臺灣高等法院 臺南分院96年度重上字第16號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　96年度重上字第16號

上訴人

皇品企業股份有限公司

兼上列一人

法定代理人

丙○○ 住高雄市○○區○○路203號10樓

法定代理人

（共同送達代收人 李世賢 住高雄縣岡山鎮○○

共同訴訟代理人

楊水柱律師

共同訴訟代理人

葉銘進律師

被上訴人

乙○○ 住台南市○○路○段273號

訴訟代理人

蘇文奕律師

○路138號）

視同上訴人　甲○○　　住高雄市左營區○○○路901巷26弄1號

　　　　　　陳郁芬律師

上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國95年11月10日台灣台南地方法院第一審判決（93年度重訴字第94號），提起上訴，被上訴人為訴之減縮，本院於97年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按民事訴訟法第五十六條第一款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上字第1930號判例參照）。本件被上訴人請求皇品企業股份有限公司（下稱皇品公司）與甲○○應連帶負債務不履行之賠償責任，原審判決後，皇品公司以非基於個人之事由提起上訴，係有利於同造之連帶債務人甲○○，是其上訴之效力應及於甲○○，爰併列甲○○為視同上訴人。

二、次按，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，係屬民事訴訟法第255條第1項第3款之情形，依同法第446條第1項但書規定，則得為之。本件被上訴人原起訴請求「被告等應將南寶山開發建設股份有限公司（下稱南寶山公司）之股份一百八十二萬六千五百股返還登記予原告，並將股票為交付；如不能返還時，應連帶給付原告新台幣（下同）一億三千萬元，及自民國93年1月31日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」（見一審補字卷第5頁、一審卷㈠第61頁），嗣在本院準備程序中於民國97年7月24日具狀及其後又言詞聲明請求「皇品公司、甲○○應連帶或上訴人丙○○應給付被上訴人九千萬元，及自93年4月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」（見本院卷㈡第3、11頁及97年11月4日本院言詞辯論筆錄），核其前後之聲明已有不同，惟其嗣後聲明請求之範圍較先前之聲明為少，顯已減縮應受判決事項之範圍，揆諸上開規定，自無不合。

貳、實體方面：

一、本件被上訴人主張：伊與上訴人皇品公司於91年10月間為處理南寶山公司之股權轉讓等相關事宜，雙方簽訂股權讓渡協議書（下稱系爭協議書），並由視同上訴人甲○○任皇品公司之連帶保證人，伊同意將在南寶山公司股東名冊內所佔有及所得掌控之股份，及部分在建工程款，以1億3千萬元之代價，讓渡與皇品公司，而皇品公司為支付受讓股權之1億3千萬元金額，則於簽立系爭協議書當時，先行支付頭期款1千6百萬元予伊，並應自91年11月15日起至92年10月15日止，每月15日支付5百萬元，自92年11月15日起至93年5月15日止，每月15日支付7百萬元，於93年6月15日支付5百萬元。同時預先交付同額及到期日之支票共20紙予伊收執，由伊屆期按時提示受償，復保證其所簽發之支票均會如期兌現，若有一期未兌現，且未在15日內處理退票事宜者，則除願將之前所付予伊之金額視為違約金，由伊無條件沒收外，雙方所立之系爭協議書立即失效，皇品公司應立即回復原狀（即將所有股權移轉過戶予伊，並將「南寶寺」之開發權及所有權歸伊）；若在此之前皇品公司已對外預售塔位或讓與股權予第三人，則所有損失應由皇品公司及其連帶保證人甲○○負完全之賠償責任，而丙○○亦於91年12月19日出具承諾書（下稱系爭承諾書）承諾無條件將其在南寶山公司內所佔之股份歸還伊。詎皇品公司交付用以支付讓渡金之前揭票載金額7百萬元之支票，自93年1月15日起即遭退票，且陸續到期之支票經提示後亦均不獲兌現，伊為求兩造和諧，尚委託律師發函催告皇品公司出面處理，詎皇品公司始終拒不給付，顯然蓄意違約。伊自得依民法第254條給付遲延之規定，解除兩造間所簽定之系爭協議書，爰以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，兩造間之系爭協議書既經解除，伊亦得請求上訴人依系爭協議書之約定回復原狀。又因皇品公司所受讓之股權均已移轉給第三人而無法返還，復於97年6月3日將因系爭協議書之約定，受讓自伊對於南寶山公司4千萬元之借款債權返還伊等情。爰依系爭協議書及承諾書之約定與民法第259條第6款規定，減縮求為命皇品公司、甲○○連帶或丙○○給付9千萬元及自93年4月13日（即起訴狀繕本送達翌日）起算法定遲延利息之判決（被上訴人原聲明請求判命上訴人將南寶山公司之股份1,826,500股返還登記予伊，並交還各該股票，如不能返還時，應連帶給付1億3千萬元及自93年1月31日起算週年利率百分之5之利息；原審判命皇品公司、甲○○應連帶或謝昌明應將南寶山公司之股份1,826,500股返還登記予被上訴人，並將股票交付，如不能返還時，皇品公司、甲○○應連帶或謝昌明應給付被上訴人1億3千萬元，及自93年4月13日起計付法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴；上訴人就其敗訴部分全部聲明不服，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，並於本院為前述聲明減縮）。

二、上訴人則以：

（一）皇品公司、丙○○部分：

㈠兩造簽立系爭協議書時，被上訴人掌控南寶山公司股份為52.186％，並擔任該公司董事長主導南寶寺之開發經營，故系爭協議書之讓渡標的絕非僅止於形式意義之股權，而係包括實際上已存在之南寶寺「在建工程」，則被上訴人依系爭協議書第7條第㈢項所定應負處理工程問題之義務，與皇品公司之給付價金義務存有對價關係。而被上訴人交付南寶寺在建工程時，該工程係處於勒令停工之狀態，並有諸多工程問題拒不依系爭協議書第7條第㈢項負責處理，伊得據此主張同時履行抗辯權，自無須負遲延責任，被上訴人即無由解除契約，系爭協議書所定之失效事由亦不存在。況皇品公司給付價金9千萬元後，未再給付餘款4千萬元，係因訴外人李富國對於被上訴人所出售之股權有爭議，被上訴人於簽訂系爭協議書時並未告知。又台灣台南地方法院（下稱台南地院）94年度重訴字第37號及本院95年度重上字第19號確定判決均認本件1億3千萬元價金中，含該4千萬元之借款，因被上訴人另案向南寶山公司求償4千萬元借款才未依限給付4千萬元餘款，故本件讓渡契約中之「股權」部分價額最多亦僅9千萬元，伊無須再另付該4千萬元，自無逾期未付款之違約情事。再者，被上訴人當時雖不同意皇品公司要求其處理工程糾紛之主張，但亦已清楚表示限皇品公司於93年3月3日前處理退票問題，足認被上訴人業已將系爭協議書第6條前段之「15日」處理期限，同意延期至93年3月3日，則判斷皇品公司應否負遲延責任之時點（遲延利息之起算亦同）即非93年1月15日或該日起15日內，而應係93年3月3日。

㈡93年間被上訴人與訴外人蕭再勝間有債務糾紛，被上訴人竟主張南寶山公司唯一之財產即南寶寺為蕭再勝所有，予以假扣押，經南寶山公司提起第三人異議之訴，案經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以93年度重訴字第75號判決被上訴人敗訴確定，被上訴人有權利瑕疵擔保之責，此項應負之責既未履行，伊即無須負遲延給付之責。又系爭協議書係附有解除條件之法律行為，若如被上訴人所主張，系爭協議書業於93年1月30日失效，自無再事後解除契約，上訴人依民法259條第1、6款規定為請求，顯屬無據。系爭協議書第6條前段約定前所付價金視為違約金，應認係「賠償額預定性違約金」，故被上訴人不得請求高於9千萬元之賠償。皇品公司之前所付之金額視為違約金，並非出於皇品公司之自由意思而為任意給付，法院仍得依民法第252條核減至相當金額。況被上訴人亦未依系爭協議書第5條第㈡項之約定，將皇品公司所簽發已到期並兌現面額計9千萬元之本票返還皇品公司。又被上訴人雖於97年7月24日提出上訴人將在建工程款債權4千萬元債權返還被上訴人之同意書，惟依該同意書之內容，既稱皇品公司是受曾國展委任而簽訂協議書並受讓股權等權利，則被上訴人應舉證證明曾國展有指示並同意將上開4千萬元債權返還被上訴人。況皇昌公司雖已將所受讓之股權等權利移轉給第三人，惟若被上訴人於本案獲勝訴判決，伊仍可買回已移轉之股權及權利歸還被上訴人，且被上訴人主張其中4千萬元債權尚存在，故其逕為請求賠償9千萬元價金，即非有據等語，資為抗辯。

（二）甲○○部分：陳稱同意原審之判決。

三、兩造不爭執之事項：

（一）兩造於91年10月24日簽訂股權讓渡協議書，協議書之內容如被上訴人所提出之協議書所載，上訴人對被上訴人提出之證物一股權讓渡協議書內容之真正不爭執。

（二）皇品公司已給付被上訴人之價金為9千萬元，但給付9千萬元之本票，被上訴人尚未返還。自93年1月15日起至同年6月15日止，皇品公司所交付讓渡價金面額合計為4千萬元之6紙支票，屆期均退票，被上訴人於93年2月5日即以存證信函催告皇品公司履行。

（三）對上訴人所提被證12逍遙世界金寶塔工程案分析表【即上訴人94年3月18日調查證據聲請狀附件，一審卷㈡第131頁】之形式上不爭執。

（四）丙○○曾於91年12月間出具系爭承諾書，承諾於皇品公司未能依約給付價金時，有返還股權之責任。

（五）經濟部中部辦公室94年5月20日函送之91年12月15日南寶山公司股東名簿，丙○○登記為該公司之股東，91年12月31日南寶山公司股東名簿，則記載丙○○、一審共同被告吳思平、陳麒麟曾經登記為該公司之股東。

（六）系爭協議書讓渡之標的，依台南地院94年度重訴字第37號及本院95年度重上字第19號確定判決認定，包括被上訴人對南寶山公司之4千萬元借款債權。

四、兩造爭執之事項：

（一）系爭協議書之讓渡標的為何？

（二）皇品公司、丙○○主張同時履行抗辯是否有理由？

（三）皇品公司、丙○○抗辯權利瑕疵是否有理？

㈠被上訴人有關股權讓渡之部分，是否還有訴外人李富國所寄存之股份？

㈡被上訴人與蕭再勝有債務糾紛，進而主張南寶寺為蕭再勝所有而聲請假扣押，被上訴人是否應負瑕疵擔保之責？

（四）被上訴人請求皇品公司對於不能返還之受讓股權，應給付9千萬元，是否有理由？

（五）甲○○是否應負連帶保證責任？其連帶保證之範圍為何？

（六）關於丙○○、吳思平、陳麒麟於91年12月2日所簽具之承諾書有無出具給被上訴人，事後有無作廢或是變更而由丙○○一人出具承諾書？

（七）丙○○如依承諾書應負返還股權之責任時，其返還之範圍為何？是否有連帶給付9千萬元之責任？

（八）被上訴人請求9千萬元之計算方式及利息起算日之根據為何？

（九）違約金是否過高？上訴人是否得主張抵銷？

五、本院判斷：

（一）系爭協議書讓渡之標的除股份外，所謂「在建工程款」之意義為何？是否為「在建工程」之誤？

㈠依證人即系爭協議書之擬稿人彭大勇於原審證稱：「（問：系爭協議書第2條所載部分在建工程款是否有多印個『款』字，或是本來就約定在建工程款？）並沒有多印，本來就是在建工程款。（問：所約定的部分在建工程款意義如何？）本來草擬內容沒有在建工程款這句話，後來因為不記得那一方可能是乙方（皇品公司－下同）提出不同意見，我與甲方（被上訴人－下同）討論後甲方要我再加這句話，我才加進去，根據甲方的說法當初六位股東對南寶山公司應該支出的工程款以及股款，每百分之九的股份要支出六百萬元，實際上的意思與讓渡股份是同樣的意思，這句是多餘的。」等語（見一審卷㈡第190－191頁），已明確表示依簽約當時當事人之真意，該「在建工程款」之記載並非「在建工程」之筆誤。另依文義解釋，所謂「工程款」與「工程」之文義相差甚大，亦難憑「在建工程款」之記載推知當事人原有記載「在建工程」之意思。又南寶山公司之南寶寺建物之所有權係屬於南寶山公司所有，被上訴人雖為南寶山公司之股東，對於南寶山公司所有之建物工程亦無以自己之名義加以處分之權利，故上訴人主張該建物工程為本件讓渡之標的之一，與經驗法則有違，尚難憑採。至證人曾國展雖證稱該在建工程款係在建工程之誤載（見一審卷㈡第194頁），惟曾國展係本件買賣之利害關係人（見一審卷㈢第107頁所附被上訴人一審95年8月16日狀），則其證詞難免有所偏頗，又與系爭協議書之擬稿人彭大勇所述不合，自難信採。

㈡被上訴人主張依證人彭大勇之陳述，該「在建工程款」係指南寶山公司股東對南寶山公司應該支出的工程款以及股款，每百分之九的股份要支出六百萬元，實際上的意思與讓渡股份是同樣的意思云云，惟據南寶山公司87年12月18日股東會議事錄（影本見一審卷㈡第118頁，下稱系爭股東會議事錄）記載各股東按股權比例借資2千5百萬元予南寶山公司，供作開發興建南寶寺之用，該2千5百萬元是各股東按股權比例借予南寶山公司，已有增資之性質，且非被上訴人個人之出資，自不容被上訴人擅自出讓與皇品公司，故被上訴人主張該「在建工程款」之記載為此部分之出資，亦難採信。

㈢再證人張玉雪於台南地院94年度重訴字第37號被上訴人與南寶山公司間清償借款事件，就所詢關於南寶山公司所有南寶寺工程款之來源結稱：「被告（南寶山）公司本來就有3千5百萬元之資本額，後來開股東會議時，又向原告（被上訴人）借4千萬元，並要求除了地主蕭再勝之外其他股東依出資額比例再籌資2千5百萬元，總共就有1億元。」（見一審卷㈢第42頁），核與系爭股東會議事錄所載「各股東按股權比例借資2千5百萬元予（南寶山）公司，惟上述資金不足開發費用時，乙○○同意協助再融資4千萬元予公司。」（見一審卷㈡第118頁）相符，堪信系爭「在建工程款」係指被上訴人於87年間借貸與南寶山公司之借款4千萬元，用以支付興建南寶寺之工程款，而與上訴人所主張南寶寺本身之在建工程無關。

（二）皇品公司、丙○○主張同時履行抗辯是否有理由？系爭協議書第7條第㈡項約定：「甲方保證若南寶山公司對外尚有積欠任何稅金、規費及其他一切欠款，由甲方乙○○負責處理，但若係營建工程之相關延續費用，則自簽立本協議書日起，由乙方皇品公司負責處理。」及同條第㈢項約定：「若因『南寶寺』之開發而衍生之工程問題及其他糾紛非歸責於甲方（即被上訴人）之原因，自簽立本協議後，應由乙方皇品公司出面處理。但若因可歸責於甲方乙○○之原因，且單一事件所需之金額超過壹拾萬元，則由甲方乙○○負責處理。」（見一審補字卷第14頁），僅在就南寶寺之開發工程糾紛或南寶山公司所積欠規費稅款約定處理之權責及負擔之主體，兩造既未約明與被上訴人所讓渡之股權立於對價關係，而審視其約定之內容，亦難認與兩造所約定之股權讓渡間有何對待給付之關係，況系爭協議書所讓渡之標的並不包括所謂「在建工程」，已如上述，而皇品公司交付用以支付系爭股權讓渡價款之支票並未全部兌現｛見後述（四）｝，且系爭協議書第5條第㈡項約定「若乙方皇品公司已依第4條約定清償票款，則甲方乙○○應依支票陸續兌現日，將乙方皇品公司所簽發已到期並已兌現之本票返還乙方皇品公司」，係關於讓渡價金給付後返還擔保本票之約定，與讓渡價金之給付並非同時為之，則皇品公司、丙○○自無據以主張同時履行抗辯之餘地。

（三）皇品公司、丙○○抗辯權利瑕疵是否有理？

㈠被上訴人有關股權讓渡之部分，是否還有訴外人李富國所寄存之股份？按買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第351條前段定有明文。查系爭協議書第8條第㈣項約定：李富國及李富元若有因股權與乙○○產生任何糾紛，自簽立本協議書後，均由皇品公司概括承受及出面處理。由上開約款可推知，皇品公司於系爭協議成立之時，即知悉被上訴人與李富國之間有股權之糾紛，顯見其於協議成立之時即知有權利之瑕疵，依上開民法規定，被上訴人即不負擔保之責。況系爭協議書第8條第㈠項又約明：「簽立本協議書後，丁方李富國、李富元，己方蕭再勝及庚方春雨公司，其在南寶山公司內仍存有多少股權，或股權是否再轉讓之問題，由乙方皇品公司與丁、己、庚三方另行協商，與甲方及其相關股東無任何關係。」而被上訴人所轉讓之前述股權，業已移轉為皇品公司法定代理人丙○○之名下，顯已交付皇品公司，李富國又無對皇品公司訴請返還其股權之舉，則上訴人自無從依權利瑕疵擔保之規定向被上訴人為何請求，故被上訴人所讓渡股權，是否還有李富國所寄存之股份，應由皇品公司自行與李富國協調，而難究責於被上訴人，更難以此作為拒絕給付價金之理由。

㈡被上訴人與蕭再勝有債務糾紛，進而主張南寶寺為蕭再勝所有而聲請假扣押，被上訴人是否應負瑕疵擔保之責？被上訴人與蕭再勝有債務糾紛，進而主張南寶寺為蕭再勝所有而聲請假扣押（見本院卷㈠第161－163頁所附屏東地方院93年度裁全字第468號裁定及93年度執全字第274號公告影本）等情，業經南寶山公司提起第三人異議之訴，經屏東地院以93年度重訴字第75號判決確認南寶寺為南寶山公司所有，並於94年9月8日確定（見本院卷㈠第164－170頁），為上訴人所自承，即難謂被上訴人所讓與之權利有瑕疵，而應負權利瑕疵擔保之責。

㈢上訴人嗣雖又辯稱係因被上訴人向南寶山公司求償4千萬元借款才未依限給付4千萬元餘款云云，惟被上訴人借貸予南寶山公司之4千萬元，亦為系爭協議書之讓渡標的，皇品公司復自承於受讓該部分債權後即據以對南寶山公司主張權利，嗣後分次將所承受之股權（含債權）全部轉售他人之事實（見本院卷㈠第65頁），且被上訴人係於93年3月22日提起本件訴訟，並以起訴狀繕本之送達（同年4月12日最初送達上訴人）為解除系爭協議書之意思表示，被上訴人已認系爭協議書失效，因而嗣後始於同年11月25日起訴向南寶山公司求償4千萬元（見本院卷㈠第171－174頁），足見皇品公司違約未付該款在先，自非因被上訴人嗣後向南寶山公司起訴請求返還該款所導致，尚不能認皇品公司未給付該4千萬元，係可歸責於被上訴人嗣後向南寶山公司求償所致。則上訴人上述抗辯，洵無可採。

（四）被上訴人請求皇品公司對於不能返還之受讓股權，應給付9千萬元，是否有理由？按系爭協議書第6條約定：「乙方皇品公司保證依第4條所簽發之支票均會如期兌現，若有一期未兌現，且乙方皇品公司未在15日內處理退票事宜，則除願將之前所交付予甲方乙○○之金額視為違約金，由甲方乙○○無條件沒收外，此份協議書並立即失效，乙方皇品公司應立即回復原狀（即將所有股權移轉過戶予甲方乙○○，並將『南寶寺』之開發權及所有權，歸還甲方乙○○）。若在此之前乙方皇品公司已對外預售塔位或讓與股權予第三人，則所有損失應由乙方皇品公司及其連帶保證人負完全之賠償責任．．．」。本件皇品公司自93年1月起即未依約給付讓渡之價金，而應付該期價金之支票發票日為93年1月15日，並於同日遭退票（見一審調字卷第30頁），依上開約定，皇品公司原應於同年月30日前處理該紙支票之退票事宜，逾期該協議書即失效，被上訴人本得依上開約定請求皇品公司回復原狀及不能回復原狀之損害；而上訴人前揭同時履行及權利瑕疵之抗辯既均不可採，則其拒絕給付即無正當理由，又皇品公司受讓之系爭股權既已移轉予第三人，為上訴人所自承（見本院卷㈡第18頁），顯已不能返還該股權予被上訴人以回復原狀，則被上訴人以本件起訴狀繕本之送達請求上訴人回復原狀及不能回復原狀之損害，自無不合；而上訴人又未舉證皇品公司受讓之股權低於其受讓時之價額，並稱被上訴人不得請求高於9千萬元之賠償，則被上訴人以其讓渡之價金扣除上訴人同意返還之4千萬元在建工程款債權（有同意書附於本院卷㈡第6、7頁可按），為其所受之損失，請求皇品公司返還9千萬元，即非無據。是以被上訴人雖同時以不能與上述約定效果併存之解除契約回復原狀之法律關係為請求（見一審卷㈠第61頁、卷㈡第21頁、本院卷㈠第116－117頁），仍不影響其依系爭協議書第6條約定所得對皇品公司賠償損害之請求。又皇品公司既自承所受讓之股權已全部移轉給第三人，不可能再回復原狀（見本院卷㈠第150－151頁），則其事後縱可再買回已移轉之股權及權利，亦不影響被上訴人所為本件之請求。

（五）甲○○是否應負連帶保證責任？其連帶保證範圍為何？甲○○於系爭協議書乙方連帶保證人欄簽名蓋章之真正，為其所不爭執，自應與皇品公司就系爭協議書之履行負連帶責任。其連帶責任之範圍包括返還股權及連帶賠償因不能返還股權而須賠償之損失。則被上訴人請求甲○○與皇品公司負連帶賠償前述9千萬元之責任，即非無據。

（六）關於丙○○、吳思平、陳麒麟於91年12月2日所簽具之承諾書有無出具給被上訴人，事後有無作廢或是變更而由丙○○一人出具承諾書？依上訴人提出而為被上訴人所不爭執之丙○○出具之系爭承諾書、證券交易稅一般待徵稅額繳款書以及南寶山91年12月15日之股東名冊（影本見一審卷㈡第11、326、330－333頁），丙○○已於91年12月19日另行出具系爭承諾書，且皇品公司受讓之股權確係僅登記於丙○○一人名下，則被上訴人自得依丙○○所出具之該承諾書，請求丙○○負返還責任。

（七）丙○○如依承諾書應負返還股權之責任時，其返還之範圍為何？是否有連帶給付9千萬元之責任？丙○○依系爭承諾書之約定，於皇品公司未能依約給付價金時，有返還股權之責任，即使已將部分股權轉讓他人亦同（見一審卷㈡第326頁），則其自有返還所受讓之南寶山公司股權1,826,500股之責任，於無法返還股權時，應負債務不履行之損害賠償之責任。丙○○之返還股權責任，以及於不能返還股權時之損害賠償責任，與皇品公司、甲○○連帶返還股權或連帶賠償不能返還之損失，係基於不同原因對被上訴人所負同一之給付責任，屬不真正連帶債務。則其應賠償損害之範圍即為該股權不能返還之價值9千萬元。

（八）被上訴人請求9千萬元之計算方式及利息起算日之根據為何？按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。本件皇品公司交付讓渡價金之93年1月15日期支票並未兌現，皇品公司未於該紙支票退票後15日內處理退票事宜，依系爭協議書第6條約定，系爭協議書立即失效，尚不因被上訴人嗣後誤為解除之意思表示而受影響，則皇品公司即應負回復原狀之義務，茲皇品公司既已無法返還股權而回復原狀，自應與連帶保證人甲○○連帶負損害賠償責任，而被上訴人係以一億三千萬元讓渡股權予皇品公司，則其以該讓渡價金為所受損害額，自非無據；又上訴人既已同意返還被上訴人4千萬元在建工程款債權，則被上訴人扣除該金額而以9千萬元計算其損害額，即無不當。又系爭協議書並未約定皇品公司回復原狀之時期，而第6條僅係約定由皇品公司處理退票事宜之容許期間，尚難認係皇品公司應負回復原狀義務之期限，是被上訴人於該處理退票事宜之容許期間過後之93年2月5日另發函催告上訴人於5日內履行（見一審補字卷第31－32頁），並於93年2月27日之股權及工程款爭議協調會中表示，同意皇品公司於93年（會議紀錄誤載為92年）3月3日前處理退票事宜（見一審卷㈡第16頁），充其量僅係關於給付讓渡價金之支票款為延期清償之表示，尚難作為請求皇品公司回復原狀之催告，惟被上訴人既以本件起訴狀繕本之送達為催告，則其請求自93年4月13日（即本件起訴狀繕本最初送達上訴人之翌日）起計付法定遲延利息，尚無不合。

（九）違約金是否過高？上訴人是否得主張抵銷？本件被上訴人係向上訴人請求賠償不能返還股權之損失，並非主張沒入其已交付之讓渡金作為違約金並據為本件請求，自不涉違約金之爭執，上訴人即無空言主張酌減違約金之餘地，且上訴人給付讓渡價金，乃係基於給付價金目的之自願給付，是其抗辯非出於自由意願所給付，縱已給付完畢，法院仍得為酌減云云，即無可採。況上訴人若主張被上訴人受有不當得利而應返還，亦應待該不當得利經認定後始發生主動債權而得以和本件上訴人應賠償之損害額抵銷，是以本件自無斟酌系爭協議書第6條約定之違金額是否過高，並因而得由上訴人主張抵銷之餘地。

（十）綜上所述，皇品公司未於交付讓渡價金之支票退票後15日內處理退票事宜，系爭協議書已立即失效，依約自應負回復原狀之義務，惟系爭股權業經皇品公司移轉予第三人而不能返還以回復原狀，而上訴人又立同意書表示同意返還4千萬元在建工程款債權，甲○○又為皇品公司之連帶保證人，自應與皇品公司負連帶返還責任。則上訴人請求皇品公司與甲○○連帶賠償9千萬元，及自93年4月13日（起訴狀繕本最初送達翌日）起算之法定遲延利息，洵屬有據。另丙○○依系爭承諾書既負返還皇品公司受讓而登記在其名下之股權之義務，於不能返還時，則負債務不履行之損賠償責任，自應賠償被上訴人9千萬元。而皇品公司、甲○○之連帶給付責任與丙○○之給付責任間，為不真正連帶關係。從而，被上訴人依系爭協議書及承諾書之約定，減縮聲明請求皇品公司、甲○○連帶或丙○○賠償上開9千萬元本息，洵屬正當，應予准許。原審於被上訴人上述減縮聲明之範圍內為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，不能認為有理由，應予駁回。

六、又本件被上訴人既已減縮請求命上訴人給付前述金額，則原判決酌定准兩造假執行及免為假執行之供擔保金額之基礎已有變更，自應予以更正如主文第四項所示。

七、兩造其餘主張及攻擊或防禦方法，均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85第2項，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。