臺灣高等法院 臺南分院96年度上易字第280號

• 裁判案由: 請求交還承租占有
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 07 月 15 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　96年度上易字第280號
上　訴　人　壬○○
訴訟代理人　賴鴻鳴　律師
黃俊達　律師
莊信泰　律師
被　上訴人　庚○○
訴訟代理人　乙○○
蘇明道　律師
被　上訴人　宏偉綜合有限公司
臺南市○區○○街313號1樓
法定代理人　甲○○
被　上訴人　丁○○（鄭朝順之承受訴訟人）
戊○○（鄭朝順之承受訴訟人）
丙○○（鄭朝順之承受訴訟人）
己○○（鄭朝順之承受訴訟人）
上列當事人間請求交還承租占有事件，上訴人對於中華民國96年10月25日台灣台南地方法院95年度訴字第856號第一審判決提起
上訴，本院於97年7月1日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人宏偉綜合有限公司應將坐落台南縣學甲鎮○○○段170-125地號、面積9,479平方公尺，同段170-20地號、面積9,719平方公尺，及同段170-123地號、面積9,698平方公尺土地，均回復魚塭原狀交還上訴人
承租占有。㈢被上訴人庚○○應將坐落台南縣學甲鎮○○○段170-116號、面積2萬2,605平方公尺土地回復魚塭原狀，
交還上訴人承租占有。㈣被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、己○○應將坐落台南縣學甲鎮○○段170-255地號、面積9,857平方公尺回復魚塭原狀，交還上訴人承租占有。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈥願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴人與謝銀王、謝燦輝並非居於同一地址，又法院文書繁雜，謝銀王2人固可能知悉不動產遭查封，但對文書內容難
期瞭解，遑論行使權利，更難期待渠等會通知上訴人。
㈡上訴人與謝銀王之租約確實記載租賃面積約3公頃，與本件
系爭19筆土地總面積相當，可知確是漏寫部分地號。原審因此遽認租約不存在，當非妥適。
㈢又謝銀王年紀已大，簽約時間已久，故其回答不記得有無簽名、生活費等問題，並無可疑。然租金是年年值得期待之一筆錢，記得並無可疑之處。
㈣按1公頃等於1.03甲，1甲等於0.997公頃，二者在數量上相
當接近，於土地價值不高之農業區，往往略以甲來代替公頃。是租約寫1公頃新台幣（下同）5,000元、謝銀王稱1甲5,000元，二者並無相互扞格。
㈤銀王牧場在民國（下同）82年以前土地屬於上訴人所有，82年才賣給謝燦輝並向其承租，是於簽定租約前也是由上訴人使用（72年到82年以所有權人地位使用，82年到87年基於承租人地位使用）。只是期間已到，故再另打契約。
㈥銀王牧場直至目前為止仍與國立高雄餐旅技術學院合作研發相關畜牧產品，可資證明系爭農地有供農用。被上訴人雖以94年4月15日照片作為未供農用之根據，但查，系爭土地曾
受風災，牧場屋頂當時確有因颱風受災而破洞，但農牧業仍繼續並未停止。被上訴人提出之照片應是風損後所照，不足為證。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出剪報、送貨單、收據、照片等影本各乙份為證，及聲請傳訊證人辛○○到庭。
乙、被上訴人庚○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠原審依職權調閱原審93年度執字第20076號、93年度執字第20077號民事執行卷宗發現，原審就上開強制執行事件，曾分別先後寄送系爭土地不動產鑑定函、陳述底價通知書、拍賣公告予訴外人謝銀王、謝燦輝，亦均由同居人謝翁秀桂（即訴外人謝燦輝之配偶，訴外人謝銀王之媳婦）代為收受，此有送達證書附於上開執行卷宗可稽。又系爭土地拍賣公告備註欄亦分別載有：「．．．嗣債權人代理人具狀陳稱：漁塭皆為債務人謝銀王所養殖等語，應買人應自行查證，拍定後俟當期漁獲捕撈後按上開占有現況點交。」、「．．．查封時，查封之土地均為漁塭，另債權人代理人稱：漁塭已斷電，現無養殖等語，應買人應自行查證，拍定後編號1至4土地按上開現況點交。」等語，而上開拍賣公告所註記系爭土地點交，乃依據債權人陳報使用現況之內容所為之記述，並送達予債務人即訴外人謝銀王、謝燦輝，以提醒債務人系爭土地將於拍定後點交予拍定人。然訴外人謝銀王、謝燦輝分別收受上開強制執行事件法院送達文書，並未向原審陳報其與上訴人間就系爭土地有何耕地租賃關係存在。衡諸上訴人與訴外人謝銀王、謝燦輝間係屬父子、兄弟血緣關係，若上訴人與訴外人謝銀王、謝燦輝間就系爭土地有耕地租賃關係存在，以上訴人與訴外人謝銀王、謝燦輝血親關係，及系爭土地受強制執行期間，上訴人與訴外人謝銀王、謝燦輝住居處所亦相近（依上訴人及訴外人謝銀王、謝燦輝於93年度執字第20076號、93年度執字第20077號民事執行之94年3月28日
異議狀記載上訴人住台南縣學甲鎮達明里山寮1-2號，訴外
人謝銀王、謝燦輝均住台南縣學甲鎮達明里山寮10號），殊無將影響上訴人繼續使用收益之拍賣條件點交乙節，告知上訴人之理？而上訴人於系爭土地歷經拍賣程序期間，均未向原審執行處聲明異議，殆系爭土地分別於93年11月30日、同年12月14日拍賣期日，因無人投標，經債權人到場並聲明以該次拍賣之最低價額承受拍定後，點交系爭土地前，上訴人始與訴外人謝銀王、謝燦輝共同於94年3月28日具狀主張渠
等就系爭土地存有租賃關係而聲明異議，顯與常情相悖，是上訴人與訴外人謝銀王、謝燦輝間是否存有租賃關係，顯非無疑。
㈡又上訴人就其主張，固另提系爭土地租賃契約書2紙、畜牧
場登記證書1紙以為佐證。惟查，依上訴人所提出其與訴外
人謝銀王之土地租賃契約書，就有關租賃土地地號、面積及租金計算方式，依該土地租賃契約書記載：「出租人謝銀王將土地學甲鎮○○○段170-20、120、121、122、123、124
、125、126、135、136等面積約三公頃，租金每年每公頃新台幣伍仟元整，總共每年租金新台幣壹萬伍仟元整。…」等語，是依上開土地租賃契約書文義記載，上訴人與訴外人謝銀王所簽訂土地租賃契約，租賃之標的亦僅為台南縣學甲鎮○○○段170-20、170-120、170-121、170-122、170-123、170-124、170-125、170-126、170-135、170-136地號等10
筆土地，與上訴人主張向訴外人謝銀王承租台南縣學甲鎮○○○段170-20、170-120、170-121、170-122、170-123、170-124、170-125、170-126、170-135、170-136、170-138、170-139、170-140、170-141、170-142、170-143、170-144、170-146、170-147地號等19筆土地，二者顯然相違。上訴人雖主張系爭租約包含台南縣學甲鎮○○○段170-138、170-139、170-140、170-141、170-142、170-143、170-144、170-146、170-147地號土地，僅於土地租賃契約漏載，但依
總面積計載3公頃仍屬相符云云，然查上開土地均為訴外人
謝銀王所有，且依上訴人之主張其自72年即承租使用，則以渠等使用系爭土地期日久遠，且租賃標的為租賃契約內容之重要事項，實無漏列記載之可能。又未記載於土地租賃契約之土地又高達9筆，是依土地租賃契約記載內容，與上訴人
所述之主張顯不一致，渠等間是否存有租賃關係，殊值推敲。又原審審理時將土地租賃契約書提示予訴外人謝銀王，其於96年9月10日審理時證稱：「（問：該契約書否你簽名蓋
章？）是我自己親蓋的。我同意將土地租給他使用。」；嗣於同年10月11日改證稱：「是我蓋印章的，名字是不是我簽的我已經不記得了。．．．他給我租金是應該的，租金是1
甲1年5,000元，我共租給上訴人大約3甲左右，共給我1萬5,000元左右，上訴人是拿現金給我的，大約是過年前後的時
候給我的，他拿錢到我家給我。（問：租賃期間？）我要租到什麼時候也不記得了，契約書要租到什麼時候有看到，租期多久想不起來。．．．（問：過年期間你兒壬○○給你租金之外是否有無給你其他紅包或生活費用？）我不記得了。」等語，訴外人謝銀王對於系爭土地租賃契約是否為親簽及租賃期間等重要事項，均為不記憶之陳述，甚至於過年期間其子壬○○（即上訴人）是否給予紅包或生活費用之日常生活狀態，亦陳稱不記得，卻能證述上訴人於過年前後以現金支付租金云云，實屬可議。又上訴人主張承租系爭土地，用以經營銀王農牧場云云，然查，依上訴人提出之畜牧場登記證書記載，其場址僅登記有：台南縣學甲鎮○○○段170-118地號土地，面積亦僅為上開地號土地之總面積9,079平方公尺，並未記載上訴人主張承租系爭土地所有地號。再者，依上訴人於93年度執字第20076號、93年度執字第20077號民事執行程序中94年3月28日聲明異議狀所附之台灣省政府農林
廳72年8月26日72農畜字第6684號函所載，銀王農牧場係於72年間核准登記為生產牧場，然台南縣學甲鎮○○○段170-118地號土地係訴外人謝燦輝於82年間因買賣原因始登記為所其所有，此有台南縣學甲鎮○○○段170-118地號土地登記
謄本1紙附於93年度執字第20077號執行卷宗可按，是於82年以前，上訴人自無從向訴外人謝燦輝承租使用，惟證人謝燦輝於原審審理時仍證稱：「（問：這個契約書之前，土地由誰使用？）也是壬○○使用，只是時間到了，所以再另外打契約。這個租金我們並無另外報稅收。87年特別打這個契約的目的我不清楚，這是壬○○自己要求的。」等語，顯見上訴人之主張、證人之證述，與土地租賃契約書、畜牧場登記證內容迥然有異，足徵上開土地租賃契約書2紙並非真實，
應係事後為脫免點交所為，堪以認定。
㈢再查，上訴人主張於台南縣學甲鎮○○○段170-146地號及
台南縣學甲鎮達明里瓦寮22-12號農場設有電錶3只，均上訴人支付電費等情，並提出電費收據2紙為證，惟查，上訴人
於原審96年9月10日審理時自承：系爭土地之魚塭用電，因
屬於農業用地，每月繳納一次，三個電錶總計電費每月約5
萬元不等云云，然依上訴人所提出之電費收據94年1月份電
費84元、同年2月份電費275元，覆參酌上訴人於93年度執字第20077號強制執行事件於94年3月28日具狀聲明異議檢附其中收件人為上訴人之電費收據2紙所示，94年3月份電費分別為275元、84元，與上訴人所稱經營銀王牧場所需用電相去
距遠。復參酌上訴人分別於93年度執字第20076號、20077號強制執行事件聲明異議後，經執行法院就上訴人聲明異議事項通知債權人表示意見，經債權人前往系爭土地查看結果，系爭土地並無上訴人所稱養殖魚、蝦及鴨子，且系爭土地上之未保存登記建物均已殘破不全，並拍攝照片數紙等情，此有債權人之陳報狀及照片在上開執行卷宗可稽，依照片所示系爭土地確無放牧鴨子，且系爭土地上之未保存登記建物之屋頂、牆垣有嚴重破損，顯棄置未使用已久，足證上訴人並未於系爭土地上漁牧耕作。再者，系爭土地於執行查封時，業經原審執行處將查封公告標示於系爭土地現場，上訴人如確有於系爭土地上從事漁牧養殖，應可知悉系爭土地業已強制執行，惟自93年7月間起至同年11、12月間拍定前，系爭
土地之原所有權人即訴外人謝銀王、謝燦輝及上訴人，均未就系爭土地有耕地租賃乙事有所主張，益證上訴人並未於系爭土地上漁牧耕作，自難認上訴人與訴外人謝銀王、謝燦輝確有長達25年之租賃契約存在。
㈣按一般漁塭養殖每公頃約需一馬力或二馬力水車4-6台及注
、排水抽水機，平均每月每台水車電費約1,500-2,000元，
然依上訴人所提出之電費收據94年1月份電費84元、同年2月份電費275元，復參酌上訴人於93年度執字第20077號強制執行事件於94年3月28日具狀聲明異議檢附其中收件人為上訴
人之電費收據2紙所示，94年3月份電費分別為275元、84元
，與證人辛○○所證稱魚塭有養魚所需用電相去甚遠，益見證人辛○○之證述顯具有瑕疵。又證人辛○○縱然曾於92年夏天起至94年4月間受僱於上訴人在系爭土地上宰殺鴨隻（
被上訴人否認之），充其量僅能證明上訴人於92年至94年間在系爭土地上有從事殺鴨工作，惟上訴人占有系爭土地之原因不一而足，或由訴外人謝銀王、謝燦輝無償提供系爭土地，或因上訴人無權占有，或因上訴人為其管理系爭土地，尚不得以證人辛○○曾於92年至94年間受僱於上訴人在系爭土地上宰殺鴨隻，遽予推斷上訴人與訴外人謝銀王、謝燦輝當然於87年4月30日分別訂立期限長達25年之租賃契約。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、被上訴人宏偉綜合有限公司、丁○○、戊○○、丙○○、己○○等5人經本院合法通知均未於言詞辯論期日到庭，亦未
提出書狀為任何主張。
丁、本院依職權調閱台灣台南地方法院93年度執字第20076、20077號強制執行卷宗全卷（共3宗），並依上訴人聲請傳訊證
人辛○○。
理 由
甲、程序方面：
一、按「出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴；經調解、調處成立者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會給予書面證明。」，耕地三七五減租條例第26條固有明文。惟上開條文之調解、調處，以出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時為限，若本無租賃關係之存在，即無該條之適用。又「遭鄉鎮（區）公所拒絕調解，自非調解不成立，與耕地三七五減租條例第26條第1項所謂『調解不成立』者，應由直轄市或縣（市）
政府耕地租佃委員會調處」之要件不合（最高法院86年度台上字第1401號判決參照）。
二、茲查兩造間對於系爭土地發生返還承租占有之爭議，上訴人於94年5月3日向臺南縣學甲鎮公所耕地租佃委員會聲請調解，經臺南縣學甲鎮公所以94年5月5日所民字第0940005138號函覆稱：「台端94年5月3日申請函敬悉；緣所附土地租賃契約，尚非據『三七五減租條例』第六條及『台灣省耕地租約登記辦法』所訂立之書面契約，因非屬耕地租佃委員會調解之對象，建請依其他管道謀求貴業佃紛爭之調和。」等語，此有上訴人提出之台南縣學甲鎮公所94年5月5日所民字第0940005138號函乙紙在卷可按。上訴人因本件糾紛，已向臺南縣學甲鎮租佃委員會聲請調解，經臺南縣學甲鎮公所以兩造紛爭非屬該耕地租佃委員會調解之對象，拒絕調解，上訴人逕向原審法院提起本件訴訟，尚無不合。
三、被上訴人宏偉綜合有限公司、丁○○、戊○○、丙○○、己○○等5人經本院合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論
期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上
訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：坐落台南縣學甲鎮○○○段170之20地號
（合併170之120、170之121地號、170之122地號、170之139地號、170之140地號、170之141地號、170之142地號、170
之143地號）、170之123地號（合併170之124地號、70之138地號、170之144地號）、170之125地號（合併170之126地號、170之135地號、170之136地號、170之146地號、170之147地）等19筆土地（下稱系爭土地），原係訴外人謝銀王所有，經訴外人錢秋李聲請原審法院拍賣後，由訴外人錢李秋承受取得，嗣於95年4月20日移轉由被上訴人宏偉綜合有限公
司名義；另台南縣學甲鎮○○○段土地170之116地號（合併170之117地號、170之118地號、170之119地號）、170之255地號、170-256地號7筆土地，係訴外人謝燦輝所有，經訴外人鄭朝順聲請拍賣嗣後承受取得所有權在案，復於94年10月4日部分移轉所有權予被上訴人庚○○。系爭土地前所有人
謝銀王及謝燦輝，曾於87年4月30日，將系爭土地出租與上
訴人養魚及養牧鴨子，租賃期間均自87年5月30日至112年5
月30日止共25年，向謝銀王承租部分，租金每年1萬5,000元，向謝燦輝承租部分則每年1萬6,500元，租賃關係從未間斷。在系爭土地拍賣及查封時，上訴人曾向執行法院陳報有租賃關係，因此系爭土地拍賣後，應依租賃關係之現狀點交，詎執行債權人錢秋李（債務人謝銀王）、鄭朝順（債務人謝燦輝），竟於法院依現狀點交後，利用訴外人乙○○於94年6月24日，僱用工人以暴力私自毀壞地上養牧設施，將上訴
人合法之承租占有侵奪，並分別將土地讓與被上訴人宏偉綜合有限公司、被上訴人庚○○等，鄭朝順則保留部分土地（已死亡，由被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、己○○為限定繼承），為此依租賃契約關係及保護占有規定提起本訴，請求被上訴人交還上訴人承租占有使用云云。（原審為上訴人敗訴之判決）
二、被上訴人庚○○則以：上訴人提出之土地租賃契約書所載承租土地之筆數，與上訴人起訴時之主張不同，若上訴人確有承租，應對承租之土地地號知之甚明，殊無疏漏可能，上訴人此舉明顯悖於常情。又依原審證人謝銀王之證詞含混不清，其中租賃期間乃土地租約之重要事項，伊竟稱不記得，此亦與常情有違，其陳述尚難遽為上訴人有利之認定。系爭土地於執行查封時，業經執行法院將查封公告貼示於現場，上訴人如占有系爭土地，應可知悉土地已經強制執行。惟自93年7月13日查封時起至上訴人於94年3月28日聲明異議時止，均未見上訴人或訴外人謝銀王、謝燦輝提及系爭土地有租賃之事，益證上訴人並無占有之事實。系爭土地上之建物，原有屋頂、牆垣之鐵皮均嚴重剝落、破損，且大部分之屋頂僅殘存鋼骨鐵架，已不足以遮風避雨。其建物內部並堆置散落之廢棄物，不適於人之起居，難認上訴人有占有系爭土地之事實。被上訴人等現並非系爭土地之所有權人，其訴請交付系爭土地，顯無理由云云，資為抗辯。被上訴人宏偉綜合有限公司、丁○○、戊○○、丙○○、己○○等5人則均未於
言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、上訴人主張：
㈠訴外人即執行債權人錢秋李以本院89南院鵬執源字第10624
號債權憑證，及被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、己○○之被繼承人鄭朝順以本院89南院鵬執源字第17596號債權憑
證，分別聲請原執行法院強制執行訴外人謝銀王所有之坐落台南縣學甲鎮○○○段土地170之20、170之120、170之121
、170之122、170之123、170之124、170之125、170之126、170之135、170之136、170之138、170之139、170之140、170之141、170之142、170之143、170之144、170之146、170
之147地號等19筆土地，及訴外人謝燦輝所有之坐落台南縣
學甲鎮○○○段土地170之116、170之117、170之118、170
之119、170之127、170之134、170之148地號（其中後3筆土地係拍賣應有部分）等7筆土地，分別經原執行法院93年度
執字第20076號、93年度執字第20077號受理執行在案。查上開土地之使用分區皆為「一般農業區養殖用地」，於台南縣學甲鎮公所並無三七五租約之登記。嗣於原執行法院進行現場查封時，其使用狀況均為魚塭，並經執行債權人錢秋李、鄭朝順分別陳報上開不動產（魚塭）皆各為訴外人即執行債務人謝銀王、謝燦輝所有。嗣經原執行法院查封拍賣結果，因無人應買，分別由執行債權人錢秋李、鄭朝順承受而取得所有權。
㈡其中訴外人錢秋李於承受取得系爭170之20地號等19筆土地
之所有權後，嗣於95年4月20日移轉所有權登記予被上訴人
宏偉綜合有限公司，並將系爭170之120、170之121、170之122、170之139、170之140、170之141、170之142、170之143地號等土地合併於同段170之20地號土地；及將同段170之124、170之138、170之144地號等土地合併於同段170之123地
號土地；及將同段170之126、170之135、170之136、170之146、170之147地號等土地合併於同段170之125地號土地。
㈢另訴外人鄭朝順於承受取得系爭同段170之116地號等7筆土
地之所有權後，亦於94年10月4日分別移轉所有權予被上訴
人庚○○及訴外人陳文郁。其中被上訴人庚○○所有台南縣學甲鎮○○○段土地170之116地號土地，係合併自同段170
之117、170之118、170之119地號土地；另訴外人鄭朝順所
有之同段170之255地號則係合併自同段170之256地號（分割自170之134地號）、170之257地號（分割自170之127地號），及分割自170之148地號土地。
㈣以上各情，有訴外人即執行債權人錢秋李、鄭朝順提出之上開執行名義、系爭各地號土地登記謄本及原執行法院現場查封筆錄、拍賣不動產筆錄等各乙份分別附於原審93年度執字第20076號、93年度執字第20077號執行卷及原審卷可稽，復為兩造所不爭（原審卷第12頁至第19頁、第108頁），並經
本院依職權調閱原執行法院93年度執字第20076號、93年度
執字第20077號執行卷宗查核無訛，上訴人上開事實之主張
，堪信真實。
四、本件應審究之爭點，在於「上訴人主張之經合併後系爭宅子港段170之20、170之123、170之125、170之116、170之255
地號等5筆土地，起訴後被上訴人已移轉為第三人所有？被
上訴人有無實施訴訟之權能？」、「上訴人主張伊與原所有權人謝銀王、謝燦輝間就系爭土地訂有租賃契約乙節是否真正？上訴人得否請求被上訴人返還系爭土地？」，爰分述如下：
㈠上訴人主張之經合併後系爭宅子港段170之20、170之123、170之125、170之116、170之255地號等5筆土地，起訴後被上訴人已移轉為第三人所有？被上訴人有無實施訴訟之權能？經查：
⒈上訴人主張系爭合併後之系爭宅子港段170之20、170之123
、170之125地號等3筆土地，前經訴外人錢秋李移轉所有權
予被上訴人宏偉綜合有限公司，另合併後之同段170之116地號土地則經訴外人鄭朝順於生前移轉所有權予被上訴人庚○○，業如上述。惟上開5筆土地係於上訴人提起本訴（起訴
日期：95年6月20日）之後，再經移轉予第三人所有，其中
系爭170之116、170之255地號土地分別於96年2月5日、96年8月28日以買賣為由，均移轉登記予第三人葉哲維所有；另
系爭170之125、170之123、170之20地號土地則係於96年5月24日亦以買賣為由，移轉登記予第三人葉勝謙所有，此有上訴人提出之系爭土地登記謄本各乙份在卷可稽（原審卷第214頁至第223頁），被上訴人庚○○主張伊等已非系爭土地之所有權人，固堪信真正。
⒉惟「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。」，民事訴訟法第254條第1項前段亦有明文。查上訴人於提起本訴時，係以系爭土地當時之所有權人（即被上訴人等）為對造當事人，被上訴人等嗣將系爭土地移轉予第三人所有，基於當事人恆定原則之規定，系爭土地於起訴後移轉予第三人，對於本件訴訟並無影響，被上訴人仍有實施訴訟之權能。
㈡上訴人主張伊與原所有權人謝銀王、謝燦輝間就系爭土地訂有租賃契約是否真正？上訴人訴請被上訴人返還系爭土地，有無理由？經查：
⒈上訴人主張伊與訴外人謝銀王、謝燦輝就系爭土地訂有耕地租約，該租賃契約對於嗣後受讓人之被上訴人仍繼續有效云云，但為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277條關於舉證
責任分配原則之規定，自應由上訴人就此有利於己之主張（租賃關係存在）負舉證責任。
⒉經查，執行法院於強制執行事件（93年度執字第20076號、93年度執字第20077號），曾分別先後寄送系爭土地不動產鑑定函、陳述底價通知書、拍賣公告予訴外人謝銀王、謝燦輝，均由渠等共居之第三人謝翁秀桂（即訴外人謝燦輝之配偶，訴外人謝銀王之媳婦）代為收受，此有送達證書附於上開執行卷宗可稽。系爭土地拍賣公告備註欄，載有：「．．嗣債權人代理人具狀陳稱：漁塭皆為債務人謝銀王所養殖等語，應買人應自行查證，拍定後俟當期漁獲捕撈後按上開占有現況點交。」、「．．查封時，查封之土地均為漁塭，另債權人代理人稱：漁塭已斷電，現無養殖等語，應買人應自行查證，拍定後編號1至4土地按上開現況點交。」等語，以提醒系爭土地將於拍定後點交予拍定人。再者，系爭土地於93年7月13日查封至債權人於同年11、12月間承受前止，系爭
土地原所有權人即訴外人謝銀王執行查封時，民事執行處已將查封公告標示於系爭土地現場，倘上訴人確有租賃系爭土地上從事漁牧養殖，衡情應已知悉系爭土地業已進行強制執行程序，倘伊承租系爭土地之權益受有損害，依法應為法律上之主張。惟自執行法院於93年7月13日查封系爭土地迄至
執行債權人於同年11、12月間承受前為止，系爭土地原所有權人謝銀王、謝燦輝及上訴人，均未就系爭土地有租賃關係向原審執行處有所主張，此與常情不符，難認上訴人與訴外人謝銀王、謝燦輝間確有租賃關係之存在，上訴人訴請被上訴人返還土地，並無理由。
⒊上訴人雖辯稱「其與訴外人謝銀王、謝燦輝並非居住於同一地址，而訴外人謝銀王、謝燦輝知識無多，難以理解原執行法院之文書真意進而告知上訴人」云云。惟查，上訴人向執行法院聲明異議之際，曾提出電費收據影本3紙為證明，依
上訴人提出之電費收據，其中94年3月份通知繳費單之收件
人為上訴人壬○○，其送達地址則為「學甲鎮達明里山寮10號」，此與執行法院送達訴外人謝銀王、謝燦輝之地址相同，有上訴人提出之電費收據影本各乙份附於執行卷⑵可按。足見上訴人雖未與訴外人謝銀王、謝燦輝同居一處，惟渠等既為父子、兄弟，關係至深，而上訴人於執行期間之住居處所亦與謝銀王、謝燦輝相鄰不遠（依上訴人於原執行法院93年度執字第20076號、93年度執字第20077號事件提出之94年3月28日異議狀記載，上訴人之住址為台南縣學甲鎮達明里
山寮1-2號，訴外人謝銀王、謝燦輝之住所則為同址10號）
，且上訴人係以其父兄上開住所為其文書送達之地址，益見渠等間往來關係甚為密切，謂不知法院已進行強制執行程序，顯難令人置信。況若上訴人與訴外人謝銀王（其父）、謝燦輝（其兄）間就系爭土地存有租賃關係存在，於系爭土地即將遭受拍賣之際，訴外人謝銀王、謝燦輝理應將上情告知上訴人，惟訴外人謝銀王、謝燦輝於系爭土地歷經拍賣程序期間，均未向原審法院民事執行處聲明異議，而於承受人聲請點交系爭土地前，上訴人始與訴外人謝銀王、謝燦輝共同具狀以「渠等就系爭土地存有租賃關係」為由聲明異議，與常情相違，殊難採信。
⒋上訴人雖另提出系爭土地租賃契約書2紙、畜牧場登記證書1紙，以為租賃關係之證明。惟查，依上訴人提出其與訴外人謝銀王之土地租賃契約書，就有關租賃土地地號、面積及租金計算方式，依該土地租賃契約書記載：「出租人謝銀王將土地學甲鎮○○○段170-20、120、121、122、123、124、125、126、135、136等面積約三．三公頃，租金每年每公頃
新台幣伍仟元整，總共每年租金新台幣壹萬伍仟元整。．．」，依上開土地租賃契約書文義記載，上訴人與訴外人謝銀王所簽訂之土地租賃契約，租賃之標的為「170之20、170之120、170之121、170之122、170之123、170之124、170之125、170之126、170之135、170之136地號」等10筆土地，此
與上訴人所主張除上開10筆土地外，尚有同段170之138、170之139、170之140、170之141、170之142、170之143、170
之144、170之146、170之147地號等9筆土地，並不相符。上訴人雖辯稱「另9筆土地地號係漏寫」云云，惟租賃標的乃
租賃契約內容之重要事項，應無漏列記載之可能。況未記載於其主張之租賃契約之土地高達9筆，上開租賃契約之真實
性，顯有可疑。況依訴外人謝銀王曾於原審之證述：「（問：契約書是否你簽名？）不是，但我有契約書上的印章」；嗣卻改稱：「是我蓋印章的，名字是不是我簽的我已經不記得了。」、「（之前是否有立契約書，還是本件是第一份契約書？）不知道，沒有注意到。」、「他給我租金是應該的，租金是1甲1年5,000元，我共租給原告（即上訴人）大約3甲左右，共給我1萬5,000元左右，原告是拿現金給我的，大約是過年前後的時候給我的，他拿錢到我家給我。」、「（問：租賃期間？）我要租到什麼時候也不記得了，契約書要租到什麼時候有看到，租期多久想不起來。」、「（問：過年期間你兒子給你租金之外是否有無給你其他紅包或生活費用？）我不記得了。」（原審卷第178頁、第210頁至第213
頁）。本院審酌訴外人謝銀王對於系爭土地租賃契約是否為伊與上訴人第1次簽立、契約是否為伊親自簽名及租賃期間
等重要事項，均為不記憶之陳述，甚至於過年期間上訴人是否給予紅包或生活費用之日常生活狀態，亦陳稱不記得，顯見記憶甚為不佳，卻能明確證述「上訴人於過年前後以現金支付租金」，其證詞顯係避重就輕，難採為有利上訴人之證據。
⒌上訴人復辯稱「承租系爭土地，係用以經營銀王農牧場」云云。惟依上訴人提出之畜牧場登記證書記載，其場址僅登記「台南縣學甲鎮○○○段170之118地號」土地，面積僅9,079平方公尺，並非上訴人主張系爭土地之全部。再者，上訴
人所提出部分農（漁）民出售收據農（漁）產物收據、送貨單影本，僅能證明伊有出售農（漁）產物貨品之事實，與上訴人有無租賃系爭土地無關。況上訴人提出之上開收據，其上並無相對人簽收之記載，核屬上訴人片面所製作，亦難認為真正。至於證人辛○○於本院雖證稱「92年夏天開始受僱上訴人養鴨及殺鴨」，惟又稱「我是算鐘點的，我自己在附近也有經營魚塭，上訴人要殺鴨的話事先通知我」、「看工作量，有需要再找我去」、「上訴人是向別人買來殺的，並不是從小鴨養大」、「我們用瓦斯燒熱水，再用手工拔毛，我們不是電宰」（本院卷第103頁至第104頁），依其證言，上訴人並無大規模養鴨，縱有養鴨，亦僅能證明伊有使用小部分系爭土地之事實而已，對於上訴人與謝銀王（其父）、謝燦輝（其兄）間具有租賃關係，並不能為必要之證明。此外，上訴人向執行法院聲明異議後，執行債權人曾前往系爭土地查看，系爭土地並無上訴人所稱「養殖魚、蝦及鴨子」，而系爭土地上之未保存登記建物均已殘破不全，此有執行債權人錢秋李、鄭朝順提出之現場照片附執行卷宗可稽。依現場照片所示，系爭土地上之未保存登記建物之屋頂、牆垣有嚴重破損，顯棄置已久，此與上訴人主張基於租賃關係長期於系爭土地上從事漁牧耕作之活動，與實際情況不符，難以採信。
五、綜上所述，上訴人主張伊與原所有權人謝銀王（其父）、謝燦輝（其兄）間就系爭土地具有租賃關係，難認係真正，其基於租賃契約及保護占有之法律關係，訴請被上訴人等返還占有伊承租之系爭土地，並無理由，原審駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463
條、第385條第1項前段、第78條判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7　　月　　 15　　日民事第三庭　　　審判長法　官 陳光秀
法　官 莊俊華
法　官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7　　月　　 15　　日書記官 葉秀珍