臺灣高等法院 臺南分院96年度重上字第34號

• 裁判案由: 債務不履行損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 10 月 14 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　96年度重上字第34號
上　訴　人　台南市政府
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　陶靜芳　律師
上　訴　人　乙○○（即沈怡君）
訴訟代理人　江信賢　律師
曾靖雯　律師
蔡麗珠　律師
熊家興　律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年十一月三十日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十四年度重訴更字第一號）提起上訴，本院於九十七年九月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人台南市政府請求上訴人乙○○給付後開本息部分，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
前開廢棄部分，上訴人乙○○應再給付上訴人台南市政府新台幣陸拾陸萬伍仟參佰肆拾參元，及自民國九十二年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人台南市政府其餘上訴及假執行聲請均駁回。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由上訴人台南市政府負擔十分之九，餘由上訴人乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人台南市政府方面：
一、上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付後開本息、該部分假執行宣告，暨命負擔訴訟費用部分均廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付新台幣（下同）一千一百五十八萬二千一百七十六元，及自九十二年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請宣告假執行。答辯聲明：被上訴人之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠被上訴人非受僱或受委任於沈方氏基金會，乙○○乃創設基金會，並捐贈一千萬元，目的在與台南市政府簽立契約，經營管理無障礙之家，其雖任執行長，但為基金會之實質負責人。基金會之調派人事、任免職員、發放薪水，全由其主導，遑論對財物的搬遷、隱沒、甚至處分，顯而易見。若謂其無點交財物之義務與掌控之權限與能力，何以對九十二年一月二十七日點交當日不見的龐大滅火器材，因社會局課長的抗議，於次日得以載回？顯見其對點交財物有實質掌控權能，與是否擔任執行長無關。
㈡原審既肯認附表（Ｃ）編號一至五所示之「換藥車」（三台）、「急救車」（二台）、「氧氣機、消毒鍋」（各一台）為上訴人之物品，令被上訴人負賠償之責。卻對附表（Ａ）編號1、2、3、7、8及附表（Ｂ）編號1至20及編號22、23、24項物品，以「均無貼上內政部獎助之標籤，台南市政府又未提出其他可資辨識為台南市政府所有之證明」為由，否定上訴人之請求，尚有未洽：
⑴原審勘驗聖家教養院時，上訴人就留存於「台南市無障礙之家」之財物拍攝成冊（即Ｂ冊），判決書附表（Ｂ）編號1至20及編號24項物品，核對上訴人提出之「八十八年
度設備返還點交清冊」，係屬無障礙福利之家Ｂ棟二樓托育中心設備無訛，該清冊上雖註明「Ｂ棟二樓托育中心設備係由市政府保管，故皆列為未盤點數」，惟依證人陸國侯之證言，及原審法院勘驗台南市○○街七十八號時，協同指認之「無障礙之家」托育中心老師陳雪卿亦明確指出，彈性泡棉模型墊等財物上標示Turtle品牌，確實為無障礙之家所有。
⑵點交清冊上清點之財物狀況與最後留存下之財物並不一致。被上訴人在連續點交的四天當中，均利用晚上再把已清點過的財物，搬移至他處，甚多財物在點交清冊上顯示「盤點數量」，卻又在兩處勘驗處所找到，其中最為明顯即為床頭櫃，依點交清冊八十九年度，盤點數為九十六，未盤點數為０，照理說應無缺失；然證物三十，編號21、22、23，卻貼有「內政部補助」、「台南市政府非消耗品」之字樣（勘驗地點：台南市○○街七十八號）即明。
⑶證人洪嘉君於原審證述：「（問：點交的東西是否有貼上標籤？）有台南市政府的財產標籤」、「（問：標籤是否如照片所示？）是的，我貼的就是照片上面所示台南市政府非消耗品的標籤」。可證被上訴人將已清點過已貼上「台南市政府非消耗品」標籤之財物，利用點交之夜間空檔，移置於其實力支配下之處所。
⑷附表Ｂ編號22之換藥車，可識別出原無障礙之家護理人員所作的指示牌，即書寫「清潔手套、Jelly、病患用外藥
」及「無菌手套、無菌治療巾」，與附表Ａ編號4（照片
附於Ａ冊20、39、49）之外觀相同，原審竟認無可資辨識為上訴人所有之證明？八十九年度點交清冊第二頁第十一行所示，換藥車未盤點數為「4」，代表遺失四台，現分
別在二處勘驗地點找到「3」台、「1」台，原審判決應返還「3」台，對另「1」台則不准其請求，自有疏漏。
⑸就「電動傾斜床部分」，原審係依採購合約書認定乃被上訴人購買，非上訴人所有，但查：購買儀器目錄之內容之圖示，外觀型式及商標品牌，均與勘驗「私立聖家教養院」所查獲之財物（即照片Ａ冊編號10、17）不同，且未有品牌manumed之彰示。而查獲的「電動式傾斜床」卻與「
台南市無障礙之家」現收回經營再次重購之器材（即照片Ｂ冊編號10-1）完全一樣，品牌為Metron。仔細檢視Ａ冊照片17應貼品牌標籤Metron處有明顯撕毀之痕跡。是被上訴人縱曾向豪介有限公司購買「電動升降傾斜床」，絕非在「私立聖家教養院」查獲者，況證人丙○○於本院已證述：「電動傾斜床是向甲○○租的」，並非如被上訴人主張係購買。再參酌證人邱博英於原審之證述：「工作期間有看到卡車搬東西，來搬病床出去，當初是我打開門給卡車進入‧‧‧病床說是要搬到開源（應為『元』之誤繕）寺對面那裡」即明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出通知函、立案證書、法人登記證書、Ｂ棟二樓托育中心平面圖影本各一件、面積記載表、「教室」及「復健室」之實際照片四張、建物登記謄本為證。並聲請訊問證人王姮妲、陸國侯。
乙、上訴人乙○○方面：
一、上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴部分：
⑴依證人丙○○於本院之證言，聖家教養院之醫療器材大部分是由大愛復健科診所搬過去，該等儀器即是向甲○○承租，聖家教養院有換藥車、急救車、氧氣機、點滴架、沙發組及診療床等，可見附表Ｃ編號1至3及編號5，並非從
無障礙之家搬來。
⑵該等物品被貼有內政部標籤，可能係上訴人乙○○為協助基金會經營無障礙之家，有時會將其購買或承租置放在聖家教養院、大愛復健科診所之換藥車、急救車、氧氣機借給基金會用於無障礙之家，點交時來不及將之帶走，造成該等物品被貼有內政部標籤。原審未及審酌上情，遽認係台南市政府所有，自有未洽。
㈡答辯部分：
⑴民法第二十八條所規範者乃法人之責任，法人之董事或其他有代表權人是否構成侵權行為，仍應依民法第一百八十四條要件予以審究，上訴人依該條請求被上訴人負損害賠償，於法未合。
⑵被上訴人雖擔任沈方氏基金會之執行長，發給員工薪資、應徵員工或向上訴人領取補助款，係基於與基金會間之委任關係，代表基金會行為。縱令其對沈方氏基金會保管之財物負有注意之義務，若因未盡義務致基金會因無法履行返還財物於上訴人，亦係基金會得否對被上訴人請求債務不履行之問題，兩造間既無契約關係，伊對上訴人並無契約義務，被上訴人對於上訴人不負「不作為」之侵權損害賠償責任。
⑶上訴人與沈方氏基金會簽立經營管理契約，將系爭財物交付與沈方氏基金會，至點交時已近四年，經年累月使用，難免耗損，上訴人未舉證其有何故意或有過失致物品毀損，僅泛言被上訴人為基金會核心人物，即認須對財物之佚失、損壞與負賠償責任，並不足採。
⑷關於附表Ａ編號1、2、3、7、8，附表Ｂ編號1至20及22、23、24部分：
①聖家教養院係從事照料中度以上植物人、多重殘障者等身心障礙者之業務，本即需備有相關之醫療器具設施，而治療床、點滴架、電動式傾斜床、床旁餐桌均屬於應有備置之器材，且該醫療器材或沙發椅品牌、款式，任何人於市場上均可購買，豈能因聖家教養院有上開閒置器材，即認該等物品為上訴人所有？況履勘現場時，有十五張治療床，並非八張，如何辨識其中八張係其所有？
②證人邱博英在原審既證稱沒有看到搬出去之病床貼有內政部標籤，無從認定被上訴人搬至大愛診所之病床為上訴人所有。
③在聖家教養院勘驗之電動升降傾斜床，外觀與上訴人所有者不同，且無品牌標籤，不能認定與上訴人所屬無障礙之家現購之電動升降傾斜床品牌，同是Mrtron。況證人丙○○已證述電動傾斜床，是被上訴人向甲○○承租者。且證人並證述聖家教養院有換藥車、急救車、氧氣機、點滴架、沙發組及診療床等，可見附表Ａ編號1至8之物品，確是被上訴人承租放在聖家教養院，非從無障礙之家搬來。
④依八十八年度設備返還點交清冊，可知附表Ｂ編號1至
20該等物品，均為無障礙福利之家Ｂ棟二樓托育中心設備，清冊既註明「Ｂ棟二樓托育中心設備係由市政府保管，故皆列為未盤點數」，則上訴人自負保管之責，何來設備缺漏之有？
⑤依證人丙○○在本院之證述，可知被上訴人在受託經營無障礙之家時，亦同時經營大愛復健科診所，確有向他人購置、承租醫療器材（含兒童復健器材）之事實，被上訴人不可能將無障礙之家醫療器材搬至大愛復健科診所，否則無障礙之家如何得以經營？
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出大愛復健科診所簡介、醫師證書影本各一件為證，並聲請訊問證人丙○○、戊○○。
丙、本院依職權向台南縣政府、內政部入出國及移民署、台南市北區戶政事務所、台南市台南地政事務所、台南市衛生局、中華電信股份有限公司台南營運處函查。
理 由
一、上訴人台南市政府主張，其於八十八年四月一日，將所屬「台南市無障礙福利之家」（下稱無障礙之家）及其所屬業務，與訴外人沈方氏基金會（下稱基金會）訂立經營管理契約，期間至九十一年十二月三十日止，契約期滿後其與基金會於九十二年一月二十七日進行財物點交，發現無障礙之家之龐大財物設備受嚴重之毀損、破壞、滅失，上訴人乙○○於該經營管理契約存續期間，擔任基金會之執行長，參與所有業務之執行、決策，操控基金會之財務，經原審法院勘驗上訴人乙○○經營之私立聖家教養院、及大愛診所兩處所，尋獲部分上訴人所有而於點交時未發現之財物（詳如附表Ａ及附表Ｂ），各該物品係上訴人乙○○侵奪，自應返還，因乙○○已自承各該物品已因上開住處被拍賣滅失而返還不能，爰請求其賠償各該物品之價值，而其他未能點交於上開二地點尋獲之財物，亦係上訴人乙○○所侵奪或毀壞，依法亦應償其損失，爰依民法第一百八十四條、第二十八條之規定，請求上訴人賠償一千一百七十六萬六千六百二十六元，及加計自起訴狀送達翌日起算之法定遲延利息等語〈上訴人台南市政府於原審請求超過上訴聲明部分，經原審駁回其請求，未據其上訴，已告確定。又對原審駁回其請求上訴人乙○○返還現物部分（即附表Ａ、Ｂ扣除原判決附表Ｃ部分），雖提起上訴，嗣後亦減縮此部分之聲明，而告確定〉。
二、上訴人乙○○則以，伊係擔任基金會之執行長，因而執行基金會之業務，縱令上訴人台南市政府所屬無障礙之家之財物設備於契約終止後點交時有所缺失或損壞，其既非委託契約之當事人，不負契約責任，上訴人台南市政府須證明其就缺失或損壞有何侵權行為，且其請求有部分自始即未由基金會保管（無障礙福利之家Ｂ棟二樓托育中心設備），何來設備缺漏之有？又點交清冊之物品，在八十八、九年移交基金會時即有部分非新品，且屬消耗品又已使用二、三年，縱有回復之義務，應按折舊後之價格計算，而附表Ａ、Ｂ部分物品，係其自行買受或租用，並非無障礙之家所有等語，資為抗辯。
三、本件兩造就基金會與上訴人台南市政府，於八十八年四月一日，就無障礙之家及所屬業務訂立經營管理契約，期間至九十一年十二月三十一日，契約雙方於九十二年一月二十七日進行點交，就財產設備等列出清冊進行清點，並記載缺漏數目，分成八十八年度、八十九年度二冊，點交清冊係基金會所造具，點交完畢後，雙方均蓋立關防之事實，互不爭執，並有清冊、契約附卷可按，堪信上訴人台南市政府此部分主張為真實。茲上訴人台南市政府主張，就點交時所缺失之財物，已於上訴人乙○○實際經營之大愛診所、聖家教養院發現部分，顯見上開缺失之物品均係上訴人乙○○侵奪，應負賠償之責，上訴人乙○○則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃㈠上訴人乙○○有無搬走系爭財物？㈡若有，賠償之金額為若干？
四、經查：
㈠被上訴人有無侵權行為：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。次按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件；倘行為人否認有故意或過失，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求。此觀民事訴訟法第二百七十七條前段規定及本院十七年度上字第九一七號判例即明。」，最高法院著有九十二年度台上字第一五０五號判決可資參照。上訴人乙○○既否認有侵權行為，依前開說明，上訴人台南市政府即應就其主張，上訴人乙○○有故意指使他人搬走上開財物或因過失使該財物滅失或損壞之事實負舉證責任。⑵關於上訴人乙○○對於無障礙之家財物之滅失、損壞有無責任部分：
①就點交清冊缺失部分（附表Ａ、Ｂ物品除外）：上訴人台南市政府主張，上訴人乙○○係基金會之執行長，實質管理基金會之財務、參與決策，此項事實固據證人干郁沛、楊照陽、戴永富、蘇美華、邱博英等於原審證述在卷，上訴人乙○○亦不否認其事，固堪信為真實。惟查上訴人乙○○既擔任基金會之執行長，基於其與基金會之委任關係，因而管理基金會之人事、財務、業務等事務，核屬其本於執行長身分之當然職掌，其因執行職務所生之法律效果，當然歸屬於基金會，此係基於委任關係所生，與上訴人台南市政府就其所屬無障礙之家之設備、業務經營，與基金會訂立之另一個委託經營契約，二者間互相獨立，互不影響。查系爭財物既因委託經營契約而交付基金會使用，至雙方點交時，已約有二至三年之久，部分器物使用之對象係體殘或精殘之人，難免有所損壞耗損，部分電器視聽設備亦屬容易故障之物品，基金會所僱用之員工，於過去二、三年受託經營管理期間，於正常狀態下使用該設備，實不能避免造成損壞、缺失，此係基金會與其僱用員工間之內部契約如何處理規範之事，若上訴人乙○○基於執行長之職責，於員工之徵選、訓練、管理有所缺失，致基金會員工使用管理設備不當造成財物之缺失損壞，亦係基金會可否本於委任關係，請求乙○○賠償之問題。就外部關係而言，若無障礙之家之設備有所缺失損壞，係基金會與上訴人台南市政府間應如何本於委託契約處理之事項，不能因上訴人乙○○係基金會之執行長實際負責基金會之運作，即遽而推論各該財物之缺失損壞係其故意搬走或過失損壞之侵權行為所生。上訴人台南市政府既不能提出其他事證，證明此部分財物之缺失損壞，係因乙○○之故意、過失侵權行為所致，其請求乙○○賠償點交缺失之財物，於法即屬無據。
②就附表Ａ、Ｂ部分：
上訴人台南市政府主張，其於基金會進行點交時多項欠缺之物品，其中如附表Ａ所示部分，於原審法院勘驗私立聖家教養院時，在該處發現，而如附表Ｂ部分，則係於台南市○○街七十八號（原大愛診所）內發現，已據其提出現埸拍攝之相片簿二本為證（外放證物），並有原審勘驗筆錄可按（見原審卷二，第一二二至一二八頁、第二五四至二五七頁），上訴人乙○○亦不否認其事。
查私立聖家教養院之創辦人為乙○○個人，此為乙○○所不爭執，並有立案證書可按（見同上卷第一三一頁），各該器物，其中物品原貼之標籤雖經撕下，但其殘餘紙張仍可隱約辨識上面原有「內政部」之綠色字跡，參諸證人王姮妲於原審所證述：「（在聖家有看到市政府的放藥車，與消毒鍋，數量有多少？如何確認？）我在聖家的時候只有使用一個樓層，只有使用二樓，當時放了壹台換藥車、放藥車各壹台，還有消毒鍋一個，上面都有貼內政部補貼的標籤，還有床頭櫃數量有幾個我不能說出，但不是每一個床頭櫃都有貼標籤。我還有看到急救車壹台、氧氣機壹台，也都貼內政部補助標籤，對於點滴架則沒有印象。」等語（見同卷第三五八頁至三五九頁）
證人邱博英於原審證稱：「.... 工作期間有看到卡
車來搬東西，來搬病床出去，當初是我打開門給卡車進入，是21噸，印象中還有盆栽，櫃子是從行政區Ａ區搬到Ｃ區，搬過來無障礙之家，病床說是要搬到開元寺對面那裡」、「病床的規格，可以確定是無障礙之家搬出去的。我知道96床，後來增加到100多床，
但是並沒有全部搬完」等語 (見同卷第二九七頁至二九八頁）。
附表Ｂ編號1至20及編號24項物品，依「八十八年度
設備返還點交清冊」，係屬無障礙福利之家Ｂ棟二樓托育中心設備，該清冊上雖註明「Ｂ棟二樓托育中心設備係由市政府保管，故皆列為未盤點數」，惟依證人陸國侯於本院之證言：「新的器具都有點交給沈怡君，我們都沒有用....，後來到六月二十二日到北園街現場勘驗時，... 才發現這些都是腦性麻痺小孩要用的，是我們沒有借用的，... Ｂ棟二樓事實上有盤點，從早上盤點到晚上，也不是對造所說由台南市政府保管」（見本院卷第四十三頁），及原審法院勘驗台南市○○街七十八號時，協同指認之「無障礙之家」托育中心老師陳雪卿亦明確指出，彈性泡棉模型墊等財物上標示Turtle品牌，確實為無障礙之家所有。是上訴人台南市政府主張，因連續點交多天，當天已至晚上十二時，乙○○堅持須如此記載始願簽名，事實上該器物並非由市政府保管，且有進行盤點一節，為可採。乙○○主張，二樓設備非其保管不負責云云，與事實不符，並不可採。
上訴人主張，上訴人乙○○在連續點交的四天當中，均利用晚上再把已清點過的財物，搬移至他處，甚多財物在點交清冊上顯示「盤點數量」，卻又在兩處勘驗處所找到，其中最為明顯即為床頭櫃，依點交清冊八十九年度，盤點數為九十六，未盤點數為０，照理說應無缺失；然證物三十，編號21、22、23，卻貼有「內政部補助」、「台南市政府非消耗品」之字樣（勘驗地點：台南市○○街七十八號），是此部分事實，應屬可信。再參酌證人洪嘉君於原審證述：「（問：點交的東西是否有貼上標籤？）有台南市政府的財產標籤」、「（問：標籤是否如照片所示？）是的，我貼的就是照片上面所示台南市政府非消耗品的標籤」。可證被上訴人將已清點過已貼上「台南市政府
非消耗品」標籤之財物，利用點交之夜間空檔，移置於其實力支配下之上開勘驗處所。
附表Ｂ編號22之換藥車，可識別出原無障礙之家護理人員所作的指示牌，即書寫「清潔手套、Jelly、病患
用外藥」及「無菌手套、無菌治療巾」，與附表Ａ編號4（照片附於Ａ冊20、39、49）之外觀相同。依八
十九年度點交清冊第二頁第十一行所示，換藥車未盤點數為「4」，代表遺失四台，現分別在二處勘驗地
點找到「3」台、「1」台。就「電動傾斜床部分」，上訴人乙○○雖主張係其購買，但其提出之儀器目錄之內容圖示，外觀型式及商標品牌，均與勘驗「私立聖家教養院」所查獲之財物（即照片Ａ冊編號10、17）不同，且未有品牌manumed之彰示。查獲的「電動
式傾斜床」卻與「台南市無障礙之家」現收回經營再次重購之器材（即照片Ｂ冊編號10-1）一樣，品牌為Metron。仔細檢視Ａ冊照片17應貼品牌標籤Metron處有明顯撕毀之痕跡。況依證人丙○○於本院證述：「電動傾斜床是向甲○○租的」，與乙○○主張係購買一節完全不符，乙○○之主張並非事實。
上訴人乙○○於本院主張，大愛診所之現場物品都是丙○○教授購置，核與證人丙○○證述其只負責看診，未負責採購設備一節不符，並不可採。又乙○○嗣後又主張，器材係其購買，但始終未提出發票或收據證明，且其經營不善，積欠員工薪資，已據上開各證人到庭證述在卷，是其財力上亦難資為其所主張自行購置之證明。
綜上所述，上訴人台南市政府主張，如附表所示Ａ、Ｂ之物品，係其所有一節，應堪採信。上訴人乙○○主張，係其所有或租用云云，並不可信。
㈡上訴人請求賠償之範圍：
⑴按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第二百十三條第一項、第二百十五條分別定有明文。如附表Ａ、Ｂ所示物品係台南市政府所有，上訴人乙○○將其搬去上開二處地點，應負侵權行為之責，因其於本院自承上開二處地點已出售他人，各該物品已滅失無法交還，依上說明，即應以金錢賠償損害。
⑵查上開物品，分別係八十八年、八十九年之財物，為兩造所不爭執，至乙○○侵奪之時 (即九十二年年一月二十七日)止，已使用二、三年，台南市政府請求賠償相當於該
等物品價值之價額，自應以侵權行為時之價值為準。依行政院於民國八十七年五月十四日公布之財物標準分類、及財政部國稅局八十九年七月十三日修正公布之「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率」之規定，系爭如附表Ａ、Ｂ之財物為金屬製品或木製品，其耐用年數為八年與五年，依平均法每年折舊八分之一或五分之一，並參酌營利事業所得稅查核準則第九十五條第六項規定「固定資產提列折舊採用平均法，以一年為計算單位，其使用未滿一年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算，不滿一月者，以一月計」之規定，則上訴人乙○○應賠償上訴人台南市政府，如附表Ａ、Ｂ所示財物之價額，為【計算方式為：殘值＝取得成本÷ (耐用年數＋１)，而折舊額＝
（取得成本－殘值）×折舊率×年數，扣除該折舊額後之
價額】，各如附表Ａ、Ｂ「折舊後價額」欄所示。其應返還之價額為八十四萬九千七百九十三元（Ａ表為三十八萬六千五百十元，Ｂ表為四十六萬三千二百八十三元，詳如金額如表所示）。
㈢上訴人台南市政府於原審就附表Ａ、Ｂ部分，原係請求上訴人乙○○返還原物，於原物不能返還時，請求依購買價格計算之金額，此種代償性請求之訴之聲明，核屬客觀訴之合併之有牽連關係之合併，嗣於言詞辯終結前，已確定原物返還為不可能，乃減縮僅請求為價額賠償，爰僅就金額賠償部分審理之。原判決第一項關於乙○○應返還原判決附表Ｃ之物品（原物）部分，已因訴之減縮（撤回）而失其存在，併予指明。
五、從而，上訴人台南市政府依侵權行為之法律關係，請求上訴人乙○○給付八十四萬九千七百九十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年六月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就其中十八萬四千四百五十元本息部分（即原判決附表Ｃ所示價額部分）為上訴人勝訴判決，於法並無不合。上訴人乙○○就此部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人台南市政府就原審駁回其餘其請求應准許部分（即六十六萬五千三百四十三元本息）上訴，指摘原判決不當求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄此部分之原判決，改判如主文第二項所示。至其餘其請求不應准許部分，其上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，則為無理由，應駁回其此部分之上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
六、結論，本件上訴人台南市政府之上訴，為一部無理由，一部有理由，上訴人乙○○之上訴，為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　14　　日民事第二庭 審判長法　官　丁振昌
法　官　李素靖
法　官　吳上康
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　20　　日書記官 易慧玲
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表(A)
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│編號│A冊照片 │名　　稱　│應返還│清冊│所在 │所在│ 單 價 │ 總 價 │應返還 │
│ │ 編號 │ │ 數量 │年度│頁次 │行列│ │ │ 價額 │
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│ 1 │ 4 │ 治療床 │ 8 │ 89 │2/11 │ 4 │ 4,500│ 36,000│ 28,000│
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│ 2 │ 8 │ 點滴架 │ 7 │ 89 │4/11 │ 1 │ 1,300│ 9,100│ 7,078│
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│ 3 │10、17 │ 電動式 │ 1 │ 89 │5/11 │ 13 │ 190,000│ 190,000│ 147,778│
│ │ │ 傾斜床 │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 4 │20、39、│ 換藥車 │ 3 │ 89 │2/11 │ 11 │ 7,200│ 21,600│ 16,800│
│ │49 │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 5 │25、29、│ 急救車 │ 1 │ 89 │2/11 │ 13 │ 65,700│ 65,700│ 51,100│
│ │30 │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 6 │27、28 │ 氧氣機 │ 1 │ 89 │6/11 │ 1 │ 57,150│ 57,150│ 44,450│
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│ 7 │35、38、│ 床旁餐桌 │ 26 │ 89 │2/11 │ 1 │ 3,800│ 98,800│ 65,867│
│ │40 │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 8 │ 43 │ 沙發組 │ 1 │ 88 │3/46 │ 1 │ 8,874│ 8,874│ 4,437│
│ │ │（三人座）│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 9 │ 53 │ 消毒鍋 │ 1 │ 89 │3/11 │ 9 │ 27,000│ 27,000│ 21,000│
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│ 　 總金額　 514,224 386,510│
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附表(B)
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│編號│證物三 │名　　稱　│應返還│清冊│所在 │所在│ 單 價 │ 總 價 │折舊後 │
│ │十照片 │ │ 數量 │年度│頁次 │行列│ │ │ 價額 │
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│ 1 │ 1 │ 上課桌 │ 4 │ 88 │26/46 │ 8 │ 3,087│ 12,348│ 6,174│
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│ 2 │ 3 │ 可調式 │ 2 │ 88 │22/46 │ 6 │ 11,350│ 22,700│ 11,350│
│ │ │ 助行器 │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 3 │ 4 │踩踏訓練器│ 1 │ 88 │14/46 │ 17 │ 709│ 709│ 354│
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│ 4 │ 5 │高爾追球組│ 1 │ 88 │12/46 │ 6 │ 42,616│ 42,616│ 21,308│
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│ 5 │ 6、7 │ 韓福瑞 │ 2 │ 88 │21/46 │ 5 │ 50,392│ 100,784│ 50,392│
│ │ │多功能擺 │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 6 │ 8 │老鼠座椅 │ 2 │ 88 │20/46 │ 15 │ 23,970│ 47,940│ 23,970│
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│ 7 │ 9 │小獅王庭椅│ 1 │ 88 │20/46 │ 16 │ 20,669│ 20,669│ 10,344│
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│ 8 │ 10、11 │長頸鹿座椅│ 2 │ 88 │20/46 │ 17 │ 20,242│ 40,484│ 20,242│
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│ 9 │ 12 │落花生球 │ 1 │ 88 │19/46 │ 7 │ 5,016│ 5,016│ 2,508│
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│10 │ 13 │彩虹滾桶 │ 1 │ 88 │21/46 │ 16 │ 27,555│ 27,555│ 13,778│
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│11 │ 14 │ 交互擺 │ 1 │ 88 │17/46 │ 6 │ 6,314│ 6,314│ 3,157│
│ │ │ 動鞦韆 │ │ │ │ │ │ │ │
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│12 │ 15 │高級烏龜 │ 1 │ 88 │21/46 │ 17 │ 25,598│ 25,598│ 12,799│
│ │ │組的滑板 │ │ │ │ │ │ │ │
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│13 │ 16 │彈波泡棉 │ 2 │ 88 │21/46 │ 12 │ 43,156│ 86,312│ 43,156│
│ │ │雙向模型 │ │ │ │ │ │ │ │
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│14 │ 17（A）│座上精靈 │ 1 │ 88 │21/46 │ 11 │ 58,386│ 58,386│ 29,193│
│ │ │組的配件 │ │ │ │ │ │ │ │
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│15 │ 17（B）│彈波泡棉 │ 2 │ 88 │21/46 │ 13 │ 55,959│ 111,918│ 55,959│
│ │ │ 模型墊 │ │ │ │ │ │ │ │
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│16 │ 18（A）│滾筒鞦韆 │ 1 │ 88 │17/46 │ 3 │ 5,952│ 5,952│ 2,976│
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│17 │ 18（B）│彈波泡棉 │ 1 │ 88 │22/46 │ 1 │ 15,279│ 15,279│ 7,640│
│ │ │單面滾筒 │ │ │ │ │ │ │ │
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│18 │ 19（A）│彈波泡棉 │ 1 │ 88 │21/46 │ 9 │ 16,976│ 16,976│ 8,488│
│ │ │ 餵食椅 │ │ │ │ │ │ │ │
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│19 │ 19（B）│顆粒觸覺球│ 2 │ 88 │19/46 │ 8 │ 1,059│ 2,118│ 1,059│
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│20 │ 19（C）│側躺椅 │ 1 │ 88 │19/46 │ 4 │ 15,910│ 15,910│ 7,955│
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│21 │ 26、27 │急救車 │ 1 │ 89 │ 2/11 │ 13 │ 65,700│ 65,700│ 51,100│
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│22 │ 28 │換藥車 │ 1 │ 89 │ 2/11 │ 11 │ 7,200│ 7,200│ 5,600│
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│23 │ 29 │床旁餐桌 │ 2 │ 89 │ 2/11 │ 1 │ 3,800│ 7,600│ 5,067│
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│24 │ │ 復健用 │ 166 │ 88 │18/46 │ 1 │ 828│ 137,448│ 68,724│
│ │ │ 大地墊 │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 總金額 │ 883,532│ 463,283│
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