證所謂給付300 萬元價金就可塗銷系爭房地之抵押權登記，乃丁○○所杜撰，藉以脫免乾元公司無法塗銷系爭房地抵押權登記之債務不履行責任，而被上訴人為減少其損失，方於本件訴訟中編造「委任」丁○○或由丁○○「代理」協議塗銷等虛構之詞，所稱不足採信，已甚灼然。
㈧由丁○○供詞或「錄音帶譯文」，均不足以證明上訴人有允諾塗銷系爭房地之抵押權登記：
1.證人丁○○於原審供稱：「我不清楚公司向合庫申辦塗銷抵押貸款的程序」，然其對系爭五紙自95年11月21日起由乾元公司出具用印之塗銷抵押登記申請書並不爭執，甚門牌號碼台南市○○○街212巷21弄8號房地為其購買為其經手申請塗銷，其再推稱不知要申請或不清楚塗銷抵押登記等語，不足為採。
2.次查本件辦理建商乾元公司土地建築融資之還款方式，係以乾元公司所興建之房地於出售後，以出售之買賣價金償還對上訴人銀行之建築融資借款餘額，並於乾元公司清償部分借款後，由乾元公司提出申請書指定欲塗銷房地之地號及建號，向上訴人銀行為塗銷抵押權登記之申請，嗣經上訴人銀行審核後辦理塗銷事宜，此有證人甲○○於鈞院證稱「要先還款，再由乾元公司提出申請，指定塗銷的標的物經合庫核准後才可以辦理塗銷。」等語，及證人丙○證稱「乾元公司會向我們銀行申請，我們接過申請書時再呈給主管批閱，是否要辦理塗銷這些土地及建物融資抵押權。」等語，故被上訴人主張要塗銷系爭房地之抵押權登記，依規定必須至少要償還400萬元，且必須由乾元公司
提出申請書指定塗銷系爭房地之抵押權，方得審核辦理。3.再揆證人丁○○於鈞院所稱「好像是銀行的程序要申請塗銷，後續有很多客戶都要辦理塗銷，也都是由我辦理的」，顯徵丁○○確知要塗銷房地之抵押權登記，必須依規定向上訴人申請塗銷；另丁○○雖稱：95年11月21日提出5
戶申請塗銷，是由合庫決定的。然其又供稱「（95年11月21日有提出申請書向合庫提出塗銷5戶的抵押權登記？）對
，這是我送件的，是我們董事長與合庫襄理談好叫我送件的，後來陸續也有好幾批。」，丁○○供述顯有矛盾。
再觀丁○○亦稱「（為何沒有列入被上訴人辛○○那戶？）對啊，那時我就急了。我有向我們董事長己○○提，他說還沒有到那個地步。後來我也有問甲○○襄理，她也叫我問己○○。」，足認丁○○對塗銷系爭房地之抵押權登記，必須向上訴人提出申請書，顯然知悉甚明！且要塗銷哪一戶房地抵押權登記，係由乾元公司實際負責人己○○決定，故若要塗銷被上訴人系爭房地之抵押權登記，當須視乾元公司清償金額多寡，更須由乾元公司依規定提出申請書指定要塗銷抵押之房地，方得送件審核辦理；被上訴人指與上訴人員工甲○○個別達成塗銷抵押登記協議，違反常情，更有違上訴人塗銷抵押房地之作業通則。
4.被上訴人提出之錄音譯文，上訴人代理人於原審明白供述「對於證據五是否有按照當天的內容詳實紀錄不清楚，但是當天的會談我們主要是針對債務人乾元開發建設有限公司來談話」，顯然所謂洽談，應僅係乾元公司丁○○前來向甲○○襄理詢問業務內容而已，根本不足以證明有任何協議；次觀該錄音係被上訴人於事後96年間前來上訴人銀行密錄所為，且錄音譯文係被上訴人自行翻譯，並未將所有對話全部詳實紀錄，且多以「、、、」代替，已難發現真實或確知原意；複觀其內容，並無「甲○○襄理同意只要被上訴人再清償300萬元，上訴人即允諾塗銷被上訴人
系爭房地抵押權登記」之語，甚甲○○襄理於對話中多次否認有同意塗銷抵押之情，再觀丁○○之談話內容，有關乾元公司繳納之款項，應係作為撤銷假扣押之條件，非為辦理塗銷系爭房地抵押權登記，本件若謂先有達成塗銷抵押登記之協議，何以被上訴人稱要多買一戶來辦理塗銷，顯然欲塗銷系爭房地之抵押權登記，乃丁○○個人希望，並非有塗銷系爭房地抵押權登記之協議。
三、證據：除援用原審提出者外，補提塗銷抵押權申請暨簽核書、建物異動索引、存證信函影本各乙份，並請求傳訊證人甲○○、丙○、庚○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予以引用外，補稱略以：㈠上訴人上訴理由係以甲○○雖為上訴人台南分行襄理，就個別房地之塗銷抵押權登記，並未經上訴人授權，是縱甲○○曾與丁○○為塗銷系爭房地抵押權登記之約定，亦屬無權處分，上訴人不承認，自不發生效力，然被上訴人否認之：
1.按「買賣契約係債權行為及負擔行為，而非處分行為。王
文璋於出賣系爭土地應有部分與被上訴人時，縱未得其他
繼承人陳○同意或對該應有部分無處分之權利，亦不影響
其債權的買賣契約之有效成立。」、「買賣及和解行為，
僅足使當事人之一方對他方負擔給付義務，係負擔行為而
非處分行為。原審將處分行為與負擔行為混為一談，認兩
造間就系爭土地所成立之買賣及和解行為，均須報經桃園
縣政府核准，否則不生效力，已屬違誤。」（最高法院83
年台上字第2828號、1138號判決意旨參照）。
2.本件丁○○代理被上訴人與上訴人銀行甲○○襄理達成「
只要被上訴人再給付300 萬元支票入合作金庫，上訴人願
同意塗銷系爭房地之抵押權」之約定（協議），該協議之
性質僅使上訴人於被上訴人給付300 萬元之支票兌現後，
上訴人負有塗銷抵押權給付義務之負擔行為，性質上屬債
權行為，而非處分行為，而民法第118 條之「處分」，學
者通說及實務見解均認「物權行為」屬之，債權行為不在
該條規定適用之列，此亦有前揭最高法院判決可參，是上
訴人主張甲○○與丁○○達成之協議為無權處分，顯有誤
會。
3.其次，甲○○襄理於兩造發生塗銷系爭抵押權之履約爭執
後，丁○○代理被上訴人會同律師與甲○○襄理協商時，
甲○○均未表示其無權處分，反而與上訴人銀行盧經理及
丁○○、律師談及塗銷抵押權之條件，有被上訴人提出於
原審並經上訴人不爭執真正之之錄音帶譯文可證，且甲○
○於原審時並擔任上訴人之訴訟代理人，其亦未表示其為
無權處分，是上訴人於鈞院審理時始提出該協議為無權處
分云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈡本件兩造確有達成被上訴人再給付三百萬元就可以塗銷系爭房地抵押權之協議：
1.證人甲○○就本件協議有代理權：證人甲○○具結證稱：
「錢匯入就可以再塗銷一戶。」等語可證。
2.證人甲○○有代理上訴人與被上訴人代理人丁○○達成清
償塗銷抵押權之協議：「（問：當時丁○○有無說要塗銷
系爭這一戶？）答：她有說要塗銷一戶，口頭有說系爭這
一戶。（問：當時是否有答應只要再匯入300 萬元，可以
塗銷系爭這一戶？）答：只是說可以塗銷一戶。（問：丁
○○有無說300 萬元是上訴人辛○○匯進來的？）答：我
有聽過辛○○這個名字。」，與證人丁○○所述相符，可
證兩造間確有達成再給付300 萬元即可塗銷系爭房地抵押
權之協議。
㈢被上訴人認甲○○襄理有決定塗銷抵押權之權限，此有證人甲○○襄理於鈞院審理時證述：申貸程序有關的業務，從申請開始，至核貸、設定抵押權及償還後之塗銷抵押權登記，我承辦其中一部分業務等語，塗銷抵押權之決定，亦是甲○○襄理之權限範圍。再據證人丙○證稱：乾元公司人員都是到我們公司的經理室去，由經理與襄理在場協調，我們經辦人員沒有進去等語，亦可證甲○○襄理有決定塗銷抵押權之權限。
㈣證人甲○○雖證稱95年11月間匯入之二筆300 萬元之款項，其中300萬元中拿200萬元支付本金，另外169,356 元支付利息，12月6日、7 日繳付利息都是從這300萬元支出的，姑且不論該600萬元於原審審理時對帳之結果，該600萬元並無相應塗銷之抵押權，依證人所證該些款項亦係用來清償乾元公司之債務，且被上訴人95年11月7日匯入之300 萬元中之200萬元用來清償本金，加上被上訴人11月20日再匯入之300 萬元，總計亦有500 萬元用來清償系爭房地抵押權擔保之債權，遠高於每一分戶需清償400萬元至440萬元，是系爭房地之抵押權，亦因擔保之債權清償而失所附麗。
㈤上訴人上訴以上訴人並未與被上訴人簽立協議書，何足認定上訴人允諾塗銷系爭房地之抵押權，然被上訴人否認之：
1.按證人丁○○為被上訴人之代理人與甲○○襄理協商系爭
房地清償及塗銷抵押權之協議，其性質為債權契約，業如
前述，而債權契約並不以要式為必要，換言之，兩造間既
有塗銷抵押權之協議，並有證人丁○○及錄音帶譯文可證
兩造間確有該塗銷抵押權之協議存在，雖兩造未簽立書面
協議書亦不影響兩造間協議之存在。
2.其次，在兩造協議後，經會同律師、證人丁○○及上訴人
甲○○襄理、盧經理協商，甲○○襄理對於證人丁○○稱
：「你口頭跟我答應，我才拿錢出來啊。」亦不否認，並
答以：「對啊。」；丁○○稱：「就是我拿錢進來的時候
妳說會給人家塗銷。」王襄理稱：「那時候都夠。」丁○
○稱：「剛才妳說有，現在又說沒有。」王襄理稱：「沒
有太固的事情我當然說好啊。」等語，該錄音帶譯文內容
經上訴人核對確認無訛，足證上訴人確有同意只要被上訴
人再拿出30 0萬元即同意塗銷系爭房地之抵押權，兩造間
確有同意塗銷抵押權之協議存在。
㈥上訴人主張系爭房地之抵押權塗銷，應經乾元公司提出申請，然並非乾元公司不提出申請，而係上訴人拒絕之故：查95年11月20日前，丁○○與甲○○襄理達成被上訴人再給付300 萬元，上訴人願意塗銷被上訴人系爭房地之抵押權後，被上訴人於95年11月20 日如期給付300萬元支票並匯入乾元公司於上訴人銀行之清償帳戶，因上訴人遲遲不塗銷抵押權，被上訴人之夫曾吉禎於96年1月5日再次協商塗銷抵押權事宜，上訴人仍表示無法同意，被上訴人擔心上訴人否認先前之約定，才會於96年1月 12日透過律師邀集上訴人盧濟強經理及甲○○襄理協商，於該次協商破裂後，被上訴人再透過消保官與乾元公司、合庫協商，且再次提出由乾元公司提出塗銷抵押權之申請，不為上訴人所接受。自96年2 月以後至同年4 月20日，被上訴人一直透過消保官試圖與上訴人、乾元公司協商，由乾元公司提出塗銷抵押權申請，惟均遭上訴人所拒，不得已才提起本件訴訟。
㈦上訴人辯稱抵押權之塗銷係由乾元公司提出申請，上訴人並不知道有哪些住戶有清償，要塗銷哪些房地，並非事實：
1.據上訴人所提申請書中所載之房地，經透過地政機關網路資料，以95年11月21日申請書所載之五戶為例，該些住戶均係向上訴人貸款，並設定抵押權予上訴人，上訴人才製作該申請書交由丁○○蓋用乾元公司印章，95年12月11日之申請書所載住戶，亦與上開方式同，是上訴人對於要塗銷之標的物知之甚明，甚塗銷之標的物是上訴人指定者。2.丁○○於原審證稱：「被告（即上訴人）提出95年11月21日等申請書五張，是合庫先將內容打好之後，再交給我送回公司蓋章再交回合庫。」，現行貸款實務，銀行均要求設定第一順位抵押權，眾所皆知，從上開地政機關異動資料，及丁○○之證詞，亦可證甲○○證稱：「要先還款，再由乾元公司提出申請，指定塗銷的標的物，經由合庫核准後才可以辦理塗銷。」等語，與事實不符。
㈧上訴人主張依乾元公司提出之塗銷抵押權申請書，該塗銷每戶清償金額需達400 萬元以上，證人丁○○所證違反常理，然被上訴人否認之，蓋：
1.依上訴人提出之申請書，該申請書上所載清償之金額，每戶約400萬元至440 萬元不等，而被上訴人以595萬元支票存入乾元公司於合作金庫帳戶，為上訴人所不爭執者，被上訴人給付595 萬元為清償塗銷系爭房地之抵押權，遠高於上訴人提出之其他房地清償之440萬 元，上訴人竟不同意塗銷系爭房地之抵押權，顯無理由至明。
2.被上訴人給付清償系爭房地抵押權之 595萬元，經原審審理時核對上訴人提出之申請書及放款帳務資料查詢單，可認上訴人據以同意訴外人即借款人乾元公司出具申請書辦理塗銷抵押權設定之各該清償金額，與乾元公司於95年11月7日自上訴人台南分行00000000 00000存款帳戶轉存300萬元（含被上訴人295 萬元）入其公司設於上訴人銀行帳號0000 000000000號放款帳戶，及乾元公司於95年11月23日自上訴人台南分行上開存款帳戶轉入300 萬元入上開放款帳戶之金額無涉，換言之，被上訴人595 萬元透過乾元公司帳戶存入上訴人之放款帳戶，用以履行本件協議之款項，並無對應塗銷之抵押權，足證上訴人確有收受被上訴人履行協議之款項，上訴人亦不否認該款項係為清償乾元公司之借款，上訴人拒不同意塗銷系爭房地之抵押權顯無理由。
3.據丁○○於原審證稱：「我是在原告存入295 萬元之後，因為是否要貸款的問題才去找合庫王襄理談說如果客戶繳交現金是否可以撤封並產權清楚，我跟王襄理談時，有跟他提及客人已經繳了295萬元入合庫帳戶，如果再繳300萬元，是否可以塗銷，王襄理有答應我，如果王襄理沒答應，我就不會向原告取得支票」，是丁○○之所以證稱被上訴人再給付300 萬元，上訴人即同意塗銷，係因被上訴人已給付295萬元給上訴人，被上訴人總給付金額為595萬元，上訴人竟斷章取義證人之證詞，其上訴理由顯不可採。三、證據：除援用原審提出者外，補提服務案件登錄表、合作金庫商業銀行金合南放字第96260960000687號函、地政機關異動資料表影本各乙份。
理 由
一、被上訴人起訴主張：訴外人即被上訴人之夫曾吉禎於95年11月2日向訴外人乾元公司購買坐落台南市○區○○段620─20地號土地及其上同段3345建號房屋（下稱系爭房地），總價610 萬元，指定登記為被上訴人所有，惟於辦理過戶登記前始發現系爭房地設定抵押權予上訴人，被上訴人乃要求乾元公司塗銷該抵押權，隨後委由乾元公司職員丁○○代理被上訴人與上訴人台南分行之甲○○襄理協商，表示被上訴人已於95年11 月2日交付票面金額295萬元之支票，並已於同年7日入帳，乾元公司並已於同日轉帳300 萬元入上訴人銀行放款帳戶，被上訴人目前有一300萬元之價金，若該300萬元入上訴人台南分行帳戶，能否塗銷系爭房地之抵押權？王襄理於95年11月20日於合作金庫台南分行承諾，只要被上訴人該300 萬元支票入合作金庫帳戶，上訴人願同意塗銷系爭房地之抵押權，被上訴人已依雙方協議代乾元公司清償共595 萬元，詎上訴人竟違約拒不履行雙方協議塗銷系爭房地之抵押權。本件依上訴人之承諾，系爭房地所擔保之債權業經清償，抵押權因失所附麗亦隨之消滅，則被上訴人依兩造之約定及本於所有權之作用，求為判命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（原審為准如被上訴人之訴之判決）。
二、上訴人則以：被上訴人係基於買賣契約，交付買賣價款予乾元公司，且被上訴人亦自承買賣價金係開立支票直接交付予乾元公司收受，是上訴人並未曾收受被上訴人交付之任何款項。所謂清償，係指依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，其經受領者，債之關係消滅之謂，民法第三百零九條定有明文。上訴人既未曾收受由被上訴人所交付之款項，亦未曾針對系爭房地承諾被上訴人同意塗銷抵押權事宜，自不發生被上訴人所主張之代乾元公司清償借款之效力，故上訴人對被上訴人亦不負塗銷抵押權之義務等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：
㈠訴外人許英治、乾元公司提供系爭房地作為上訴人對債務人許英治、謝惟添、乾元公司債權之擔保，並於94年9 月26日及95年11 月16日分別設定債權金額187,200,000元之最高限額抵押權與上訴人，被上訴人由買受人即其夫曾吉禎指定登記為系爭房地之所有權人，並於95年12月5 日辦畢所有權移轉登記。
㈡上訴人於95年11月初向訴外人乾元公司表示：乾元公司如欲申請塗銷其所建造並提供作為土地及建築融資擔保之房屋（含土地）所設定之抵押權，首批每一分戶須清償400 萬元至440 萬元（依面積而異），才可申請塗銷該分戶部分之抵押權。
㈢訴外人乾元公司迄今尚積欠上訴人借款本金46,544,123元及利息未清償。
㈣被上訴人存入票面金額295 萬元支票至乾元公司設於上訴人台南分行0000000000000號存款帳戶，該支票於95年11月7日兌現。乾元公司於同日填具取款憑條將300 萬元轉存入其公司設於上訴人台南分行之放款帳戶（帳號 0000000000000號）。
㈤被上訴人於95年11月20日交付票面金額300萬元支票於乾元
公司營業部主任丁○○，丁○○於同日存入乾元公司帳戶，並於95年11 月23日兌現。乾元公司於同日填具取款憑條將
300萬元轉存入其公司設於上訴人台南分行銀行之放款帳戶
（帳號0000000000000號）。
㈥被上訴人於原審提出之證據三、證據四、證據五及被告96年3 月27日答辯㈠狀所附之上訴人放款帳務資料查詢單、乾元公司預收款明細、上訴人其他預收款明細分類帳、房貸戶資料、分戶交易明細表、乾元公司申請書均為真正。
四、查被上訴人之夫曾吉禎於95年11 月2日向訴外人乾元公司購買系爭房地，指定登記為被上訴人所有，並於95年12 月5日辦理所有權移轉登記完畢，惟因系爭房地先前遭乾元公司設定抵押予上訴人以辦理建築融資，被上訴人乃要求乾元公司塗銷該抵押權，並委由乾元公司職員丁○○代理被上訴人與上訴人台南分行之襄理甲○○協商；被上訴人並已先後於95年11 月2日及同年月20日交付面額各295萬、300萬元之支票予乾元公司，該款項均經乾元公司存入其設於上訴人所屬台南分行之存款帳戶，再轉入乾元公司之放款帳戶，以清償乾元公司對上訴人之債款等情，有被上訴人所提出之上訴人所不爭執為真正之預定房屋買賣契約書、合作金庫銀行放款帳務資料查詢單、其他預收款明細分類帳、乾元公司預收款明細影本為證，上訴人就被上訴人於上開期日交付295萬及300萬元之支票予乾元公司轉存入設於伊台南分行之放款帳戶一情亦不爭執，洵堪信為真實。
五、被上訴人另主張上訴人公司台南分行襄理甲○○於95年11月20日向伊所委任之丁○○（乾元公司營業部主任）承諾：只要被上訴人再給付300 萬元，以為清償，上訴人同意塗銷系爭房地之抵押權設定登記等情，雖為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；惟查：
㈠證人丁○○於原審具結證稱：「95年10月（乾元）公司董事長沒有把蓋好的房子設定抵押給合作金庫，合作金庫就假扣押，我有詢問被上訴人是否要貸款，她說不要貸款，後來因為被上訴人買的房子被合庫假扣押，‧‧，為了被上訴人的房屋，我有特別到合庫與襄理甲○○商談，95年11月23日之前，有跟王襄理就被上訴人的房子達成協議，被上訴人把300 萬元存到乾元開發建設有限公司在合庫的帳戶，合庫同意塗銷抵押貸款，被上訴人辛○○於95年11月20 日有將300萬元之支票交給我，我再交給公司董事長，並且告訴董事長這筆款項是被上訴人交付要塗銷合庫抵押貸款之用，之後我將支票存入合庫，並且告知合庫王襄理被上訴人已經交付款項之事，王襄理向我表示等到支票兌現後，合庫會將被上訴人房屋上的抵押貸款塗銷，在11月20日到11月23日這當中，我也多次與王襄理確認，王襄理均稱等票兌現再說，…，因為（乾元）建設公司廠商太固公司假扣押乾元開發建設公司的財產，合庫表示董事長將錢挪用他處，請公司自行與客戶處理」、「（提示被上訴人提出錄音譯文，當天是否有一同到合庫共同協商？）有，我幫被上訴人去跟合庫王襄理談還300 萬塗銷抵押的時間跟錄音譯文不是同一天，…，我是在被上訴人存入295 萬元之後，因為是否要貸款的問題才去找合庫王襄理談說如果客戶繳交現金是否可以撤封並產權清楚，我跟王襄理談時，有跟他提及客人已經繳了295 萬元入合庫帳戶，如果再繳300 萬元，是否可以塗銷，王襄理有答應我，如果王襄理沒答應，我就不會向被上訴人取得支票」等語明確（見原審卷第91頁以下）。
㈡證人即時任上訴人公司台南分行之襄理甲○○亦於本院到庭證稱：（問：95年11月20日丁○○到辦公室找你？）她有來找過我，但我不記得是哪一天。她有說要塗銷，但我們不知道哪一戶，有說只要拿400 萬元以上過來就可以再塗銷一戶。但是要提出申請，因為我們不知道她要塗銷哪一戶。（問：當時丁○○有無說要塗銷系爭這一戶？）她有說要塗銷一戶，口頭有說系爭這一戶，但是我們有跟她說要提出申請。（問：後來乾元公司是否有轉入300 萬元？）有。（問：當時是否有答應只要再匯入300 萬元，可以塗銷系爭這一戶？）只是說可以塗銷一戶。但是要提出申請。」「（問：丁○○有無說300 萬元是被上訴人辛○○匯進來的？）答：我有聽過辛○○這個名字。」等語（見本院卷第59頁以下）。足見被上訴人為塗銷系爭房地之抵押權登記，確有委由丁○○前往與上訴人台南分行之承辦人員即襄理甲○○洽商如何解決，並達成再以300萬元（先前被上訴人即以295萬元交予乾元公司入其設於上訴人台南分行之放款帳戶）清償，即可塗銷系爭抵押權設定之共識。
㈢況且，嗣兩造因塗銷系爭抵押權事宜發生爭執，被上訴人經由丁○○與律師陪同前往上訴人公司台南分行，與該行經理盧濟強、襄理甲○○等協商，並經被上訴人予以錄音存證，經核該上訴人所不爭執為真正之錄音內容「…（丁○○）：可是那時候已經錢進來了，那時候他是第一個拿錢進來的。你都沒有跟我要寫申請書，要提清償…。（甲○○）：沒有，沒有，你現在講這樣，我不要跟你說了。（丁○○）：我怎麼知道後面又有太固呢？…（甲○○）：沒有，那是說還沒有發生太固這些挪用錢的事。…。（丁○○）：也是事實，你有答應說一定要給他清償啊！（甲○○）：對啊！可是你錢挪走我怎麼清償？有沒有搞錯。…（丁○○）：你口頭跟我答應，我才拿錢出來啊！（甲○○）：對啊！但是你要照我們原先講的呀！就是要一戶還多少啊！…（丁○○）：剛才你說有，現在又說沒有。（甲○○）：沒有太固的事情我當然說好啊！」等語，此有被上訴人提出之而為上訴人所不爭之錄音譯文附卷可稽；足認被上訴人主張證人丁○○代被上訴人向上訴人提出只要被上訴人再清償300 萬元，上訴人即予塗銷系爭房地之抵押權設定登記之提議，業經上訴人予以承諾乙情，應非子虛。按乾元公司因未依約向上訴人清償本息，且將興建完成之部分房屋違約設定抵押予他人，致上訴人於95年10 月4日對乾元公司興建之房屋聲請假扣押在案，後乾元公司與上訴人達成協議，由乾元公司於95年11月7、23日各給付300萬元，以作為撤銷假扣押之條件，嗣上開部分建物（含本件系爭房屋）經上訴人於同年11月10日聲請塗銷假扣押登記，並於同年11月16日由乾元公司提供增加抵押設定予上訴人，惟至同年11月23日復遭訴外人太固公司聲請假扣押查封在案，並於同年12月1日始塗銷假扣押登記（
同年12 月5日乾元公司以買賣為原因移轉登記予被上訴人），凡此業據上訴人陳明在卷，並有其提出系爭建物之異動索引足憑（見本院卷第87頁以下）。顯見被上訴人依約於95年11月20 日將300萬元提出交由丁○○轉入設於上訴人即台南分行之帳戶以清償乾元公司對上訴人之債款後，不久，確有訴外人太固公司再對乾元公司所建造完成之房屋聲請假扣押，始讓上開協議生變。又依上開說明，上訴人於95年10 月4日固曾對系爭房屋先為假扣押，惟業於同年11月10日即予撤銷，故證人甲○○於本院復證稱：被上訴人第二次匯入之300 萬元係為撤銷銀行所為假扣押執行之用云云，顯非實在，自不可取。
㈣依上訴人所自承：「乾元公司95年11月21日申請書所載，償還新台幣22,000,000元即是放款帳務資料（帳號000000000000 0號）95年11月20日新台幣22,000,000元，95年12月12日申請書償還新台幣24,000,000元，即是放款帳務資料95年12月6日新台幣12,000,000元，同日新台幣1,660,000元，及95年12月7日的款項。95年12月19日申請書償還新台幣32,000,000元，為放款帳務95年12月14 日新台幣32,000,000元，95年12月26日申請書償還，即為放款帳務同日新台幣20,160,000元，96年1月15日申請書為96年1月8 日放款帳務所示新台幣5,000,000元金額」等語（見原審卷第97 頁以下），及觀諸兩造不爭執之乾元公司申請書及上訴人放款帳務資料查詢單，可認上訴人據以同意訴外人即借款人乾元公司出具申請書辦理塗銷抵押權設定登記之各該清償金額，與乾元公司於95年11月7日自上訴人台南分行0000000000000號存款帳戶轉存300萬元入其公司設於上訴人銀行帳號0000000000000號放款帳戶，及乾元公司於95年11月23日自上訴人台南分行0000000000000號存款帳戶轉存300萬元入其公司設於上訴人銀行帳號0000000000000 號放款帳戶之金額無涉。此從上訴人於原審復稱：「當時上訴人與乾元公司協商如上訴人撤銷對乾元公司土融、建融所興建房屋及其坐落土地的假扣押，乾元公司必須清償新台幣3,000,000元，而乾元公司在95年11月7日存入新台幣3,000,000 元，即是作為上訴人撤銷假扣押的條件成就，事後上訴人依約分五批撤銷假扣押執行，又乾元公司95年11月23日存入的新台幣3,000,000 元上訴人公司將之部分作為繳息，墊付地價稅、契稅、本金，如95年12月 6日利息，95年12月7 日利息，95年12月14日利息（包含土地融資及建築融資兩筆貸款的利息），95年12月26日利息，95年12月7日轉出新台幣61,000元為代書費用，95年12月7日還本新台幣296,434元，95年12月26日是轉出新台幣2,160,000元還本」等情（見前揭日言詞辯論筆錄），益見乾元公司於95年11月23 日自上訴人台南分行0000000000000號存款帳戶轉存300萬元入其公司設於上訴人銀行帳號0000000000000號放款帳戶之款項，與上訴人提出乾元公司用以申請塗銷25件不動產抵押權事宜之清償金額無關。
㈤上訴人雖辯稱塗銷抵押權有一定之辦理程序，被上訴人與上訴人員工甲○○個別達成塗銷抵押登記協議，違反常情，更有違上訴人塗銷抵押房地之作業通則云云，然依上開證人甲○○、丁○○等人之證詞互核，足認被上訴人主張上訴人之襄理甲○○同意證人丁○○代伊向上訴人提出只要再清償300 萬元，上訴人即予塗銷系爭房地之抵押權設定登記乙情，乃屬可信，且同時乾元公司建造之房屋既經上訴人予以假扣押在案，上訴人為確保債權獲得清償，當被上訴人提出再支付300 萬元，上訴人則同意塗銷系爭房地抵押權，經甲○○允諾，亦合乎常情；而上訴人稱縱有約定，亦須清償400 萬元始可塗銷系爭房地抵押權登記，惟查當乾元公司於95年11月初向上訴人表示房屋已有部分售出，欲申請塗銷抵押權，上訴人表示原則上首批每一分戶須清償400萬至440萬元（依面積而異），才可申請塗銷抵押權登記，此為兩造所不爭，並有上訴人提出之申請書及簽呈等影本在卷足按（見本院卷31 頁以下），而被上訴人早於95年11月2日即交付票面金額295萬元之支票予乾元公司，並已於同年月7日入帳，觀其時間點被上訴人亦屬首批購買分戶之一，今被上訴人前後共計清償595萬元，顯已超過每戶須清償400至440 萬元之可申請塗銷抵押權登記之門檻，而甲○○於本院所稱之須清償 400萬元始可塗銷系爭房地抵押權之表示，應係原則上每一分戶須清償之最低限度400萬元，並非被上訴人須再清償400 萬
元才可申請塗銷之意。因而上訴人台南分公司襄理甲○○於確保公司債權獲得滿足，且被上訴人清償金額顯逾塗銷抵押權登記之最低門檻之情形下，允諾被上訴人再匯入300 萬元即予塗銷系爭房地抵押權登記一事，應屬信而有徵。否則，被上訴人何須隨即存入300萬元於乾元公司於上訴人之銀行
帳戶內；從而，上訴人辯稱甲○○並未與丁○○達成約定，為不可採。
㈥被上訴人既依兩造之約定，於95年11月20日交付票面金額300 萬元支票予證人丁○○，丁○○於同日存入乾元公司帳戶，該支票於95年11月23日兌現，乾元公司於同日即填具取款憑條將300 萬元轉存入其公司設於上訴人銀行之放款帳戶，經上訴人作為乾元公司清償借款利息、本金及墊付代書費用、地價稅、契稅等費用之用，已如前述，則上訴人依兩造約定，自應履行塗銷系爭房地之抵押權設定登記之義務。縱上訴人事後因訴外人乾元公司廠商太固公司假扣押乾元公司財產事件，而發現若塗銷被上訴人所有之系爭房地之抵押權設定登記，乾元公司借款債務之其餘擔保品可能不足使上訴人之債權獲得足額清償，惟上訴人既已對被上訴人承諾在先，且被上訴人亦已依約履行，則本於誠信原則，自無再以上開事由而諉卸其已同意塗銷系爭房地抵押權設定登記之理。
㈦另上訴人於上訴後始提出：「甲○○僅為上訴人銀行行員，且本件融資抵押貸款塗銷有一定之辦理程序（尤須由乾元公司提出塗銷房地申請），甲○○根本無權與個別承買戶協議塗銷抵押權登記情事，甚融資貸款之債務人及設定義務人皆為建商乾元公司，95年11月間系爭房地之所有權人亦非被上訴人，甲○○要無權利、亦無可能與被上訴人協議塗銷抵押登記情事；再退萬步言，縱有協議之情，基於債權契約之相對性，其效力僅及於甲○○與丁○○間，另甲○○未經授權所為之協議，亦無法對上訴人發生效力。」之主張；經按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限」、「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之」民事訴訟法第四百四十七條第一項、第三項分別定有明文。其立法理由為：「現行民事訴訟法採修正之續審制，因失權效果之規定仍不明確，猶無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審始行提出新攻擊或防禦方法，不但對他造當事人造成突襲，浪費時間、勞力及費用，亦浪費司法資源，造成第一審法院虛級化，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度。為改正此項缺點，建立迅速而有效之訴訟制度，乃修正民事訴訟法第四四七條規定，原則上於第二審訴訟程序，禁止當事人提出新攻擊或防禦方法。」；查甲○○為上訴人於原審委任訴訟代理人，且為系爭房地設定抵押、核撥貸款及貸款人清償後辦理塗銷抵押權登記之承辦人，此有委任狀正本一紙附卷足憑（見原審卷第50 之1頁），並為證人甲○○到庭證實，是甲○○既為系爭協議之當事人，其允諾塗銷系爭房地抵押權之行為是否係在上訴人之授權範圍，乃知之甚詳，惟甲○○於原審審理中，並未就是否經上訴人授權而有塗銷系爭房地抵押權之權限，此一重要足以影響判決結果之防禦方法為爭執，而上訴人其他訴訟代理人亦未執此併為爭執，而遲至上訴後，始爭執甲○○始終未獲得上訴人之授權，其縱曾與丁○○達成塗銷系爭房地抵押權之協議，亦屬無權代理。查甲○○是否受上訴人之授權此一事實於被上訴人起訴前即已存在，上訴人遲未提出乃屬可歸責於己，並非原審有違背法令之情形，是否授權之事實既未曾於原審提出，即無從為補充，從而上訴人並無民事訴訟法第四百四十七條第一項但書所列：「1.因第一審法院違背法令致未能提出者；2.事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者；3.對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者；4.事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者；5.其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者；6.如不許提出顯失公平者」各款情形，上訴人逾時提出此一新攻擊防禦方法，依上開規定，本院即無須予以斟酌。
㈧又按「談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力。」（最高法院94年度台上字第2001號判決意旨參照），本件上訴人雖辯稱系爭錄音譯文為竊錄所為，應無證據能力，然揆諸前揭判決意旨，上訴人於原審既未否認該錄音譯文內容為真正，且該談話錄音譯文，經探求其譯文內容結果非屬隱私性之對話，純係雙方單純之會談，上訴人台南分公司經理盧濟強、襄理甲○○等人之陳述亦出於自由意思任意為之，無受不當誘導或有截取片段之情事，對話內容又涉及被上訴人之權利甚鉅，若未錄音存證，將來有不能舉證之虞，足認被上訴人所為之錄音係出於防衛權利而未逾社會相當性之手段，所顯示之錄音內容，應可憑信，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力。因此，上訴人抗辯該錄音譯文為竊錄所得，無證據能力，為不足採，自應由本院本於自由心證判斷，併予敘明。
㈨上訴人又以：被上訴人繳付買賣價款，係履行買賣契約之給付價金義務，上訴人就乾元公司存款帳戶取償，係本於上訴人與乾元公司間之借貸契約而為，乾元公司之存款來源並非上訴人所能置喙，上開二者之法律關係與訴求對象各別，不應混為一談；且被上訴人辛○○係於95年12月5 日方被指定為系爭房地之登記名義人，系爭房地買賣契約之當事人根本非被上訴人，則95年11月20日（系爭房地移轉登記前）被上訴人豈有可能委任丁○○出面洽談塗銷抵押登記情事云云置辯；惟查：被上訴人為確保其取得之系爭房地產權清楚，乃請丁○○向上訴人提出只要被上訴人再清償300 萬元，上訴人即予塗銷系爭不動產之抵押權設定登記之要約，既經上訴人為承諾之意思表示，則兩造間已成立一債之關係。嗣被上訴人於95年11月 20日交付票面金額300萬元之支票經存入乾元公司帳戶後，已於95年11月23日兌現，乾元公司又於同日轉存入其公司設於上訴人銀行之放款帳戶，而證人丁○○亦證述：其告知上訴人台南分行甲○○襄理被上訴人已經交付款項，甲○○襄理表示俟支票兌現後，上訴人會將被上訴人所有之系爭房地抵押權塗銷等語明確，足見被上訴人所給付之300 萬元，不僅係為買受人履行買賣契約之價金給付義務，亦係為履行其與上訴人間前揭約定之契約義務。又丁○○確係受被上訴人之託而與上訴人台南分行之襄理甲○○談成如何塗銷系爭房地之抵押權登記之協議，業如前述，而被上訴人與系爭房屋買受人曾吉禎又係夫妻關係，且為房屋所有權登記名義人，則被上訴人雖非該房屋之買受人，惟依情理，被上訴人豈會置身事外，而未事先與聞系爭房屋之買賣情事，是故，上訴人前揭所辯，均非足採。
㈩上訴人再辯稱：本件乾元公司融資抵押貸款塗銷方式，係由乾元公司清償部分借款後，由乾元公司提出申請書指定欲塗銷之房地，向上訴人為塗銷抵押權登記之申請，嗣經上訴人審核無誤後辦理塗銷事宜。是乾元公司早已知悉欲塗銷抵押權登記，必須由其提出申請，則其於95年11月間向上訴人繳納用以撤銷假扣押之兩筆300 萬元，並未於同月間（或之後）向上訴人提出塗銷系爭房地抵押權之申請，甚將該600 萬元款項用以清償95年11月21日及之後他筆房地之塗銷抵押金額，顯然乾元公司將被上訴人繳納之買賣價金（295萬、300萬元），並未向上訴人申請塗銷系爭房地之抵押權登記，且挪用他處，致事後已不足清償塗銷一戶須達400 萬元以上之債務金額，此情應係乾元公司指定抵充債務之結果，與上訴人並無關云云；惟查被上訴人第二次所存入乾元公司設於上訴人台南分行放款帳戶300萬元，與上訴人用於申請塗銷其
他購買戶之房屋抵押權登記，並無關連，業如前述，上訴人指稱該款項遭乾元公司移作他用，顯非事實；又乾元公司何以未循提出申請書方式向上訴人申請塗銷系爭房地之抵押權登記，經本院依職權傳喚乾元公司實際負責人己○○到庭，因其住所遷移而傳喚無著，有經郵局退回之通知書附卷足按。惟此並不影響本院就兩造間已達成塗銷系爭房地之抵押權登記協議之認定，又此一協議係債之關係，亦不以成立書面為生效要件，縱乾元公司未代被上訴人提出書面申請，亦不影響兩造間之所為協議關係之有效成立，上訴人上開主張，亦非可採。
六、綜上所述，被上訴人主張伊與上訴人業就系爭房地之抵押權登記達成伊再給付300萬元，上訴人即予塗銷系爭房地抵押
權之約定，自非無據。上訴人所辯，為不足採。從而被上訴人本於兩造之協議（契約關係）請求上訴人塗銷系爭房地之抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人勝訴之判決，於法並無不合；上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　 6　　日民事第三庭　審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　 7　　日書記官 謝淑玉
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。