臺灣高等法院 臺南分院96年度建上易字第5號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　96年度建上易字第5號

上訴人

三順營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

蘇新竹 律師

訴訟代理人

張清富 律師

被上訴人

芳源號營造股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

徐克銘 律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年9月4日台灣台南地方法院95年度建字第14號第一審判決提起上訴，本院於97年4月8日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）132萬1,178元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠上訴人係於民國（下同）94年6月7日退場。觀之兩造間系爭2份協議書意旨，本件應為兩造合意終止契約，而非解除契約。兩造於簽立上開2份協議書時，既無約定雙方應負回復原狀責任，則性質上應屬合意終止契約，至為明確。被上訴人主張本件係解除契約云云，顯有誤會。既非解除契約，則被上訴人主張解除契約、請求損害賠償等情，即非可取。

㈡關於扣款部分，原審以上訴人於9次領款均無異議、足認雙方就扣款金額核對無誤云云。然被上訴人之扣款，並無法提出任何上訴人簽名確認之文件，業經被上訴人總經理吳平昆於原審供述在卷，足見被上訴人之扣款毫無根據。

㈢至於上訴人所以願意領取扣款外之工程款，係因若不領取上訴人公司之周轉將有困難。自不能以上訴人有領取扣款以外之工程款，推定上訴人無異議，進而認定雙方就扣款金額核對無誤。

㈣上訴人請求保留款部分之金額為80萬8,366元，而依系爭工程合約第2條約定，足見10％保留款係分二階段給付。

⒈第一階段於「吊線合格後」被上訴人即有給付義務。而所謂「吊線」係指模板釘立完成後，由泥水工人以吊線檢視模板是否垂直或歪斜，經檢視合格後，再施以灌漿。故若已進行灌漿，即可確認吊線合格，否則被上訴人之監工人員亦不可能准許進行灌漿。

⒉本件不但已完成灌漿，且已拆除模板，此為原審所認定，故模板業經吊線合格十分明確。原審認定上訴人未就模板工程已經吊線合格事實負舉證責任云云，顯違背經驗法則。是就保留款部分，被上訴人應有給付5％之義務至明。

㈤被上訴人所提證據並無法證明上訴人違約。

⒈被上訴人芳榮字第94001、94003號備忘錄均係被上訴人所製作之文書，並無證據可證明業已送達上訴人，依法被上訴人應就「已送達上訴人」之事實負舉證責任。原審無視上訴人上揭抗辯，未命被上訴人證明之，即認上訴人違約，顯有重大違誤。況上開備忘錄內容僅為促請上訴人應注意工程之施工方式而已，顯不得以此認定上訴人違約。

⒉至於林和慶建築師事務所94年1月12日之監造日報表之記載，實際上亦無法證明上訴人違約，原審以日報表認上訴人違約，殊違常理。

⒊又上訴人施作之模板縱有與原設計不符而須「補砌」或「過小須打除」之情況，但既已完成補砌或打除之瑕疵，自不能作為請求保留款之理由。至於芳榮字第94009號備忘錄係通知應換新模而已，並無法從該備忘錄中證明上訴人未更換模板之情事，則以該備忘錄認上訴人違約，亦無理由。而是否更換新模核與上開須補砌或過小須打除之情形毫無關連，併予敘明。

⒋94年1月21日之「爆模」情事縱屬實在，亦屬扣款之問題，且事實上該次爆模增加之混凝土及費用，業經被上訴人共扣取16萬8,146元，自不得再以該次爆模情況而拒絕上訴人請求保留款。

⒌原審雖認上訴人施作之1樓版及牆預留筋查驗時，監造單位發現模板垂直度、直線及支撐仍有缺失，上訴人未能舉證證明已自行補正，不能謂上訴人模板工程吊線合格云云。然被上訴人所提出之新建工程缺失回報表中之相片既已顯示有「改善前」、「改善中」、「改善後」之情形，應已改善完成無疑，何能再視為有缺失？

⒍至於缺失部分，被上訴人迄未主張係由其自行補正，且若係被上訴人自行補正，或因無法補正而拆除或變更設計之情況，依法亦應由被上訴人證明之，而非由承攬人之上訴人來舉證。原審認係被上訴人自行補正，有代被上訴人主張之情，自違民事訴訟當事人進行主義之原則。

⒎被上訴人為製造上訴人違約之假象，雖舉出61個證據，但觀之各證據內容實無法證明上訴人違約，甚至有些證據和上訴人毫無關連。奈原審未加詳查，殊難令人心服。

㈥另保留款第二階段應給付5％部分之時間，依兩造約定之付款辦法第2條規定，模板完全搬離無相關責任問題後10日內付清之。原審認上訴人遲未完全拆除、清除，並採信被上訴人主張之其自行僱工清運等情，認上訴人不得請求該5％保留款。惟查，被上訴人提出之照片均無日期，難以確定拍攝時間，被上訴人之存證信函亦無談及此事，足見被上訴人事後以上訴人未完全拆除模板或未清運，應為拒付保留款之推託之詞。退而言之，被上訴人提出之照片所謂模板未拆除，僅係一塊木板而已，其以此拒付全部保留款，亦有違民法第148條第2項規定。

㈦被上訴人對於上訴人施作工程之扣款，並無根據，此由被上訴人之總經理吳平昆於原審之證述可知。原審又以爆模漏漿照片乙事兩造無爭執等語以為判斷，惟上訴人業於原審否認相關照片內容之真實性，原審上開認定已超越被上訴人之主張（被上訴人並無日期誤設之主張）。且被上訴人所提出之全部照片，除爆模照片有日期外，其餘均無日期，顯見爆模照片應與本件工程無關。

三、證據：援用第一審所提證據。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠上訴人於施工過程中，確有因可歸責於渠之事由致為給付遲延及偷工減料之情形，從而被上訴人經以書面通知上訴人後，主張依約取消其承攬並沒收未領工程款及保留款，並就所生損害向上訴人主張損害賠償，即屬有理。

⒈依系爭工程條約第14條約定，承攬人如有因可歸責於己之事由致給付遲延或有偷工減料之情事時，定作人於以書面通知承攬人之日起3日內仍未出面解決時，定作人得取消其承攬並沒收未領工程款及保留款，所有定作人因此蒙受之一切損失概由承攬人負責賠償。

⒉查本件工程因上訴人就模板施工之進度遲滯2日，致原訂於93年12月29日進行澆置混凝土工程部分亦無法進行，被上訴人遂以芳榮字第93006號備忘錄催請上訴人依工務所要求時程施作，否則即依契約規定辦理。惟上訴人未能配合進行模板工程，造成被上訴人其他工程施作之困難，被上訴人復以芳榮字第93009號備忘錄重行檢送預定進度表並再次催請上訴人依工務所要求時程施作，否則將代雇工施工，所需工費則由上訴人工程費用項下扣除並依契約規定辦理逾期罰款。被上訴人復於94年1月21日以鳳山51支郵局第12號存證信函催告上訴人，否則即將依合約規定解約。

⒊依系爭工程之監工林和慶建築師事務所93年12月7日、93年12月9日、93年12月11日、93年12月13日、93年12月16日、93年12月17日、93年12月27日、93年12月28日、93年12月29日94年1月11日、94年1月13日、94年1月18日之監造日報表所載內容可知，上訴人確實發生被上訴人於上開備忘錄通知改正之施工進度遲延及進場人員數不足等情事。

⒋綜上，應可認為本件工程確有上訴人因進場施工人數不足，致工程進度因此遲滯之情事，非如上訴人所言並無模板工人出工率未改善之情形，故被上訴人就此主張渠應就施工遲延，違反系爭工程條約第14條之規定，請求取消承攬契約、沒收未領之工程款及保留款，並就因此而生之損害負損害賠償責任。

㈡就系爭工程之施作，上訴人尚存有其他施工瑕疵問題 （包括放樣錯誤、模板老舊致爆模、與原設計不符、未拆除清運等），而屬於所謂偷工減料之情形。

⒈上訴人辯稱被上訴人主張係自行修補上訴人之工程缺失等語有違工程慣例，蓋模板已釘完、灌漿完畢後，又如何修補。惟查，本件工程開始進行後，上訴人即未能善盡其施作之義務，工程安全及品質迭生瑕疵，致被上訴人之其他工程項目之進度因而遲滯。

①確有放樣錯誤之問題：查放樣一般均係由模板工程之承作人負責處理。上訴人於安養榮舍第2棟基礎開挖時即有放樣錯誤致地樑長短不一，其後於安養榮舍第1棟、第2棟亦有部分柱樑位置放樣錯誤，經被上訴人分別於93年11月20日、11月22日以芳榮字第93002號、第93003號備忘錄限期通知上訴人改正完畢。此觀諸本件工程93年11月18日、93年11月19日、93年11月20日、93年11月21日、93年12月1日之監造日報表所載內容，可知上訴人於榮舍第1棟及第2棟之施作過程，確實發生被上訴人於上開備忘錄通知改正之放樣錯誤情事。

②上訴人確有使用老舊模板致爆模之情形：上訴人有關模板組立固定方式欠缺周延之安排及施工，致結構體完成面層產生變形及浪費混凝土材料，被上訴人以芳榮字第94001號備忘錄通知上訴人應妥善選擇固定方式。惟上訴人仍未見改善，持續於綜合服務中心地樑模板組立固定方式沿用施作不良之方式，被上訴人乃以94年1月21日芳榮字第94003號備忘錄通知上訴人將扣除因此增加之費用等情。另觀諸訴外人林和慶建築師事務所94年1月12日監造日報表所載，可知上訴人確有上開備忘錄通知改正之綜合服務中心地樑模板組立固定之施作方式不良情事。然上訴人仍未補正，造成於94年1月22日進行澆置作業過程中導致爆模及模板組立變形，此亦為原審法院所肯認，足見此等施工不當情形未經上訴人補正。

③模板完成後與原設計不符：

⑴安養榮舍第1棟（即榮舍1區）1樓柱、牆模板使用材料板面縫隙過大，恐造成混凝土澆置後之面層平整及泥作工程之施工，從而被上訴人於94年1月21日以芳榮字第94004號備忘錄通知上訴人更換不符規定之模板材料。嗣上訴人仍未依指示更換，經本件工程之監造單位指示榮舍第1棟進行之1樓柱牆及2樓L樑版組立工作所使用之舊模板全數拆除更換為新模板，否則不同意後續工程之施作，被上訴人遂於94年2月1日以芳榮字第94009號備忘錄限期通知上訴人辦理。

⑵且因上訴人於模板之施工有誤，致拆模後完成面與原設計不符，部分甚且須以補砌磚之方式補正，亦有窗戶預留孔尺寸過小而須打除之情形。若上訴人確有自行改善，絕無可能造成此等尺寸不符之情形。

⑶上訴人地樑組模方式非但有違工程慣例且未達穩固標準，經被上訴人多次勸導無效，於94年1月22日進行澆置作業過程中導致爆模及模板組立變形，亦造成被上訴人混凝土材料及施工人員工資損失部分達90.4M3。經核算地樑所需混凝土方數本為479.6M3，惟實際使用570M3，增加之材料費計15萬8,202元整，泵浦費租金為9,944元整，合計為16萬8,146元整。就此等損害之發生，亦足見上訴人並無自行改善此等施工之瑕疵，造成被上訴人受有損害。

⑷上開情事，業經被上訴人於94年1月27日以芳榮字第94008號備忘錄通知扣款。此觀諸訴外人林和慶建築師事務所94年1月21日、94年1月24日監造日報表所載內容可知，上訴人模板施作確有使用老舊模板及模板間隙過大等與原設計不符之瑕疵情事。

⑸再者，因上訴人所使用模板有老舊及孔隙過大之情事，因而造成未灌漿及蜂窩現象。是上訴人主張此為混凝土灌漿者之責任等語，並無理由。

⑹甚且，上訴人施作之1樓板及牆預留筋查驗時，監造單位謝主任亦發現模板垂直度、直線及支撐仍有缺失，此有94年2月3日缺失回報表可稽，要求上訴人加以改善，若未改善完畢，監造單位亦不同意後續之工程施作。從而，被上訴人遂於94年2月1日以芳榮字第94011號備忘錄通知上訴人於同年月4日前依監造單位指示將上述缺失全數改善完成。

④部分模板未予拆除或拆除模板未確實清運完畢：

⑴上訴人於已施作之安養榮舍第1棟部分，仍有地樑模板、水箱模板、管道間多處模板未完全拆除等缺失。安養榮舍第1棟2樓拆除之模板，上訴人亦遲未清運，亦經被上訴人以94年4月26日芳榮字第94031號備忘錄通知上訴人改善、否則將予扣款。且依訴外人林和慶建築師事務所94年4月20日、4月25日及94年4月26日之監工日報表之記載，可證系爭工程確有模板拆除整理遲延之事實存在。惟上訴人仍置之不理，被上訴人僅得自行僱工清運拆除之模板，此亦有清運照片可稽。是上訴人稱僅有一塊木板未拆除云云，與事實不符。

⑵抑有進者，上訴人於原審另主張模板拆除後任意丟棄，此為工程進行中司空見慣之事。惟查，模板拆除後如許任意丟棄，勢必造成工地環境髒亂，並影響其他工程之進行。上訴人空言主張模板拆除後得任意丟棄，即無理由。更可證上訴人確有未將系爭模板清運之情事。

⒉上訴人之上開放樣錯誤、基礎模板縫隙過大、施作人數不足、及工程進度遲延等情事，亦經本件「岡山榮家家區環境總體營造中程計劃」之監造單位林和慶建築師事務所多次召開協調會議督促改進，然上訴人均未能配合辦理，益證上訴人於施作系爭工程期間實存有前述各項瑕疵。

⒊退步言之，縱然上訴人主張被上訴人無法修補一事為真實，惟上訴人仍有出工人數不足造成工期延誤、提供老舊模板、模板尺寸不合導致被上訴人必須重新以補砌磚之方式補正，亦有窗戶預留孔尺寸過小而須打除、及代上訴人雇工清運模板等情事，足證上訴人於施作本件工程中，確有因可歸責於渠之事由致為給付遲延及偷工減料之情形，從而被上訴人經以書面通知上訴人後，主張依約取消其承攬並沒收未領工程款及保留款，並就所生損害向上訴人主張損害賠償，即屬有理。

㈢上訴人因有上開諸多無從依契約本旨履行之情事，被上訴人曾多次與上訴人協調，惟上訴人因無力繼續依約施作，曾於94年2月2日與被上訴人簽立協議書，約定原契約所定模板工程第一期部分，安養榮舍第1棟、綜合服務中心、警衛室、家祠、基督教堂、天主教堂等由上訴人繼續施作外，餘安養榮舍第2棟、第3棟1樓以上之模板則由被上訴人另委由他承包商施作。

㈣詎上訴人仍無法依約履行，兩造再度協商，並於94年3月4日簽訂協議書，其內容主要有：①93年10月29日簽訂工程契約所約定之施作項目，除安養榮舍第1棟外，餘均由被上訴人自行發包處理、②安養榮舍第1棟2樓應於94年3月20日前完成模板組模吊筋、③已施作基礎以原合約12％結算。

㈤上訴人雖辯稱其並未收到上開備忘錄等通知，然被上訴人所提出之芳榮字第93009號備忘錄，業經上訴人所委任之律師回函表示收受，且被上訴人所提出之95年2月16日存證信函，上訴人於95年5月29日原審之答辯狀亦自承已收受，渠復行爭執未曾送達，實有可議之處。

㈥若上訴人對於扣款及給付金額有疑義，何以不於每期通知時向被上訴人異議，此顯與一般工程施作之常理及經驗法則有所違背，是以上訴人於訴訟程序中復行爭執是否曾收受送達上開備忘錄，洵屬無理由。本件應可認為被上訴人確已就上訴人違約等情事以書面方式通知上訴人，本件自有系爭工程條約第14條規定之適用。

㈦綜上，被上訴人既已書面通知上訴人，即可適用系爭工程條約之規定，則自本件照片、監工所作成之工程日報表及兩造簽定之協議，均可證明上訴人有施工遲延及其他諸多瑕疵。是被上訴人依系爭工程條約之規定扣款51萬2,812元，即屬有理。

㈧上訴人主張被上訴人應給付工程保留款80萬8,369元，為無理由。按上訴人於施作系爭工程時，實有因可歸責於渠之事由而有施工人數不足致工程進度遲延、施工不良、偷工減料等違約事由存在，則依系爭工程條約第14條之規定，被上訴人自得向上訴人主張沒收保留款。退步言之，縱認被上訴人仍應支付系爭工程保留款，本件上訴人實無從於現時即訴請被上訴人給付之。蓋：

⒈本件工程款應保留10％，俟水泥工吊線合格後先付5％保留款，模板完全搬離無相關責任問題後再於10日內付清所餘5％保留款，為兩造原工程合約付款辦法所約定，此為上訴人於原審所不爭執之事項。是不論上訴人所主張得請求工程款之項目是否確已施作，惟其請求之上開工程款亦應保留10％─即約80萬8,369元，俟水泥工吊線合格後、模板完全搬離無相關責任問題後始得分別請求5％─即約40萬4,185元為是。

⒉上訴人雖主張，水泥工吊線合格係屬灌漿前之工作，系爭工程既已灌漿又已拆模，自無水泥工吊線是否合格之問題云云。惟一般模板工程施作前，必由上訴人所屬人員以墨線彈畫樑柱位置（即所謂「放樣」）後再行施工，然本件上訴人施作部分諸多未經水泥工吊線合格；抑有進者，裝修工程時亦一再修補、改正其模板工程品質不彰造成之放樣、組模錯誤問題。另安養榮舍第1棟2樓拆除之模板，上訴人亦遲未清運，被上訴人只得自行僱工清運拆除之模板。是本件應待工程完成驗收結算、完全釐清相關責任後，再行支付保留款。

㈨附帶說明者，另就剩餘之5％工程保留款，上訴人因可歸責於己之事由違反契約，致被上訴人受有損害。就此等相關責任之釐清前，被上訴人即無給付之義務。故就剩餘5％之部分被上訴人亦無給付之義務，併為陳明。

三、證據：援用第一審所提證據。

理由

一、上訴人起訴主張：上訴人於93年10月29日與被上訴人約定承攬「岡山榮家之模板工程」，其工程總價依工程合約，係採依實作數量核計方式。本件工程上訴人已依約完工。茲因合約付款辦法規定，每期所保留10％之保留款，應於水泥工吊線合格後先付5％保留款，模板完全搬離無相關責任問題後10日內付清保留款即另5％。茲上訴人已完成全部模板工程，詎被上訴人竟拒絕返還全部保留款計80萬8,366元，且扣留上訴人應領工程款計51萬2,812元，總計共132萬1,178元。為此依工程合約及承攬法律關係提起本訴，請求被上訴人應給付上訴人132萬1,178元暨其利息等語。（原審為上訴人敗訴之判決）

二、被上訴人則以：上訴人於施工過程中，除有延誤工期及偷工減料之情形外，並有其他施工瑕疵問題（包括放樣錯誤、模板老舊致爆模、與原設計不符、未拆除清運等），被上訴人曾以書面通知上訴人，取消上訴人承攬之權利並沒收未領工程款及保留款，並就所生損害向上訴人主張損害賠償。而上訴人因無力繼續施作，於94年2月2日與被上訴人簽立協議書後仍無法履行，兩造於94年3月4日再度簽訂協議書。上訴人辯稱其並未收到備忘錄等通知，惟上訴人所委任之律師回函及上訴人於95年5月29日原審之答辯狀亦自承已收受。況上訴人若對於扣款金額及給付金額有疑義，何以不於每期通知時向被上訴人異議？上訴人於施作系爭工程時，既有因可歸責之事由，而有施工人數不足致工程進度遲延、施工不良、偷工減料等違約事由存在，依系爭工程條約第14條之約定，被上訴人自得向上訴人主張沒收保留款等語，資為抗辯。

三、上訴人主張：兩造於93年10月29日訂立「岡山榮家『家區環境總體營造中程計畫』新建工程」合約（合約編號930306），約定由上訴人承包施作上開工程之模板工程（下稱系爭工程），約定工程總價依實作數量核計（含稅）。工程施作後，兩造另於94年3月4日簽訂協議書，其協議內容為：①93年10月29日簽訂工程契約所約定之施作項目，除安養榮舍第1棟外，餘均由被上訴人自行發包處理；②安養榮舍第1棟2樓應於94年3月20日前完成模板組模吊筋；③已施作基礎以原合約12％結算，據此計算結果，總工程費用為808萬3,669元。被上訴人已支付上訴人工程款676萬2,489元，其中被上訴人以上訴人工程違約為由，分別於94年2月2日扣款14萬9,651元（94年2月25日因重複扣款補回3萬7,818元）、94年3月11日扣款10萬2,679元、94年4月4日扣款2萬7,451元、94年4月14日扣款1,818元、94年5月3日扣款19萬4,541元、94年6月3日扣款7萬4,265元、94年6月7日扣款225元，合計扣款金額為51萬2,812元。另系爭工程款10％保留款，共80萬8,366元，亦為被上訴人所保留而未給付。依兩造所約定之付款辦法第2條規定：「保留款10％，水泥工吊線合格後先付5％保留款，模板完全搬離無相關責任問題後10日內付清保留款。」各情，業據兩造分別提出兩造工程合約書、包作工程承攬表、工程條約及切結書、兩造94年3月4日協議書、被上訴人工程計價單等在卷可稽，為兩造所不爭（原審卷㈠第30頁、第31頁、第42頁、第43頁、第70頁、第92頁至第100頁、第148頁至第174頁，原審卷㈡第163頁，本院卷第31頁、第32頁），上訴人上開事實之主張，固堪信真正。

四、上訴人主張其因施作系爭工程，得向被上訴人請求總工程款為808萬3,669元，惟被上訴人僅支付上訴人工程款676萬2,489元，固為被上訴人所不否認，惟被上訴人辯稱「因上訴人違約、致其受有損害，其依約自得沒收保留款80萬8,366元及工程扣款51萬2,812元」等語，但為上訴人所否認。是本件應審究之爭點在於：㈠上訴人為領取系爭工程保留款10％之條件（亦即，上訴人施作工程應先經水泥工吊線合格、模板完全搬離無相關責任），是否已經成就？㈡被上訴人主張依約扣除工程款51萬2,812元，有無理由？爰分述如下：

㈠上訴人領取系爭工程保留款80萬8,366元之條件（依約上訴人施作工程應先經水泥工吊線合格、模板須完全搬離無相關責任），是否業經成就？爰分述如下：

⒈系爭工程合約關於付款辦法之第2條約定：「保留款10％〈水泥工吊線合格後先付5％保留款，模板完全搬離無相關責任問題後10日內付清保留款〉」（原審卷㈠第31頁），依上約定，上訴人於施作模板工程待檢驗合格後，應將模板完全拆除搬運，此係上訴人依約應履行之義務。茲上訴人請求被上訴人應給付保留款10％，上訴人自應就其模板工程已經檢驗合格、經水泥工吊線合格，及模板已完全搬離無相關責任之事實負舉證責任。

⒉上訴人主張「系爭工程既已灌漿，即可認其模板吊線合格」云云，惟遭被上訴人所否認，並主張上訴人施作之模板工程有下列瑕疵，經查：①被上訴人主張「模板完成後與原設計不符，且未依監造單位指示全數拆除更換新模致部分須以補砌方式補正、模板未拆除完善、拆模後完成面誤差過大須打除、窗戶預留孔尺寸不符（過小打除）」等瑕疵部分，業據被上訴人提出現場施工照片10幀在卷為證（原審卷㈠第207頁、卷㈡第232頁至第236頁）；②被上訴人另主張「上訴人地樑組模方式有違工程慣例且使用老舊模板，未達穩固標準，致94年1月22日澆置作業中爆模及模板組立變形部分，亦有現場施工照片及訴外人林和慶建築師事務所94年1月21日監造日報表及現場照片附卷足證（原審卷㈡第199頁、第231頁）；③另上訴人施作之1樓板及牆預留筋於查驗時，監造單位亦發現四周模板垂直線未確實、斜線固定未確實等缺失部分，亦有本件94年2月3日岡山榮譽國民之家「家區環境總體營造中程計畫」新建工程缺失回報表乙份在卷可參（原審卷㈠第222頁）。此外，被上訴人主張上訴人模板組立固定方式欠缺嚴謹之安排及施工，致結構體完成面層產生變形及浪費混凝土材料，經勸導後仍未改善部分，業據被上訴人於原審提出芳榮字第94001號、94年1月21日94003號備忘錄等通知在卷可稽（原審卷㈠第40頁、第41頁），上訴人雖辯稱「未曾收該備忘錄」云云，惟據訴外人林和慶建築師事務所94年1月12日、13日、18日、21日之監造日報表所載，上訴人於該段期日確有「榮舍一棟1Ｆ外模組立」、「綜合服務區水箱模組立」、「綜合Ａ服務中心地板模板組立」、「綜合服務中心地樑模板緊定」、「榮舍一棟牆模組立牆筋組緊」等模板工程待施作。且依上開日報表所載，系爭工程查驗結果，分別有「綜合服務區地樑泥土於組模前，應先行清洗乾淨才准予封模施作」、「綜合服務中心Ｄ─Ｎ─4地樑模板未水平」、「榮舍一棟牆模破損老舊（如Ｌ─1─2）請更換」等瑕疵存在，其中94年1月21日之通知承作商辦理事項並記載：「進場使用模板過於老舊請承作商勿使用」等語，上訴人對於上開監造日報表之記載亦不爭執（原審卷㈡第196頁至第199頁，本院卷第51頁）。此外，業主即訴外人行政院國軍退除役官兵輔導委員會岡山榮譽國民之家93年11月25日岡榮秘字第0930004502號函覆上訴人稱「本次施工查核成績甚差，介於丙等邊緣，殊值沈思與檢討」，所附93年11月17日行政院國軍退除役官兵輔導委員會工程施工查核小組查核紀錄，亦載明「系爭工程模板部分老舊，品質不良，板縫過大，模板部分組立歪斜且裁接不當，一棟基礎模板材料較為老舊且組立方式不正確」等瑕疵，上訴人對於上開查核紀錄亦不爭執其真正（原審卷㈡第152頁、第153頁、第154頁，本院卷第51頁），是上訴人就系爭模板工程自施工以來即存有上開瑕疵、且未於經勸導後立即改善各情，足堪認定。上訴人既未舉證證明上開瑕疵伊已改善，或有變更設計免除施作之情形，徒以「系爭工程嗣已完成灌漿作業，即表示系爭模板工程當業經吊線合格」，進而主張已符合請領保留款之要件，洵無理由。

⒊又兩造約定之付款辦法第2條後段規定「模板搬離無相關責任問題後10日內付清保留款。」，核兩造約定之真意，應指承攬人施工後應將現場之模板搬離，且無侵害他人事故，並對定作人無其他違約損害賠償之情事時，由定作人負給付其餘保留款之義務。因此，倘承攬人未依約清理工地模板，而由定作人自行僱用第三人清理，致定作人受增加費用之損害時，承攬人仍須負違約之損害賠償責任，此與「無相關責任問題」情形不同，斯時定作人則無給付保留款之義務。茲查：①被上訴人抗辯「上訴人施作部分模板工程，未將模板完全拆除、清運，致被上訴人須自行僱工清運拆除」各情，業據被上訴人提出現場施工照片、被上訴人自行清運照片等12幀在卷可證（原審卷㈠第210頁至第213頁、第215頁、第225頁）。②依訴外人林和慶建築師事務所94年4月20日、25日、26日之監造日報表，亦載明「榮舍一棟拆模後之廢棄模板要儘速清運」、「拆模速度過慢，請承作商加派工人並儘速整理環境」、「拆模及整理模板之速度遲緩，請承作商追加模板協力商加快速度以利其他工程之進行」等語在卷（原審卷㈡第201頁至第203頁）。從而，被上訴人主張系爭工程上訴人確有模板拆除、整理遲延之情事存在，堪予採信。況上訴人迄至本院言詞辯論程序終結時止，仍未舉證證明上開模板係由上訴人自行拆除清運，從而，上訴人僅以工地現場已無模板為由，即謂被上訴人應給付工程保留款云云，顯無理由，不足採信。

㈡被上訴人對上訴人工程扣款51萬2,812元，有無理由？經查：

⒈兩造系爭工程條約第9條約定：「承攬人．．如有損害品、浪費材料或未清潔者，應按本公司扣款辦法扣款；經本公司代雇工人，須加30％管理費，並不得於發票金額中扣除。」（原審卷㈠第42頁），依上約定，可見承攬人即上訴人若有浪費材料或由被上訴人代雇工人施工等情形，依約被上訴人得主張扣款。

⒉茲查，上訴人施作系爭工程之缺失，及由被上訴人代雇工處理之事項，依卷附工程扣款明細表所示，計有「代工清運垃圾、廢料，施工錯誤修改工資，代雇工清理材料，代雇機具吊運模板，代雇工施作，施工材料費，代雇工清理模板材料，代雇機具費用，代雇工清理廢料」等（原審卷㈡第208頁至第211頁），此外，上訴人施工之缺失，並有被上訴人提出之現場施工照片及訴外人林和慶建築師事務所之監造日報表、行政院國軍退除役官兵輔導委員會工程施工查核小組查核紀錄等可證，業如上述。又上訴人之模板出工數不足及工作品質施作不良，導致修改時程增加，致影響鋼筋綁紮人員進場施作各情，亦有94年3月8日岡山榮家「家區環境總體營造中程計畫」新建工程第20次工地協調及工務會議報告資料附卷可憑（原審卷㈡第42頁），足見上訴人施作模板工程確有瑕疵及遲延之情事，被上訴人依約予以扣款，洵屬有據。

⒊次查被上訴人自94年1月20日起共分9次給付上訴人工程款，上開每期扣款金額均詳載於工程計價單（其中因重複扣款3萬7,818元，故於94年2月25日補回），此有上開工程計價單乙份在卷可稽。且被上訴人於每期付款時，均將工程計價單併同付款支票一併寄予上訴人，兩造對此並不爭執（原審卷㈠第148頁至第156頁、卷㈡第164頁，本院卷第31頁），足見被上訴人之扣款金額確係經兩造於每期付款時核對無訛，苟有不實，上訴人豈會領款9次而均無異議之理？況上訴人於95年4月提起本訴時，始爭執被上訴人扣款無理由云云，顯與常情有違。至於被上訴人提出之榮一棟2樓模板澆置爆模漏漿照片2紙拍攝日期在兩造簽約之前云云（原審卷㈠第216頁），惟查，照片日期係依據相機設定而顯現，可加以調整，況除去該部分有瑕疵之照片外，本院依據「建築師監造日報表」、「行政院國軍退除役官兵輔導委員會工程施工查核小組查核紀錄」及其他物證，已足認定上訴人就系爭模板工程之施工確有瑕疵，上訴人上開所辯，亦不足採。

五、綜上所述，上訴人對於伊向被上訴人承攬之系爭模板工程，並未舉證證明業經完成「水泥工吊線合格或模板已全部搬離且無相關責任」等條件，難認被上訴人應給付工程保留款之條件業已成就；另上訴人施作之模板工程既有瑕疵存在而由被上訴人雇工代為執行，被上訴人對上訴人為工程款扣款，亦屬有據。從而，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付132萬1,178萬元（工程保留款80萬8,366元及扣款51萬2,812元）及自起訴狀繕本送達翌日起算之利息，自屬無理由，原審駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項，第78條判決如主文。