臺灣高等法院臺南分院 - 96年度重上更㈠字第20號（返還不當得利） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院臺南分院民事判決　96年度重上更㈠字第20號上　訴　人　大同股份有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　庚○○ 己○○ 丁○○ 辛○○ 杜冠民　律師被　上訴人　台灣電力股份有限公司法定代理人　戊○○ 訴訟代理人　乙○○ 甲○○ 何俊墩　律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國95年3月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度重訴更字第3號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹億貳仟捌佰捌拾捌萬伍佰伍拾壹元，及自民國九十二年十二月二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一、二審及發回前之第三審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣肆仟貳佰玖拾陸萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣壹億貳仟捌佰捌拾捌萬伍佰伍拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、上訴人主張：一、起訴時主張：㈠上訴人大同股份有限公司（下稱大同公司）於民國（下同）89年11月17日標得被上訴人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）「嘉民、龍崎～南科～七股345kv線地下電纜洞道機電及通風工程」（以下稱「系爭工程」）。兩造即於89年11月24日訂立工程採購承攬契約（以下稱「系爭工程契約」），工程地點在臺南縣善化鎮曾文溪畔蘇厝堤防堤內之連接站至台南科學園區西北側沿臺南縣政府計畫道路下方，契約總價合計為新台幣（下同）2億9,100萬元（包括承攬金額2 億7,714萬2,857元、營業稅額1,385萬7,143元）。該工程並分為第一工期及第二工期，第一工期範圍為T1、T2、T3共計3洞道內之機電工程，分二階段，第一階段係T1、T3洞道，第二階段為T2洞道，第二工期則為機房與試車，而T1、T2、T3之洞道設置人孔及通氣孔（即置物孔）各5個（M1-M5），供施工人員及材料、機具進出。㈡系爭工程第一工期第一階段之T1、T3洞道，上訴人依約於90年7月31日前完工，並依被上訴人之指示，於90年8月31日即移交被上訴人另行發包施作電纜延放之瑞典商ABB High Vo-ltag Cables Aktiebolag公司（以下簡稱「艾波比公司」或「ABB公司」），由被上訴人之使用人艾波比公司進行維護。另於90年8月28日至31日辦理初驗，於90年9月17日補正缺失，於90年9月18日進行複驗合格。㈢然90年9月18日複驗當日適逢納莉颱風襲台，故當日洞道上地面之人孔及通氣孔均為開啟之狀態。當日下午4時10分許，上訴人工作人員於M4、M5人孔施工時，發現M5人孔有水大量灌入，立即疏散由M4逃生，並封閉M4人孔及通報相關單位進行洞道器材之搶救，然由於水量大且水流急，搶救甚為困難，仍試圖盡力協助搶救；同日下午5時30分，曾文溪河畔已汪洋一片，洞道全部進水，洞道內所有之設備、材料、工具均浸泡在泥水中，已經複驗合格之T1、T3洞道，及器材均已安裝之T2洞道全部毀損致給付不能。㈣本件系爭工程之毀損滅失係可歸責於被上訴人，上訴人無補作義務： ⒈被上訴人指示不當致定作物毀損滅失： ⑴系爭工程之洞道工程M4、M5人孔座落之區域，係介於蘇厝堤防與安定堤防間之曾文溪行水區（即原屬曾文溪河床），與該兩堤防之高度，有相當之落差，且其地勢低窪，地面容易積淹水，不宜作為建築工地，而M4、M5人孔設置點係介於當時已完工之安定堤防及尚未完工之蘇厝堤防間，須待蘇厝堤防完工後，該區域建築物方受堤防保護而無洪氾威脅。故中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）受被上訴人委託所為之「工程基本規劃」中，係以蘇厝堤防完工為系爭工程開工之重要前提，在蘇厝堤防完工前，連接站與洞道沿線（未跨越安定堤防部分）即蘇厝堤防與安定堤防間之區域，於洪汛期間常有淹水情形，故該「工程基本規劃」認為，施工期間應選擇10月1日至6月30日之非防汛期，對施工較為有利。 ⑵依經濟部水資源第六河川管理局資料顯示，91年度曾文溪蘇厝堤防工程仍施工中，施工期間為91年6月至92年3月，蘇厝堤防於90年9月18日納莉風災發生時仍未完工，尚無法達成排水防汛功能。另依經濟部水利處第六河川局89年2月17日經水利六管字第Ｚ000000000號函說明段第2點：「本案申請…屬曾文溪（斷面50）河川行水區內…左岸已治理至斷面53河段…」，顯見被上訴人明確知悉施工區所在之50河段，位於河川區域內，而蘇厝堤防尚未完工之事實。 ⑶按承攬人依定作人提供之圖說、指示進行施作，其債之履行已合於契約本旨，承攬人並無勘查現場是否適合依圖說進行施作之義務（臺灣高等法院高雄分院91年度上更㈡字第21號判決參照）。是上訴人依被上訴人提供之文件、契約、施工說明書之內容，被上訴人指定之地點施作，即合於債之本旨，至施工場所（計畫道路下方之洞道）以外的周圍地質、地理環境為何，乃身為定作人之被上訴人發包前所應事先調查，非可要求上訴人就此負勘查責任。又上訴人施工前雖曾至現場勘查，其目的乃為求施作成本之估價正確，而非審查被上訴人提供之圖說是否適合該地施作，況被上訴人提供之發包圖說並未包含蘇厝堤防，上訴人亦無勘查之可能性。 ⑷然被上訴人卻仍於90年春季指示上訴人開工，違反前述「工程基本規劃」中「蘇厝堤防完工方無洪氾威脅」及「施工應跨越整個非防汛期，較為有利」之專業建議，致有後續納莉颱風來襲，洪水暴漲淹沒洞道之情事。監察院於91年8月12 日曾發文公告經濟部水利署第六河川局，其中即表明：「第六河川局自前揭治理計畫核定後…進度嚴重落後，肇至本次納莉颱風來襲，曾文溪沿岸鄉鎮發生嚴重淹水及災害情事…」等語，可證蘇厝堤防未完工，確為系爭工程M4、M5人孔、通氣孔之工地遭河水淹沒灌入T1、T2、T3洞道之主因。斯時T1、T3洞道業已點交經複驗合格，而T2洞道部分亦經查驗後確定器材均已安裝完成，然因被上訴人指示不當致上訴人已完工之T1、T2、T3洞道毀損致給付不能，上訴人得依民法第267條請求對待給付，並依民法第179條請求上訴人返還第二次施作所受不當得利。 ⒉M4、M5人孔、通氣孔原始高程設計不足： ⑴依據「工程基本規劃」可知，座落於行水區之M4、M5通氣孔高程地須達到EL12.7m始能達到防汛效果。惟被上訴人設計通氣孔高程僅EL10.11m，不足高度達2.59公尺，顯見被上訴人漠視工程顧問公司之專業評估建議，逕行降低洞道通氣孔工程，致風災來襲時，M4、M5因未達防洪高程標準而遭淹沒，使洞道淹水並毀損洞道設備機具。 ⑵於90年9月18日淹水後，被上訴人為因應來年洪汛危險，始發包加高人孔頸部工程，增高至200年洪水位以上達到14.72公尺，並加入防水功能及要求防水測試，主要目的乃在於防汛，有被上訴人提出之人孔頸部工程「工程延期申請單」中記載：「本工程通氣孔加高、防水因係妨訊（應係「防汛」之誤）緊急工程」為憑。另91年6月5日召開之「地下電纜工程設計與施工等改善研討會議」會議紀錄附件「輸變電工程處作業標準」所載，第1頁指出「各項結構物之開口（例如人員進出口、通風口等）之高程應不低於防洪保護標準，若受外在環境條件限制不能達到此標準時，則應設置水密門或採取其他措施來確保供電安全」；第2頁說明「通風孔蓋應高於防洪保護標準」；第3頁說明「若不能高出最高洪水位高程或尚有其他疑慮時，則應安裝防水型通風孔蓋，強度上應至少能承受該地區可能發生最高洪水位時之水壓」等語。可知被上訴人亦確知通風孔之高度未達最高洪水位高程，其防汛程度顯有不足，並因此造成M4、M5淹水。 ⒊M4、M5通氣孔之不銹鋼蓋板不具防水功能： ⑴經核對被上訴人人孔詳圖及不鏽鋼蓋板詳圖中，卻僅列出「四周必須能密閉不得有間隙」、「能緊密接合且方便開啟關閉為必要條件」等要求，完全沒有要求安裝襯墊或任何緊迫裝置，根本不具防水效果。 ⑵同年9月24日利奇馬颱風來襲前，被上訴人乃派員將M4、M5 通氣孔之電動昇降支柱拆除，封閉洞道通氣孔蓋板及人孔鐵蓋並加上橡皮密封襯墊及押件締緊，亦證M4、M5通氣孔不銹鋼蓋板未具防水功能，否則被上訴人無庸為上述之補強措施。 ⑶納莉颱風過後，被上訴人於91年6月3日發文於91年6月5日召開本工程「地下電纜工程設計與施工等改善研討會議」，明文對「南科E/S及電纜洞道防水與防洪等」進行檢討，之後被上訴人則作成正式會議紀錄以台灣電力公司輸變電工程處南區施工處91年6月17日輸電設字第9106-0341Y號函送各單位檢討及改進，其中依會議紀錄第12點即記載：「目前洞道之通風口與人孔蓋均已改善，具有防水功能」，顯見通氣孔先前有不具防水功能之缺失，並於風災發生後始檢討改進。⑷被上訴人於風災後，即發包加高人孔頸部工程，並要求人孔及通氣孔均須加入防水功能及進行防水測試，此由被上訴人提出之M1至M5人孔頸部升高工程驗收紀錄中，有「完工後漏水試驗查驗」字樣，及M1、M2、M3通氣孔係裝設「不銹鋼蓋板」，M4、M5卻裝設不透水蓋板，足證M4、M5原本裝設之不銹鋼蓋板未具備防水功能之事實。 ⒋M4、M5通氣蓋未蓋非可歸責於上訴人： ⑴被上訴人固有要求上訴人施工中洞道五處人孔需隨時保持常開、暢通並設置爬梯，使洞道人員隨時可由洞道人孔逃生之事實。而，通氣孔蓋升降支柱電力供應為被上訴人之土木承包商即被上訴人之使用人所控管，上訴人無權亦無法使用。而颱風當日，通氣孔電動升降支柱因被上訴人之土木工程包商奉被上訴人指示將其操作箱電源拆除，導致斷電不能作用，無法蓋上，因之滾滾洪流自人孔及通氣孔灌入，損害上訴人完成之工程、設備、機具，被上訴人之使用人土木承包商之過失，應由被上訴人承擔。 ⑵上訴人自90年8月28日及31日將T1、T3分項工程點交給被上訴人後，T1、T3洞道之管理及維護均為被上訴人及其使用人艾波比公司所掌理，而事實上，因被上訴人之使用人艾波比公司係佈設超高壓電纜，具有其危險性，故被上訴人及ABB 公司隨即開始進行T1、T3洞道及所有人孔進出24小時管制工作，以維護工程品質及人員安全。上訴人於進出洞道時，須事先填載表格向被上訴人及其使用人ABB公司提出申請獲准後，於當日再由ABB公司登記在「ABB洞道進出登記表」上並換證進入洞道，是故上訴人於點交後已不負有管理M0-M5之責。況90年9月18日，ABB公司亦有人員在洞道內施作，上訴人77名人員咸於T2洞道內施工，上訴人無義務亦無期待可能得知曾文溪水自堤防缺口大量湧出即將淹沒工區之事實。可證當日人孔、通氣孔未蓋致使洞道浸水係可歸責於被上訴人之使用人ABB公司，非可歸責於上訴人。㈤系爭工作物之滅失危險，應由被上訴人負擔： ⒈危險負擔之移轉，應以事實上移交管理（即點交）為斷。 ⑴按危險負擔之分配，乃係以契約雙方何者能控制風險，享受利益為分配原則。原審判決既認，無論驗收與否，系爭工作物之所有權乃歸屬於被上訴人，則被上訴人乃享有系爭工程所有權之利益，並得以該所有權投保以移轉系爭工程之風險。再者，上訴人將系爭工程點交予被上訴人之使用人ABB公司後，上訴人已無管理維護之權限，上訴人顯無控制風險能力；反之，被上訴人有權監督ABB公司，並享受ABB施作工程之利益，由風險控制及利益歸屬之觀點，應由被上訴人承擔系爭工程之危險。 ⑵系爭工程合約第16條第2款規定：「工程進行期間如遇天災人禍非人力所得抗拒之變故，致本工程遭受損失時，依下列規定辦理：已竣工但尚未經正式驗收合格之工程，設備機具材料等遭受損失均由乙方（即上訴人）自行負責修復及補充。…。」是該條款將本工程因不可歸責於雙方當事人事由致滅失之危險，無論風險之控制或利益之歸屬情形為何，均由上訴人負擔，違反民法第508條第2項之規定。免除被上訴人之責任並加重上訴人之責任，對上訴人有重大不利益而顯失公平，依民法第247條之1第1、2、4款之規定，系爭工程合約第16條之規定應屬無效。 ⑶依工程契約第19條可知，「移交甲方接管」、「未移交接管前」、「查驗後已先行使用」之相關規定，系爭工程之危險乃以事實上之移交接管（點交）為準，而非以形式有無工程驗收證明書為斷，驗收之目的僅在於修補瑕疵。工程實務亦是如此。事實上，本件「結算驗收證明書」（被上訴人函覆等同「工程驗收證明書」）係在工程完工將近1年後，於92 年9月25日始發函予上訴人，而且內容包含本工程（含第一工期第一階段、第一工期第二階段、第二工期）之全部，並未依階段分別出具證明書，則系爭T1、T3洞道分項工程是否已驗收，亦非以「工程驗收證明書」為判斷依據。 ⒉系爭T1、T3洞道工程已由被上訴人受領。 ⑴系爭T1、T3洞道分項工程不僅已於90年8月28日及31日先行點交被上訴人之使用人艾波比公司，上訴人對被上訴人在初驗程序所提6項缺失修補完成，並於90年9月17日、18日完成複驗合格，有「工程初驗紀錄」、「工程修補通知單」、「工程修補複驗紀錄」複驗結果第7項載明「複查結果均符合房屋水電工程施工規範准予初驗合格」可證，是T1、T3洞道複驗完成後，上訴人就T1、T3洞道機電及通風工程即已完成，並無其他工程須續行施作，此由90年8月31日點交紀錄第3點：「…艾波比將以接收之移交狀況保持洞道乾淨，並以此狀況於施工完成後移交給台電…」可稽。而待ABB公司完成其承攬工作移交被上訴人後，上訴人之工作僅餘測試後之瑕疵修補。是原審判決認上訴人尚有相當程度比例之施工、測試，顯然有誤。 ⑵民法第224條之立法目的，在於債務人藉由履行輔助人擴大商業範圍，所受利益亦歸屬債務人本人，故債務人對於履行輔助人之故意過失造成損失者，債務人亦同負責任，而該項義務並不限定履行輔助人與債務人契約關係之類型，並非必須僱用契約始有民法第224條規定之適用，承攬人亦為債務人之履行輔助人。而實務上最高法院88年度台上字第1451號判決亦認，承攬人亦為民法第224條使用人，次承攬人經定作人允許進場施作者，係屬定作人之使用人，定作人就次承攬人故意或過失，負同一責任。是本件被上訴人為滿足其洞道電纜工程施作利益，命上訴人移交工程予ABB公司進行電纜佈線工程，終局利益皆歸屬被上訴人，被上訴人實係利用ABB公司加速洞道工程之進行，藉由ABB公司擴大商業履行範圍，ABB公司自為被上訴人之履行輔助人。再者，被上訴人與ABB公司之承攬契約「345KV S/C 2500mm2XLPE電纜及附屬器材主規範」，其中3.2「施工前之點交」：「施工前台電將已完成之設備（例如：洞道及洞道內已安裝之設備）點交給廠商，…。」可知當時點交時，同時包含有「ABB公司以被上訴人使用人身分，受領上訴人之點交」、「ABB公司由被上訴人處受領點交」二行為，益證ABB公司為被上訴人之使用人。 ⑶又點交紀錄中所載「…由艾波比負責管理」等語，其意在確定上訴人將T1、T3洞道與M0-M5點交予被上訴人之使用人ABB公司後，就ABB公司之後在T1、T3洞道之施作行為所致洞道毀損上訴人不再對被上訴人負責，其目的乃「上訴人責任之脫離」，而非「ABB公司定位之確定」。是原審判決以上開點交紀錄之記載而認定ABB公司非被上訴人之使用人，顯然有誤。 ⒊系爭工程滅失之危險業已移轉，應由被上訴人承擔。 ⑴系爭T1、T3洞道分項工程，上訴人業於90年8月28日及31日，依被上訴人之指示，點交予被上訴人之使用人艾波比公司，並由被上訴人之使用人艾波比公司領受，而被上訴人之使用人艾波比公司並對T1、T3洞道內之器具負全部保管責任。按T1、T3個別洞道之範圍內為一體而無法切割分配或作不同管領，而依90年8月31日點交紀錄乃記載：「於9月4日起， T1、T3洞道M0至連接站及夾層將由艾波比公司開始進出口管制，進入T1、T3洞道須事先知會艾波比公司及台電公司，並向台電公司提出報備及人員識別證換證。…此管制由台電公司與艾波比公司配合管理，T1、T3洞道內之器具皆由艾波比公司保管，如器具有損壞情況發生由台電公司判定責任歸屬」等語，可知移交之範圍係包含洞道內全部設備。是依兩造工程契約第19條之規定，系爭工作物之危險負擔已移轉，由被上訴人負責保管，因不可歸責於雙方當事人致毀損滅失之危險，應由被上訴人負擔。 ⑵又按工程契約第19條後段規定：「…工程如有一部份竣工，甲方認為有必要得先行局部查驗後運轉使用，甲方已先行使用者，如有不屬於乙方施工不良或品質欠佳所造成之損失概由甲方負責。」對照系爭工程「施工說明書總則」11頁，第（37）點：「…在未驗收前，甲方或甲方指定之第三人得經邀同乙方會勘初驗後先行使用…倘甲方使用不當致損塗污，則由甲方自行復舊。」可知被上訴人或被上訴人指定之第三人先行使用者，系爭工程之危險將轉由被上訴人負擔。是上訴人將T1、T3洞道及M0-M5人孔、通氣孔點交被上訴人之使用人ABB公司施作其電纜施放工程，並負責管理維護，則上訴人享有ABB公司施作工程之利益，自屬「甲方或甲方指定之第三者先行使用」，則系爭洞道因非可歸責於兩造之事由浸水毀損，應由被上訴人承擔風險。㈥上訴人在90年9月18日淹水後，隨即於90年10月19日函知被上訴人其人孔規劃設計不當，並向被上訴人提出2億2,670萬1,366元全額之損害賠償請求。嗣兩造於90年11月5日於南區施工處召開「嘉民、龍崎～南科～七股345KV線地下電纜線路洞道機電及通風工程」會議，並依據前揭會議結論第4點，於同時日簽訂契約變更協議書。會議結論內容，乃就工期延展進行協議，上訴人於會議結論第㈣點中亦明確表示需全額理賠之意思，故契約變更協議書之約定亦僅在延展工期而已，並未談及工程價款，契約協議書上契約變更後工程金額僅為原工程金額之確認。此由上訴人自被上訴人處領取7,154萬8,109元給付，亦證契約變更協議書上變更後工程金額，並非兩造合意。從而，兩造間並無不請求賠償之協議或意思，而上訴人始終請求被上訴人全額給付，並未就兩造就契約變更協議書上之變更後工程金額達成合意。㈦本案中，由於上訴人並非系爭工程之所有權人，並未因納莉颱風來襲受有財產損害，是上訴人並非被保險人，自無從向中國產物保險股份有限公司（下稱中國產物保險）領取「保險金」，是被上訴人將其保險金7,154萬8,109元轉給付上訴人之性質為「第二次施作之部分工程款」，被上訴人自無將其領得之保險金，給付予上訴人之必要。㈧綜上所述，系爭工程之所以因水患而遭受重大損害，乃因被上訴人於不當地點（蘇厝堤防尚未完工）、不當時間（洪汛期）提供不當施工環境（人孔高程未達防洪標準、不銹鋼蓋板未具防水功能），即指示上訴人開工所致。依民法第509 條之規定，被上訴人仍應負報酬給付義務，而上訴人並無重作義務；再者，系爭T1、T3洞道分項工程已先由被上訴人受領及管理，移交後之危險應由被上訴人承擔，縱認尚未驗收，因業已先行移交，被上訴人仍應承擔危險，上訴人亦無補行施作之義務。上訴人既無補作義務，則上訴人應被上訴人要求，避免整體工程延宕，先對於現場進行清除及毀損設備之拆卸，並再次重新採購設備及安裝，就此部分被上訴人顯係無法律上之原因而受利益，致上訴人受有損害，上訴人自得依民法第179條之規定請求被上訴人返還所受之不當利得。又倘不構成不當得利，被上訴人對於上訴人因此所受財產上之損害應負侵權行為損害賠償責任。縱不構成不當得利或侵權行為，本件於工程契約成立後，因納莉風災發生如此嚴重之洞道淹水事件，毀損上訴人已完成之工程、機具，雖上訴人得加以檢修，惟被上訴人為免將來仍有故障之可能性，而要求上訴人重行採購、安裝受損器材，顯然已超出雙方預期之外，如僅依原有契約條件給付，對於上訴人顯失公平，上訴人得依民法第227之2條規定，請求被上訴人增加給付。二、對被上訴人抗辯之陳述：㈠被上訴人抗辯M4、M5施工地點（即蘇厝堤防與安定堤防之間）全部係民間耕地，平日百姓於該地區耕作並無危險，且淹水係因曾文水庫無預警洩洪等因素導致淹水，主張其並無故意或過失，然事實上本案洞道工程施作既以堤防完工為前提，地勢低漥之M4、M5施工區域是否具備防汛功能，顯為開工與否之必要考量要件，且被上訴人於調解程序中亦不否認90年9月18日當日新建堤防缺口大量洪水迅速灌入施工漥地，係造成本案洞道淹水之主因，今被上訴人並未按洞道工程計劃進行施作，導致上訴人受有損害，自應對上訴人之損害負賠償責任。㈡另被上訴人主張因工程尚未全部完工驗收，依系爭工程契約第19條規定，T1、T3洞道應由上訴人與艾波比公司共同負保管責任，且當時係由上訴人大同公司工地主任吳國生擔任召集人云云，然事實上，上訴人業於90年8月28日及31日依被上訴人指示將T1、T3洞道工區點交予被上訴人之使用人艾波比公司，並由艾波比公司將來依此現狀交付被上訴人，已見前述，至於共同作業協調會主席之部分，上訴人公司工地主任吳國生僅召集會議，各工程區仍由被上訴人個別承包商相關人員依其權責負維護責任，而已點交艾波比公司之T1、T3洞道工區，除點交紀錄外，再由90年9月12日上午召開之協調會第10（1）點有關「大同公司進入艾波比公司345KV電纜延放區，大同公司提供書面文件知會艾波比公司二天前提出，…艾波比公司並派員監工，…」紀錄中，即可再次驗證點交之T1、T3洞道分區工程管理權責確屬被上訴人之使用人艾波比公司負責；另外被上訴人提出之安全衛生管理計劃書，係納莉風災過後，上訴人於90年9月25日所提出，於本事件發生時點90年9月17日、18日應無適用，況且各工區維護管理廠商為實際有管領力人，應由各工區應負保管責任之人負責管理及維護，被上訴人一概要求上訴人對全部工區負實質管理維護責任並非合理，此外，被上訴人身為業主，不僅未確實告知上訴人洞道工區有洪汛之危險，對於洞道人孔等高度不足及防水功能不善之設計，亦顯有違失。㈢本件損害發生之原因，乃因被上訴人提供上訴人施作之工程硬體背景，設計及指示自始有欠缺及瑕疵，係人為疏誤，並非天災所造成，被上訴人雖抗辯是因為天災保險公司才會給付等語，然查： ⒈保險契約關係係存在於被上訴人與保險公司間，而非兩造間或上訴人與保險公司間，今保險公司對於天災之認定，僅依據其既有之資料逕行認定，且涉及被上訴人本身利益，未必絕對與事實相符，況且保險公司如何認定亦無拘束上訴人聲明法院認定事實之效力。 ⒉被上訴人提供予上訴人施作之地點、人孔、通氣孔設計及指示開工時點不當之情，已如前述，根本無法防護洞道內設備安全。被上訴人雖另辯稱上訴人當時點交是移交給協力廠商艾波比公司繼續施工，是T1、T3空間先行完工，由別的廠商施工，施工後再交付給上訴人繼續施作機電、通風工程，之後再將該空間點交給艾波比公司再繼續施作工程云云，惟查： ⑴上訴人斯時T1、T3分項工程業已竣工，上訴人係「點交」T1、T3分項工程予被上訴人，並由其使用人ABB公司進行維護及管理，而兩造間自始無被上訴人所稱空間移交而工程不點交之概念，被上訴人將「點交」區隔為二種定義並非有據。⑵T1、T3洞道分項工程，上訴人業於90年8月3日完工，並取得工程竣工報告單。 ⑶上訴人業在90年8月28日及31日等4日辦理初驗，T1、T3分項工程業已「點交」予被上訴人，並依被上訴人指示將T1、T3洞道分項工程「點交」被上訴人之使用人ABB公司進行維護及管理。 ⑷因此，上訴人自90年8月28日及31日將T1、T3分項工程點交給被上訴人後，T1、T3洞道之管理及維護均為被上訴人及其使用人ABB公司所掌理，而事實上，因被上訴人之使用人ABB公司係佈設超高壓電纜，具有其危險性，故均由被上訴人之使用人ABB公司進行人員之進出控管，以維護工程品質及人員安全，上訴人於進出洞道時，亦均按規向ABB公司提出申請及登記，此有大同公司工程執行日報表可稽。 ⑸上訴人於90年9月17及18日進行複驗，複驗結果合格，以上皆為在9月18日下午4時10分水患來臨前完成或已進行之項目。被上訴人雖又辯稱：初驗、複驗紀錄是針對外觀並非功能的測試，要後來再作性能測試才能開立竣工證明給上訴人，竣工報告單只有第一工期階段，還有第二階段。」云云，惟查，系爭工程分為第一工期及第二工期，第一工期範圍有T1、T2、T3三洞道，又分二階段，第一階段T1、T3洞道，第二階段為T2洞道，第二工期為機房與試車，依「本工程特別說明A」，性能測試及運轉乃第二階段之工程，而上訴人已完成T1、T3分項工程，並點交被上訴人，對於T1、T3分項工程承攬之業務已完成，就性能測試及運轉係屬第二階段之工程，被上訴人以第二工期工程工作內容與第一階段T1、T3分項工程混淆為一，與事實不符。 ⒊至於被上訴人辯稱上述點交，是移交給協力廠商ABB公司繼續施工，是T1、T3空間先行完工，由別的廠商施工，施工後再交付給上訴人繼續施作機電、通風工程，之後再將該空間點交給ABB公司再繼續施作工程云云，然查： ⑴T1、T3洞道分項工程係點交被上訴人，由其使用人艾波比公司進行維護及保管，已如前述，T1、T3洞道分項工程業於90年8月28日及同月31日分2日依被上訴人指示點交被上訴人之使用人艾波比公司，並由被上訴人之使用人艾波比公司領受，而被上訴人之使用人艾波比公司並對T1、T3洞道內之器具負全部保管責任，並需以此狀況於施工完成後直接移交給台電，被上訴人所稱僅為空間移交云云，與事實不符。 ⑵洞道進出管制由台電及艾波比公司負責，依「大同公司T1、T3洞道點交艾波比公司施作點交紀錄」所載，即可知悉T1、T3洞道斯時起業由台電及艾波比公司負責控管。 ⑶被上訴人一再指稱因上訴人擔任共同作業主席故必須擔負管理責任云云，惟查上訴人公司工地主任吳國生僅有召集會議之權，各工程區仍由被上訴人個別承包商相關人員依其權責負維護責任，若因上訴人曾召集會議而令上訴人對個別承包商之工程負管理責任，實非公允，且若真如被上訴人所言應由共同作業主席負洞道管理責任，則依照台電公司輸變電工程處南區施工處90年8月21日輸南地二字第9008-5945Y號函所載，自90年9月份起，應由艾波比公司擔任共同作業主席而擔負洞道管理責任。 ⒋被上訴人另再辯稱洞道當時是沒有電，使用的人要注意是否有安全升降的功能云云，惟查： ⑴洞道電力供應依約定為被上訴人控管，上訴人無權使用，依據雙方合約第12條第9項約定：「工程施工以不停電為原則，如有必要停電，無論高低壓線均應在事先向甲方申請，非經甲方許可不得停電，且停電及復電時，均須聯絡甲方檢驗人員後方得實施」等語，故可知悉被上訴人為管理洞道內電力供應之人。 ⑵通氣孔蓋升降支柱電力供應為被上訴人之土木承包商所控管，上訴人無權亦無法使用，依照台電公司輸變電工程處南區施工處90年9月28日輸南線字第9009-6922Y號函會議結論第8點所載：「M4、M5人孔蓋之伸縮桿請土木承包商於90.9.24 晚上7點以前縮下或拆除」等語，即可知悉承包製作及控管人孔升降支柱之系爭工程土木承包商，為實際上控管升降支柱之人，而其亦為被上訴人之使用人，伊等之過失，應由被上訴人承擔。另外，T2洞道分項工程於水淹沒前，亦已安裝完成，事實上，上訴人當時就第一工期第二階段T2洞道分項工程亦已安裝完成，此有被上訴人輸變電工程處南區施工處查驗報告可稽，然因被上訴人所提供施作之洞道硬體工作區域有瑕疵，始導致上訴人已完成之T2洞道分項工程亦遭淹沒毀損。此外，90年9月18日台南縣全天停止辦公及上課，惟被上訴人仍指示須辦理T1、T3洞道複驗程序，並將人孔及通氣孔全開，而洞道出入口及設備管理人ABB公司亦在現場進行控管，上訴人則依被上訴人指示辦理T1、T3洞道查驗程序，因此可知，若如被上訴人所言大水來襲為天災，則明知颱風來臨將有洪汛危險，竟仍指示上訴人須開啟人孔及通氣孔照常辦理T1、T3洞道查驗程序，被上訴人顯有重大過失。事實上，被上訴人提供予上訴人施作之洞道硬體部分，通氣孔不鏽鋼蓋板設計確實有欠缺，故於納莉颱風過後，被上訴人亦請輸工處與中興顧問公司檢討改進，此有台電公司輸變電工程處南區施工處90年9月28日輸南線字第9009-6922Y號函可稽，嗣後被上訴人於91年6月3日發文於91年6月5日召開本工程「地下電纜工程設計與施工等改善研討會議」，明文對「南科E/S及電纜洞道防水與防洪等」進行檢討，之後被上訴人則作成正式會議紀錄以台電公司輸變電工程處南區施工處91年6月17日輸電設字第9106-0341Y號函送各單位檢討及改進，其中依會議紀錄第12點記載「目前洞道之通風口與人孔蓋均已改善，具有防水功能」，即明顯可證明通風孔先前有不具防水功能之缺失，始於水災發生後始檢討改進，另外依該次會議紀錄附件「輸變電工程處作業標準」第1頁亦明確指出「各項結構物之開口（例如人員進出口、通風口等）之高程應不低於防洪保護標準，若受外在環境條件限制不能達到此標準時，則應設置水密門或採取其他措施來確保供電安全」，第2頁說明「通風孔蓋應高於防洪保護標準」，第3頁說明「若不能高出最高洪水位高程或尚有其他疑慮時，則應按裝防水型通風孔蓋，強度上應至少能承受該地區可能發生最高洪水位時之水壓」等語，故可知被上訴人亦承認通風孔先前不具防水功能，且高度亦未達最高洪水位高程，保護明顯不足，而事實上被上訴人嗣後則對於原先設計失當之通氣孔至少經過2次修改，改進不防水之設計缺失，被上訴人實有違失。㈣「台電公司嘉民、龍崎～南科～七股345KV線地下輸電電纜線路工程基本規劃」一書，考量系爭工程M4、M5人孔坐落於曾文溪河川行水區上而有洪汛危險，選擇200年洪水位進行高程規劃，並須於非洪汛期開工，然被上訴人竟違背「基本規劃」防汛安全之規劃而指示上訴人開工，顯有違失，被上訴人一再指稱「基本規劃」中，並無洞道開工須以蘇厝堤防完工作為前提之論述，惟查：洞道工程「基本規劃」第2-2 、2-3、2-4、2-7、4-55-1、6-4頁中，業已明確表示「洞道沿線，由連接站起始，橫跨現有堤防（安定堤防），延伸至南部科學園區用地北端。依據曾文溪治理規劃報告，計畫堤防（蘇厝堤防）較現有堤防內縮；待計畫堤防完成後，相關建築物即受堤防保護。……爰上所述，洞道沿線未來可能之水患來源為曾文溪計畫堤防未完成前之堤外洪氾威脅，及曾文溪計畫堤防完成前後之堤內區域暴雨積水。」、「其中以蘇厝鄉地勢最低，該地在堤防未構築前，淹水情況最嚴重。」、「因A標所有工作皆為於舊堤防外，故施工期間安排於 88年10月1日至89年6月30日，因跨越整個非防汛期，對施工較有利」、「連接站與洞道沿線（未跨越安定堤防部分）位於河川高灘地上，故須考慮洪水時，河川水位高漲所造成之風險。」、「防洪設計高程EL12.7m」、「而位於現有堤防外區域之通風口，若要考慮200年洪水位則通風口之設計高程至少為EL12.7m，……即使是考慮100年洪水位亦僅可再降低20公分而已，…。」、「本計畫工址地勢低窪，就近年來南科園區淹水經驗顯示，當地相關排水系統並不完善，再度淹水之情事似為不可避免，故於通風口等附屬設施需考慮此一問題。於現有堤防內之通風口需高出地面1.25米，考慮高出當地200年頻率暴雨之淹水深度加上適當出水高度，而位於現有堤防外區域之通風口，若要考慮200年洪水位則通風口之設計高程至少為EL12.7m。如此之設計似乎不甚經濟且不美觀，且新堤防在不久之將來即將完成，如何考量應提請業主裁示。」等語，故被上訴人明確知悉M4、M5人孔在左側蘇厝堤防尚未完工前，有洪汛之危險，且M4、M5人孔高程必須達到EL12.7m始能達到防汛效果，然被上訴人擅自變更人孔高程為EL10.11m，不足高度達2.59公尺，顯見被上訴人不顧堤防尚未完工而有洪汛危險之顧慮，逕行以蘇厝堤防完工後之標準進行人孔施工，致使蘇厝堤防完工前之M4、M5 未達防洪標準而淹沒。另被上訴人以上訴人勞工安全管理有欠缺之理由，主張上訴人應自行承擔損失，惟上訴人勞工安全管理並無缺失，上訴人公司員工亦無任何人員在本事件中傷亡，且勞工安全管理法令目的在保障勞工安全，與被上訴人於債之履行關係上是否有故意、過失造成上訴人財產損失係屬二事，被上訴人張冠李戴之辯詞，並非可採。此外，若被上訴人爰引勞工安全法則作為依據，則按勞工安全衛生法第5條第1項第11款規定，被上訴人身為業主除應提供能防止水患之設備外，更應將該施工區域之危險告知上訴人，今被上訴人自始知悉M4、M5人孔係座落於曾文溪河川行水區域上，且有洪汛危險，明知人孔設計高程主要目的亦在避免洪汛危險，然不僅隱瞞該區域施工有洪汛危險之事實，更提供錯誤資訊予上訴人，告知上訴人工程地點係坐落於「臺南縣善化鎮曾文溪畔蘇厝堤防『內』之連接站至台南科學園區」，而上訴人在未受資訊告知之前提下，又如何進行危險評估而投保，更甚者，被上訴人未遵照中興公司「基本規劃」設計、逕行降低通氣孔（即被上訴人書狀中所稱置物孔）高度進行施工，終致洞道喪失防洪防汛保護能力，造成上訴人損失。被上訴人一再誣指上訴人應負責管理洞道出口云云，惟被上訴人及其使用人ABB公司才是管理洞道之人，此由上訴人進出洞道尚須向被上訴人及其使用人ABB公司申請始得進入及 ABB公司派員24小時看守洞道管制進出之事實，即可證明之，此外，90年9月18日當日施工單位並非只有上訴人，且人孔蓋並非上訴人所打開，被上訴人不應為求勝訴捏造事實。按依據「施工說明書總則」第37點之驗收前先行使用原則：「本工程已完工或部分完工之工程，其所有權均歸甲方」，今被上訴人既已為T1、T2、T3洞道所有權人（包含上訴人已完工及未完工工程），且分項工程已竣工驗收業經被上訴人承認，危險自應由被上訴人負擔。被上訴人雖一再推託拒絕承擔使用人ABB公司之故意過失，惟查，民法第224條規定債務人需承擔履行輔助人故意過失責任之立法目的，係因債務人藉由履行輔助人擴大商業履行範圍，所受利益亦歸屬債務人本人，故債務人對於履行輔助人之故意過失造成損失者，債務人亦同負責任，而該項義務並不限定履行輔助人與債務人契約關係類型，並非必須僱傭契約始有民法第224條規定之適用，承攬人亦得為債務人之履行輔助人，況且，被上訴人獨占國內電力供應市場數十年，迄今仍未改變，對於電力工程領域至為熟稔、無人能出其右，選任及監督履行輔助人亦未超出其專業領域，被上訴人不應僅想盡享權利而拒絕負擔任何義務，此外，司法實務上亦認定承攬人亦為民法第 224條使用人，定作人必須承擔承攬人造成其他承攬人損害時之賠償責任（見最高法院88年度台上字第1451號判決、臺灣高等法院86年度重上更㈠字第127號判決）。㈤被上訴人雖另答辯主張上訴人僅完成第一工期第一階段工程，僅完成初驗之複驗，尚未完成測試，因此尚未達到完工驗收階段云云，惟查，本件工程分為第一工期及第二工期，第一工期範圍有T1、T2、T3三洞道，又分二階段，第一階段T1、T3洞道，第二階段為T2洞道，第二工期則為機房與試車，而本件紛爭係存在於第一工期之分項工程，與第二工期機房與試車之功能測試不同，被上訴人一再以第二工期尚未完工驗收，執為第一工期分項工程尚未驗收之依據，顯係故意顛倒事實。又M5人孔所在的土木第二工區，於90年4月30日點交當日，土木工程仍在施工中，直至90年9月18日淹水當日，亦尚未完成驗收，事實上，M5人孔所在的土木第二工區於90年4月30日點交當日，土木仍在施工中，此有被上訴人所提出之點交紀錄可憑，即使至90年9月18日淹水當日，亦尚未完成驗收，甚至，M5不鏽鋼推桿功能，於91年1月4日始測試合格，此有被上訴人提出之工程驗收紀錄可證。被上訴人於90年9月18日淹水後，於發包加高人孔頸部工程時，始加入防水功能及要求防水測試，其主要目的乃在於防汛，而非單純配合道路景觀施工，原先M1-M5之人孔及通氣孔，被上訴人均未要求加入防水功能（加水封襯墊）及進行防水測試，此有被上訴人提出之人孔及通氣孔原始設計圖可稽，於90年9月18日淹水後，被上訴人因其M1-M5人孔及通氣孔防水功能及高度不足而致洞道工程毀損，被上訴人為因應91年來年洪汛危險，即發包加高人孔頸部工程，並要求人孔及通氣孔均加入防水功能及進行防水測試，此有被上訴人提出之M1- M5人孔頸部升高工程驗收紀錄可證，而該發包工程目的確為防汛目的，此亦有被上訴人提出之人孔頸部工程「工程延期申請單」中記載「本工程通氣孔加高、防水因係妨訊（應係「防汛」之誤）緊急工程」可稽。另外，觀諸被上訴人鐵塔工程與人孔頸部工程「工程數量明細表」中，第40項「不鏽鋼蓋板及裝設M1、M2、M3」、第41項「不透水蓋板及裝設M4、M5」、第48項「試水驗收」等紀錄，即可知原先M4、M5不鏽鋼蓋板並未具備防水功能，而被上訴人猶辯稱人孔頸部加高工程係單純配合道路景觀施工云云，顯非事實，顯見M5確實係為因應洪汛危險，始遵照設計規劃書增高至200年洪水位以上高程，並加入防水功能與要求防水測試，被上訴人於90年9月18日淹水後發包加高人孔頸部工程，目的就是為因應次年洪汛危險，已如前述，而被上訴人於斯時始遵照設計規劃書要求廠商增高至200年洪水位以上達到14.72公尺，此有被上訴人提出之人孔頸部工程「工程延期申請單」可稽，此外，若M5僅單純配合道路施工，僅需加高至路面高度即可，無須增高超過一個人之高度。㈥被上訴人雖又抗辯謂本件工程尚未全部竣工，尚未驗收完畢，T1、T2、T3洞道上之M1-M5人孔及置物孔，於水災來襲前係屬尚在施工中之工作物，依上開兩造間所訂立承攬契約第12條、第19條及採購契約要項第13項規定，係屬承攬人帶工帶料工程應妥善保管之範圍云云，惟查： ⒈本件爭執係存在於「第一工期第一階段及第二階段」之分項工程，與第二工期機房與試車之功能測試不同，被上訴人一再以第二工期尚未完工驗收，執為第一工期分項工程尚未驗收之依據，實有所誤。 ⒉人孔與置物孔為土木包商之工程範圍，所有權及管理權皆非歸屬上訴人，被上訴人所述「M1、M5人孔及置物孔，於水災來襲前係屬尚在施工中之工作物，…，係屬承攬人帶工帶料工程應妥善保管之範圍」實為無稽，與事實完全不符。 ⒊定作人指示不適當之事實確在：⑴水利局已明確告知蘇厝堤防尚未完成，但合約工程地點卻明列為「蘇厝堤防內」，於開工前與施工期間從未依勞工安全衛生法告知有水患的危害因素。⑵不鏽鋼蓋板人孔及通氣孔高度並未依照基本規劃書建議，高於12.7公尺以上（即200年洪水位），且不鏽鋼蓋板人孔及通氣孔並無任何防水要求。⑶在土木工程未完工驗收，即指示上訴人進場施作，未依據基本規劃書安排上訴人在非防汛期施作，以避免洪汛危害。⑷被上訴人以曾經發生工安事故為由，於協調會議上指示人孔需隨時保持常開，被上訴人並要求土木包商拆除電動升降桿、及並未要求人孔管理人艾波比公司關閉人孔及通氣孔蓋。⑸被上訴人安排於不上班不上課之可能洪汛期間進行驗收。 ⒋被上訴人對於因其故意及重大過失所致上訴人損害仍應負責，按契約書第22條第1項後段：「但屬於故意、重大過失、 …所致…不在此限」及民法第222條：「故意或重大過失之責任不得預先免除」規定，被上訴人對於因其故意及重大過失所致上訴人損害仍應負責。三、於本院更審前及本次更審補稱：㈠被上訴人未事先告知上訴人工程基本規劃所揭示洪汛危險，亦無依水利處要求預先備妥防汛設施，顯有重大過失： ⒈按最高法院發回意旨之一，略為：「基本規劃第二章線路勘查測量及調查，有關曾文溪與系爭工程之水文資料…經濟部水利處於89年3月13日以經（89）水利政字第Ｚ000000000號函致被上訴人公司…被上訴人事前是否已告知上訴人上開危險之因素，以及應採取之措施？倘被上訴人從未告知，系爭工程因颱風水患而遭受重大損害，能否謂全歸責於上訴人之事由，其危險全由上訴人負擔？即非無疑。」，是被上訴人事前有無告知上訴人工程基本規劃所揭示之危險因素以及經濟部函文內容，使上訴人得以事先從事預防措施，係最高法院重視之點。 ⒉遍觀被上訴人答辯狀內容中就其告知內容所為說明，並無任何被上訴人告知上訴人有關基本規劃內容中「蘇厝堤防尚未完工」及「蘇厝堤防尚未完工前，系爭工地可能面臨洪汛危險」之紀錄。足見被上訴人的確並未告知上訴人工程基本規劃之內容以及前揭經濟部水利處函示內容，伊漏未履行定作人應告知承攬人所有危險因素之義務，使上訴人無法得知系爭工地可能因蘇厝堤防未完工面臨洪汛危險，更使上訴人77名員工當日生命受到嚴重威脅，最終導致洞道進水毀損，被上訴人應負完全責任。且依據被上訴人提出提供徐國榮營造公司之「本工程特別說明」第23.1點：「應盡量避免在防汛期間開挖堤防及施工，如需於防汛期施工，應備妥所需緊急救生器材及防災措施與緊急應變計畫，並告知臺灣省第六河川局。」可知被上訴人曾將經濟部水利處函示之洪汛危險告知土木包商徐國榮營造公司。然對於同期於工區施工之上訴人，被上訴人並未於「本工程特別說明」中告知上訴人應預防洪汛危險。相較之下，被上訴人漏未告知危險因素之重大缺失。 ⒊按被上訴人主張合約第二條明定「曾文溪畔，蘇厝堤防內」表示其已盡一般危險告知義務。惟查，依兩造所訂系爭合約中第2條規定：「工程地點：臺南縣善化鎮曾文溪畔蘇厝堤防堤內之連接站至台南科學園區西北側沿臺南縣政府計劃道路下方」，所謂蘇厝堤防「內」，其字義即係指系爭工區受到蘇厝堤防保護之意。是以，系爭工程合約既言工程地點在蘇厝堤防「內」，且被上訴人未有告知基本規劃書中蘇厝堤防未完工及其相關風險，因此上訴人施工時認定系爭工區係受蘇厝堤防保護，無法預見「曾文溪水可能由蘇厝堤防缺口湧出」之危險並為防範。因此，上訴人可說係受到被上訴人所提供合約地點之誤導與隱瞞。 ⒋被上訴人另主張伊已依據侷限空間作業要點告知為本件特別危險告知及上訴人有違反該要點情事。惟查，設置侷限空間作業監測人員之主要目的，係為防止空氣危害造成人員傷亡之意外事故，是侷限空間作業注意要點之規範目的，係在防止空氣危害、維護勞工安全，而非用以判定工程介面管理權之歸屬或防止洪汛災害。本案中，上訴人並非因洞道發生空氣危害事故致人員傷亡而對被上訴人有何請求，而係請求被上訴人給付上訴人第一次施作工程之工程款，是與侷限空間作業注意要點並無關係，被上訴人混為一談，顯無理由。 ⒌90年9月18日納莉颱風來襲當日，臺灣北部固然因豪雨損失慘重，惟臺南縣市天氣晴朗，系爭工地僅有毛毛細雨而無強風豪雨，上訴人並無進行天災預防措施之必要。該日被上訴人甚至要求上訴人進行T1、T3洞道之複驗，此有複驗紀錄可稽並為兩造所不爭執。被上訴人一方面要求上訴人配合進行複驗，事後卻反指上訴人未進行天災預防措施，實有失誠信。並由於被上訴人要求進行複驗，是90年9月18日係屬施工日期之一，為避免因此損失一個工程日，導致上訴人日後延誤工期而生逾期罰款等損失，上訴人因此安排員工於T2洞道施工以爭取施工時間，並無違失。上訴人員工既於T2洞道施工，又被上訴人於會議中曾指示人孔應保持常開，則上訴人於該施工時開啟M5、M4人孔保持空氣暢通，自屬應然。足見曾文溪水自蘇厝堤防宣洩而出由人孔灌入洞道，係可歸責於被上訴人而非上訴人。 ⒍由於被上訴人漏未告知工程基本規劃內容，上訴人員工所得以預防者，僅係一般颱風帶來強風豪雨導致曾文溪水暴漲之風險。於本案中，洞道之損害並非肇因於被上訴人所稱「納莉颱風豪雨致溪水暴漲淹沒蘇厝堤防」，而係因「曾文水庫緊急洩洪排出大量溪水自蘇厝堤防未完工處宣洩而出」。此種特殊之洪汛危險，若非知悉工程基本規劃內容，根本無從防範。而系爭洞道損害既係因曾文水庫緊急洩洪而非颱風大雨所致，則僅有知悉「蘇厝堤防尚未完工」、「堤防未完工可能導致洪汛風險」「曾文水庫即將洩洪」等事實之被上訴人，始有進行防汛措施之可能性，換言之，被上訴人為當日唯一可能進行風險控制之人。則該日被上訴人未有事先進行任何防汛措施，導致系爭洞道設備進水受損，系爭損害應歸責於被上訴人。㈡就最高法院所指通氣孔蓋板相關爭點，被上訴人之答辯缺乏佐證且違反經驗法則，就系爭洞道進水所致損害，係伊所應負責： ⒈按最高法院發回重點之二：「被上訴人似已指示上訴人對於洞道五個人孔及通氣孔須隨時保持常開。且上訴人稱通氣孔蓋板不具防水功能，惟當日（指90年9月18日）通氣孔更因其蓋板之電動升降支柱，為被上訴人指示土木包商將其操作箱電源拆除，導致斷電無作用，無法蓋上。而洪水流自人孔及通氣孔灌入，損害伊完成之工程、設備及機具…此與判斷被上訴人是否指示不當，致系爭工程工作物之毀損攸關，自屬重要之攻擊方法。」是人孔是否因被上訴人要求保持常開、通氣孔蓋板是否具備防水功能、通氣孔蓋板電動升降支柱是否因操作箱無電源無法降下，為最高法院重視之點。 ⒉被上訴人與各承攬人間90年7月6日之協調會議，其主辦單位為被上訴人所屬「南施處線路課」，會議主席為被上訴人員工「彭武榮」，會後被上訴人並以「台灣電力公司輸變電工程處南區施工處」名義於90年7月17日發函各承攬人，其主旨即「檢送…會議紀錄壹份，請相關廠商及本公司有關部門依會議決議辦理應辦事項，請查照。」顯見係被上訴人要求各承攬人「依會議決議辦理應辦事項」。其次，該會議紀錄（四）其他事項規定：「…（3）因洞道長度達2.7公里，基於工安考量，請大同公司及艾波比公司將排風計畫書、送風計算書及風量計算書送本處南四段備查。（4）洞道五個人孔須隨時保持常開、暢通並設置爬梯，使洞道內施工人員隨時可由洞道人孔逃生。」由其中前後文義，可知該會議紀錄中被上訴人均係以第一人稱「本處南四段」自稱，並以「須」「請」等字眼要求承攬人為一定行為，顯見洞道人孔確為被上訴人指示應常開。今被上訴人為規避賠償責任，諉稱為承攬人所共同決議，實屬可議。 ⒊由當日「大水嗣後由M5置物孔灌入」之事實，可知系爭洞道之損害非僅因「大水由M5人孔灌入」，且M5人孔於進水當中已由上訴人員工協助蓋上。是若通氣孔蓋板不具備防水性，無論通氣孔蓋何時蓋上、有無蓋上，系爭洞道進水毀損事屬必然，應由提供施工環境之被上訴人負責，而無探究管理責任誰屬之必要。則通氣孔蓋板有無防水，實乃釐清兩造責任之重要爭點。原審判決未查，即援引所謂「因果關係中斷理論」未予探究通氣孔蓋有無防水性，認事用法，洵有違誤。⒋原通氣孔蓋是否防水，涉及特別知識領域，並非個人之經驗所得認識，理應經鑑定方法證之。則證人蔡宜璋之身分既屬「證人」而非「鑑定人」，依法僅得就其親自經驗認識之事實作證，當無就通氣孔蓋是否防水表示意見之資格。況且，由其「防水功能是我們計算出來」之證言，當可知其對於置物孔蓋是否防水，並無經過親身驗證或經歷，益證其證言不具憑信性。 ⒌中興公司認M5通氣孔蓋板「有必要做適當之改善」，且「建議之改善措施為加厚蓋板之厚度，並於蓋板下方設置橡膠止水封，以防止大量淹水。」，中興公司當時即認M5通氣孔蓋須經加厚蓋板並設置橡膠止水封方能防止大量淹水。綜觀被上訴人與中興公司間函文內容，足證中興公司90年11月16日函文中「原設計只要蓋上蓋板即可防範淹水」之意，應係指90年9月28日函文中「加厚且設置橡膠止水封之原設計蓋板只要蓋上蓋板即可防範淹水」，如此前後函文意思方屬一致，絕非如被上訴人斷章取義所主張之未經補強措施前之原設計蓋板即有防洪功能。 ⒍加高工程前之驗收紀錄中均無如加高工程後之驗收紀錄有「完工後漏水試驗查驗」之紀錄，顯見災前土木工程並未針對通氣孔蓋進行防水試驗。 ⒎M5通氣孔蓋不具備防水性，則被上訴人提供不備防水性蓋板之工地於上訴人施作機電工程，無論蓋板有無蓋上，90年9 月18日大水必然灌入系爭洞道損毀設備，可見系爭損害係可歸責於被上訴人。縱退步言，苟大水係因通氣孔蓋未蓋而淹入洞道，則有權管理通氣孔蓋支柱之被上訴人未盡其管理責任，亦屬可歸責於被上訴人。上訴人請求被上訴人給付第一次工程施作之款項，係有理由。㈢被上訴人將所受領保險金加計營業稅轉給付上訴人，已間接承認系爭洞道毀損係可歸責於伊： ⒈按最高法院發回重點之三：「如被上訴人認為系爭工程之毀損係可歸責於上訴人事由，理應請求上訴人無條件重新施作，何以將該保險金連同營業稅轉給付上訴人？是否承認系爭工程之毀損係可歸責於其指示不當、通氣孔蓋未有防水功能等事由？」是被上訴人究何將其保險金連同營業稅轉給付上訴人，是為最高法院發回重視之點。 ⒉本案中，被上訴人主張伊已受領本件竣工工程，惟嗣後又受領保險金，有多餘受益之虞，方轉給付上訴人。惟查，苟若以被上訴人之邏輯言，被上訴人依法根本不得向保險公司請求給付保險金。蓋於上訴人工程竣工後，被上訴人已無財產上之損害可言，其財產上之缺口已由上訴人填補完成，伊又如何向保險人請求給付保險金以填補其財產上損害？足見被上訴人所謂「多受益之虞」之說帖與其向保險人請求給付保險金之事實矛盾，無法成立。 ⒊被上訴人主張係依系爭工程契約第15條第2項意旨補貼大同公司於水災後所支付之重作費用。其主要理由係「第15條工程保險第2項之目的，係在規範施工中發生意外事故，承攬人不為重新施作或不為重大修繕時，定作人應重新發包交由第三人施作，所需費用即先就台電公司已受領之安裝工程險理賠金抵付，其餘不足額部分，則另向原承攬人求償，…」。惟查，系爭洞道因進水毀損後，上訴人雖認洞道之損害可歸責被上訴人而欲求償，但為系爭工程得以及早完成，仍依被上訴人要求重新施作系爭機電工程，而於工程施作中同時與被上訴人商討賠償事宜。是本案並無被上訴人所謂「承攬人不為重新施作而由定作人重新發包第三人施作」之情形，被上訴人主張係依工程合約第15條第2項轉給付保險金，並無理由。且被上訴人仍無法合理說明何以上訴人已填補其損害，伊仍得向保險公司請求給付保險金。 ⒋針對上訴人災後第二次重新施作，被上訴人係於92年1月21 日給付工程款2億9,100萬元，其中即包含工程費2億7,714萬2,857元及5％營業稅1,385萬7,143元。被上訴人將其領受保險金另加計營業稅共7,154萬8,109元給付上訴人，其加計營業稅之處理方式與第二次給付之2億9,100萬元工程款一致，足見該等款項之性質確屬「工程款」無疑。 ⒌綜上所述，針對本案中「被上訴人受領上訴人第二次施作並給付工程款外，於受領保險金後加計營業稅轉給付上訴人」之事實，被上訴人為規避其賠償責任而無法提出合理解釋，已如前述。實則，僅有上訴人「被上訴人就洞道淹水有可歸責事由，上訴人得請求被上訴人給付第一次施作之工程款，被上訴人就其給付第一次工程款之責任致生財產上損害，被上訴人得向保險人請求保險金以填補其財產上損害。」之說法，方得合理解釋被上訴人轉給付保險金乙事。是以，被上訴人確已自承其有可歸責事由而給付工程款於上訴人，上訴人之請求係有所據。四、並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1億2,888萬551元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。貳、被上訴人則提出如下之抗辯：一、系爭工程尚未由被上訴人即定作人受領：㈠上訴人係向被上訴人承包施作者為T1、T2、T3洞道內機電及通風工程，而第三人ABB公司係向被上訴人承包於同一T1、 T2、T3洞道內施作地下電纜工程，即大同公司及ABB公司係在同一空間內各自施作自己的工程，兩家公司均被上訴人之承攬人，大同公司與ABB公司均非定作人台電公司之履行輔助人或使用人。㈡系爭工程尚未完工驗收： ⒈系爭工程分二期，第一工期包括二個階段，其中第一階段應施作T1、T3洞道內機電工程部分，第二階段應施作T2洞道內機電工程部分，第二工期則應施作完成整體機電系統功能完整部分。故上訴人施作第一期第一階段機電及通風工程後，日後尚需再續做第二工期之機房及試車，於第二期竣工後，經第二期初驗合格，然後還須將第一期及第二期全部進行驗收，於驗收合格後，才有所謂承攬人將已完成之工作物交付定作人受領之問題。 ⒉而90年9月18日發生水災之前，上訴人公司僅完成第一工期中第一階段工程而已，並非契約目的上所指本件工程全部竣工。㈢系爭工程僅係空間移交，並未點交： ⒈ABB公司係另一個承攬人，ABB公司係暫時接受T1、T3洞道空間以施作自己所承攬之地下電纜工程而已，待ABB公司完成自己的地下電纜工程後，仍要將T1、T3洞道空間交回給上訴人公司續做第二工期之機房及試車工程，而定作人台電公司於暫時點交過程中只是擔任見證人而已，根本不是受領工作物。 ⒉上訴人提出之點交紀錄中，所謂「點交」之手續，從未將契約目的之附件「工程數量表（兼訂價單，發包單）」中所載：「動力配電及插座工程及115張線路圖、配置圖、冷卻通風工程及36張平面圖、控制及安裝示意圖、排水工程及6張排水系統圖、消防工程及2張消防系統圖，一一辦理點交予 ABB公司，亦未告知ABB公司如何操作前開系統之技術，更何況上訴人公司就其所謂完工之第一期第一階段工程，尚未辦理試車，無法稱作已符合契約目的之完工點交。 ⒊工程界有關「施工界面協調」及「竣工驗收移交」之比較，「各標廠商間施工界面點交」與「工程竣工、結算、驗收及移交」不同，「施工界面點交」係指監造單位，安排各標廠商間進入同一工作空間之順序及措施。而工程竣工、結算、驗收及移交作業流程，包括申報竣工，功能驗證、辦理初驗，辦理初驗之複驗、辦理驗收，辦理驗收之複驗、核發結算驗收證明書、工程及設備移交、接管，廠商應提出竣工圖、材料設備維護操作手冊、工程結算明細表、保固切結書，因此所謂「施工界面點交」顯與「工程竣工驗收移交」不同。⒋系爭工程之相關「點交紀錄」，90年4月1日，第一工區（即M1、M2人孔間）「土木部分」之土木承包商森榮公司於90年4月1日將M1、M2人孔等15項點交上訴人公司。90年4月30日，第二工區（即M5及連接站間)「土木部分」之土木承包商徐國榮公司將M5人孔至連接站間部分完工之土木工程點交上訴人公司。90年5月21日，第二工區（即M5及連接站間)土木承包商徐國榮公司將M5至連接站間第一、二、三洞道全部土木工程除排水系統外點交上訴人公司。從上述點交過程可知，本件所謂「工程點交」，顯然只是工程施作空間之相互讓出而已，其目的在避免互相干擾，或不慎破壞已完工之設備。二、上訴人未盡注意義務致生損害：㈠上訴人負有注意義務： ⒈承攬人大同公司就第T1、T3洞道，固然已於90年9月3日先行移交另一施工單位艾波比公司繼續施工及管理，惟因本件工程（包括第一及第三洞道）尚未全部完工驗收及移交業主台電公司管理，依承攬契約第19條規定，應由大同公司與艾波比公司共同負保管及維護之責，承攬人大同公司不能主張該公司已將T1、T3洞道於90年9月3日移交予另一施工單位艾波比公司繼續施工，自己只在T2洞道施工，而無責任可言。 ⒉工程移交前之危險責任應由承攬人大同公司負擔：依兩造所訂立之承攬契約第16、19條，已就系爭工程之工作危險負擔有所約定，即以竣工驗收合格而移交被上訴人之時為準。 ⒊上訴人公司應注意防治颱風等災害之發生： ⑴大同公司於90年3月9日本件工程開工時，於「承攬商工作安全檢討會議紀錄」第7項第4款載明：「南科345KV洞道工程為重點工程，也是勞檢所檢查重點場所，務必確保本工程人員工作安全設施，達到工安零事故發生」。 ⑵90年3月9日，大同公司於工程開工安全衛生協調會議紀錄第2頁第4項載明：「因天災、事變或突發事件其連繫方式應在工地、工務所或工地出入口、工地明顯處所設置工安標語、看板標示介紹」。 ⑶大同公司於90年9月25日提出之「嘉民、龍崎～南科～七股 345KV地下電纜線路洞道機電及通風工程安全衛生管理計畫書」第20-26頁記載「緊急事故處理及應變措施」，第27-29頁記載「防颱防洪措施」。 ⑷行政院勞工委員會87年6月10日台87勞安三字第23366號令公布缺氧症預防規則第12條規定，雇主使勞工於銜接有吸引內部空氣之配管之儲槽、反應槽或其他密閉使用之設施內部作業時，於該作業期間應採取該設施等出入口之門或蓋等不致閉鎖之措施。同規則第21條又規定，雇主使勞工從事缺氧危險作業時，應指派一人以上之監視人員，隨時監視作業狀況，發覺有異常時，應即與缺氧作業主管及有關人員聯繫，並採取緊急措施。 ⑸行政院勞工委員會於88年7月8日公布侷限空間作業注意要點規定，查該要點第2點明定，於坑井、人孔、隧道、電力涵管、涵洞內作業，屬侷限空間作業，另該要點第3點規定，於侷限空間作業時，應於每一班次指定一人以上具法定資格之監視人員，負責作業空間地點核對作業人員入出該空間之清點、作業空間危害之瞭解及排除，與作業人員保持有效且連續的連絡，並於空間外全時監視整個作業，於異常狀況發生時，緊急疏散作業人員同時連絡救難人員。 ⒋災害發生當日，上訴人應負擔注意義務： ⑴90年9月18日當天，大同公司有77人於T2洞道內施工，ABB公司有36人於T1、T3洞道內施工，查洞道係屬侷限空間，承攬人大同公司及ABB公司均有眾多工人在洞道內施工中，各自應派人員在人孔上方看守及警戒。 ⑵大同公司與艾波比公司就T1、T2、T3洞道係共用M4、M5人孔及置物孔施工，而水災發生當時，艾波比公司員工並未在M4、M5人孔下方施工，艾波比公司員工如預先將M4、M5人孔及置物孔蓋住，則必須抽出大同公司要打入T2洞道空氣之塑膠蛇管，無法灌入空氣，勢必會危及當時在「侷限空間」施工之77名大同公司員工之生命安全。故90年9月18日下午4時10分許，即應由當時正在M4、M5人孔及置物孔下方T2洞道施工之大同公司77名員工，負擔蓋妥M4、M5人孔蓋及置物孔蓋之責任。㈡上訴人未盡注意義務致生損害： ⒈本件T1、T2、T3洞道從M4、M5置物孔及人孔淹水之事實，係因大同公司疏忽未及時關閉孔蓋所致。大同公司於90年9月 18日颱風來襲之前及颱風當日，未依承攬契約辦妥勞工安全衛生及工地安全管理工作，系爭M4、M5及地面通氣孔係大同公司先前作為現場進料之用，而未封閉，假如大同公司注重工地安全，妥善管理工地，注意防颱防洪準備，有關M4、M5人孔及地面通氣孔均可順利封閉，而不致發生洞道淹水之損害。 ⒉自90年2月9日起，大同公司於系爭電纜洞道內工作時，已將M4、M5各3個孔蓋完全打開，另為求作業方便，並將置物孔蓋完全拆除，而90年9月18日發生納莉風災當日，大同公司係派員77人進入電纜洞道T2洞道內工作，施工期間，該M4、M5人孔之各3個孔蓋均呈全部打開狀態，由於大同公司未依前揭侷限空間作業注意要點第3點及缺氧症預防規則第21條之相關規定，指派相關監視人員於M4、M5出入口全時監視整個作業，致渾然不覺洪水由地勢較低處之M5號人孔流入T1、T2、T3洞道之內，迨洪水入侵到約45公尺外地勢較高處之M4人孔附近時，始為當時正在M4人孔地下附近電纜洞道內施工之大同公司工作人員發覺，才緊急呼叫全體77名工人，由M4人孔倉促逃離，因此本次T1、T2、T3洞道內遭受淹水，完全是因大同公司未依契約附件工安規定辦理監視作業之重大過失所致。三、被上訴人即定作人之指示並無不當：㈠施工時間地點並無不當： ⒈按中興公司於基本規劃第4-5頁所載「A標」施工期間應選擇10月1日至6月30日間之非防汛期，對施工較為有利乙節，係專指「土木工程之施工方法及順序」而言，上訴人於土木標施工完竣後，進場施作之「洞道機電及通風工程」並無關連。 ⒉施工地點並非行水區：系爭工程施工地點係「臺南縣善化鎮曾文溪畔蘇厝堤防堤內之連接站至台南科學園區西北側沿臺南縣政府計畫道路下方」並非行水區。查曾文溪行經臺南縣善化鎮蘇厝附近，其平常行水區河床寬度約為50公尺，由行水區河床中心向兩側各延伸約500公尺分別築成第一道堤防（即內堤防），換言之，第一道堤防內之寬度合計為1,000 公尺，在此範圍內，未發現有政府計畫道路或電塔等公共設施，臺南縣政府為防止洪水泛濫，另於第一道堤防向兩側再各延伸1,000公尺築成第二道堤防（即外堤防），在此第一道堤防與第二道堤防間，全部係民間耕地，臺南縣政府即在此區○設○○○道路，台電公司即在計畫道路下設置T1、T2及T3洞道，平時百姓於該區耕作及施工，並無危險性。 ⒊台電公司於89年10月18日招標公告第15項工程地點，於89年11月17日決標，及89年11月24日兩造訂立承攬契約第2條，均載明工程地點為臺南縣善化鎮曾文溪畔蘇厝堤防堤內之連接站至台南科學園區西北側沿臺南縣政府計畫道路下方。且大同公司於89年11月17日投標決標之前，已因領取投標文件及各種施工圖說，早已知悉系爭工地係於蘇厝堤防內施工，而大同公司就本件第一期第一階段工程，既然於90年2月9日起即在系爭工地上開工，且於90年8月3日竣工，自開工日起至90年9月18日水災發生之日止，長達7個月以上，大同公司不能以不知系爭洞道工程中有部分施工區域，係低於堤防之事實，而主張台電公司指示開工日期不當。 ⒋台電公司於系爭工地施作工程係合法妥當： ⑴台電公司於發包給德旺營造工程股份有限公司（以下稱德旺公司）、徐國榮公司、森榮營造有限公司（以下稱森榮公司）承攬興建系爭3個洞道土木工程時，曾經申請經濟部水利處89年3月13日經水利政字第Ｚ000000000號函復「有關台電公司辦理嘉民、龍崎～南科～七股345KV地下電纜涵洞管路及安定堤防破堤工程申請使用河川公地許可案，本處原則同意」；台電公司亦申請經濟部水利處第六河川局於89年5月1日經水利六管字第Ｚ000000000號核發河川公私地設施構造物使用許可書，許可使用該處之河川公私地，許可使用期間自89年5月1日起至使用功能喪失為止。 ⑵大同公司於90年2月9日於系爭工地進入洞道施工之前，已有森榮公司於第一工區即M1、M2人孔間，德旺公司於第二工區即M3、M4人孔間，徐國榮公司於第三工區即M5及連接站間施作T1、T2、T3洞道之土木硬體工程，完成3個洞道空間，而大同公司工人自90年2月9日起係於3個洞道空間內安裝機電及通風設備等動產，使該動產附著或固定於洞道內壁之上，ABB公司自90年9月4日起即發生水災前14天進入T1、T2洞道內施作地下電纜設備。更何況臺南縣政府同樣在新堤未建前，又已於92年12月底前完成「南科與善化間之計畫道路」，足見本件機電工程之開工時機，完全與蘇厝新堤是否興建完成無關，因此本件根本沒有所謂開工時機不當之問題。㈡系爭工程設計並無不當： ⒈洞道硬體設備設計俱無不當： ⑴工程設計已考慮200年之洪水位： ①所謂200年之洪水位只有11.2公尺，而本件有關通風孔高程應否定為12.7公尺乙節，此乃中興公司以設計者單方認為較為理想之防洪設計而已，根本未考慮堤防完成前或完成後之通風孔高程應各為多少公尺，況且系爭M5、M4通風孔係凸出於道路中央之安全島上，其高程設計仍需由臺南縣政府綜合景觀與安全各方面考量，而為核准設計與否之決定，因此所謂中興公司之「基本規劃」，並非定案，亦非不能變動，中興公司有關洪汛危險之顧慮，只是提醒施工單位於施工中應有防洪之準備而已。 ②由於本件工程係以永久性結構物作為設計需求，惟在設計時，臺南縣政府新建堤防還未完成，因此在設計M5人孔之孔蓋時，就已考量新堤防尚未施工完成時該行水區之200年洪水位，即該地區200年之洪水位高程11.2公尺，所設計人孔蓋之蓋板足以承受最高洪水位可能之水壓，在正式堤防未施工完成前，在洪水來臨前，只要承包商大同公司有注意施工期應有之防颱防洪措施，有將人孔及置物孔之蓋板蓋起來，就不會發生淹水之情形。 ③在90年9月18日發生淹水事故後，台電公司考量各種孔蓋如能提高到洪水面以上，則當洪水來臨時，即使孔蓋應蓋好而未蓋好，則洪水亦不會由該孔蓋入口處流入，系爭M5置物孔係設置於道路中間之分隔島上，如酌予提高，亦不會影響交通安全，而M5之兩個人孔蓋係設置於分隔島兩側之道路上，與地面同高，為免影響車輛通行，故未做任何變更。 ⑵人孔及置物孔均可防水： ①系爭洞道中M5人孔共有3個孔蓋，其中2個為人孔蓋，與地面同高，另一個為置物孔蓋，高出地面1.25公尺，人孔蓋有內蓋、外蓋兩層，蓋上後可防水、可耐重車碾壓，依台電公司施作各種管路人孔蓋之經驗，人孔蓋蓋上後，從未發現有自人孔蓋滲水之現象。置物孔蓋為不鏽鋼製，能密合但因無橡皮墊，防水效果雖不如人孔蓋，但亦能有效阻止洪水流入。②系爭洞道工程係於臺南縣政府「善化至南科」計畫道路下施工，洞道竣工時，其「通風孔」（即置物孔）凸出於道路中央之安全島上，而兩側之「人孔蓋」則平貼於路面。由於洞道之「土木包」尚未竣工之前，其「通風孔」及「人孔」均無「孔蓋」，遇有下雨，則雨水容易灌入洞道之內，如果「土木包」業已完工，則無論「通風孔」及「人孔」，均配有合格之「孔蓋」，只要蓋妥「孔蓋」，則無雨水灌入洞道之虞。 ③90年9月18日發生淹水事故後，台電公司考量原先M5置物孔蓋之不鏽鋼蓋板與不鏽鋼蓋座間雖能密合，但因無橡皮墊，如遇洪水淹沒，理論上或許難免有少量滲水之可能，因此台電公司才會比照人孔蓋，加設橡皮墊。 ⒉納莉風災後，台電公司係配合臺南縣政府計畫道路高程變更： ⑴M4通氣孔之位置係靠近舊堤坊，其原設計高程較高，為14.72公尺，而M5通氣孔離開舊堤防較遠，其原設計高程為10.5 公尺，納莉風災之後，台電公司在配合臺南縣政府道路高程變更，而調整各人孔高程時，曾一併考慮將M5通氣孔升高至與M4通氣孔同高，嗣因臺南縣政府發覺台電公司擬升高之M5通氣孔工程，與道路景觀不協調，要求台電公司降低M5通氣孔高程，恢復為原設計之10.5公尺高程，而台電公司亦考慮T1、T2、T3洞道平時所使用之通風口係位於靠近曾文溪之連接站上，其高程為17.33公尺，遠超過200年洪水位11.2公尺高程，且M1至M5之人孔及通風孔（即置物孔）均設有不鏽鋼蓋，只要蓋緊蓋子，即無虞洪水入侵洞道。 ⑵依上，台電公司因而通知承攬人正富公司拆除有關M5通風孔擬升高至14.72公尺高程之鋼筋及板模部分，最後正富公司完工驗收時，其高程M4人孔為13.42公尺，M4置物孔為14.67公尺，M5人孔為8.04公尺，M5置物孔為10.5公尺。 ⒊M4、M5電氣箱並未貼有封條： ⑴本件洞道土木（硬體）工程共分3個工區，其中M1、M2人孔間之洞道，係由森榮公司負責施工，其次M3、M4人孔間之洞道，係由德旺公司負責施工，其餘M5人孔及連接站間之洞道，係由徐國榮公司負責施工。 ⑵森榮公司所施作之M1、M2內「置物孔」之升降桿馬達開關操作箱，貼有封條禁止外人操作之實情，係因大同公司與土木承包商森榮公司間，兩公司於介面點交時，大同公司認為本件T1、T3洞道土木工程（包括馬達開關操作箱）尚未經台電公司全部完工驗收點交，仍屬承攬商森榮公司應負責保管之財產，若不加上封條，將來驗收時若發現有損壞，則變成大同公司應承擔維修之責任，故大同公司乃主動要求森榮公司加貼封條，以求自保。 ⑶M5置物孔之升降桿馬達開關操作箱，實際上並未貼上禁止外人操作之封條，而上訴人大同公司於起訴狀所提貼有封條禁止外人操作之相片，實係張冠李戴，將M1或M2人孔之相片，誤載為係M5人孔之相片。 ⑷實際上，大同公司為方便冷風冰水管材料由M5置物孔送進T1、T3洞道內，俾利施工，乃自行將該M5置物孔上之「不鏽鋼蓋」拆除，致該置物孔蓋上之升降桿因而喪失操作功能。且大同公司平日於施工中均可自由接電，以供洞道內通風及照明之用，既然大同公司能接通大量耗電之通風及照明用電，為何反而不能接通耗電極小之電動升降機用電？ ⒋關於人孔、通氣孔開啟之指示並無不當： ⑴被上訴人當日辦理複驗程序之指示並無不當：90年9月18日當日，臺灣北部（尤其是臺北市）固然因納莉颱風來襲死傷慘重，可是南部地區，尤其是臺南縣市，仍然天氣晴朗，報紙及其他電子媒體均報導臺南縣市應正常上班上課，當日艾波比公司約有34人在T1、T3洞道施工，而大同公司亦有60人於T1，T2及T3洞道施工及配合複驗，若非當日應正常上班上課，則大同公司如何出工77人？ ⑵M4、M5人孔及置物孔為施工安全需保持暢開，不能以此指為指示不當。四、關於損失數額：上訴人公司已收取被上訴人交付之納莉颱風保險理賠金得7,154萬8,109元，不能再以不當得利，及情勢變更原則請求台電公司增加給付。五、綜上所述，系爭工程被上訴人並無指示或設計不當之情事，且該工作物尚未由被上訴人受領，並因上訴人未盡注意義務致生損害，上訴人依不當得利、侵權行為或依情事變更原則請求增加給付，洵屬無據。六、於本院更審前及此次更審補稱：㈠就最高法院發回意旨指摘職業災害危險通知部分： ⒈被上訴人認為本件顯非勞工職災賠償問題，而係因颱風天災所致工作物危險負擔問題，惟上訴人大同公司卻主張定作人台電公司於颱風來台前，未依勞工安全衛生法第17條第1項規定，告知蘇厝堤防洪汛期之危害因素，致系爭洞道機電通風設備慘遭淹沒，則定作人台電公司因此應負賠償重作費用云云，顯與勞工安全衛生法第1條所訂為防止職業災害，保障勞工安全與健康，特制定本法之立法意旨不合，應不可混淆採用。 ⒉定作人台電公司於訂定承攬契約時，即有向承攬人大同公司告知本件機電及通風工程係危險性工作場所，於開工後協助成立共同作業協議組織，定期開會討論執行維護勞工安全衛生，及避免發生勞工職災事項，惟因納莉颱風所致之曾文溪暴漲洪水危險，屬勞工安全衛生法第10條所訂之立即危險，非一般性危險，依同法施行細則第15條規定，及依大同公司於90年9月25日所訂之安全衛生管理計劃書第10頁及第29頁記載，應由大同公司工地負責人吳國生擔任總連絡人，收聽並監控颱風動向，轉告各工地颱風警報消息及警戒事項，非屬定作人台電公司於訂約時應負責告知一般危險之事項。本件上訴人大同公司指摘定作人台電公司未於事前告知曾文溪可能遭受洪汛危險，致大同公司於施工中才未於侷限空間之人孔出口處派員全程監視並及時蓋上孔蓋乙節，顯屬誤會。⒊事實上，定作人台電公司既已於投標須知及承攬契約載明本件工程係於曾文溪畔中之蘇厝堤防內之侷限空間內施工，且於歷次勞工安全衛生會議中一再陳明務必落實勞工安全措施，全首揭最高行政法院88年第393號判例：「法律上所謂告知義務，僅指書面或口頭陳述事實，使相對人知悉其內容之義務，並不包含使相對人於知悉特定事實之內容後，進而為一定行為或不行為之義務之意旨」，則被上訴人台電公司之告知義務業已完備。 ⒋又本件因洪水所致工作物毀損滅失之清除污泥及重作損失，顯非勞動基準法及勞工安全衛生法所應包括處理勞工因職業災害所致身體傷害殘廢及死亡損害賠償之範圍，承攬人大同公司未細閱勞動基準法第62條第2項承攬人應負勞工職業災害補償之最後責任，竟指摘定作人台電公司未事前告知納莉颱風即將來台，可能致曾文溪洪水泛濫之危險，應負賠償本件洞道清除污泥及重新施作之損失云云，顯非合理。㈡最高法院發回意旨指摘台電公司指示孔蓋必須常開，通氣孔蓋不具防水功能，又指示拆除電源，致通氣孔蓋不能蓋上部分： ⒈由於本件工地，曾於90年6月15日發生工安事故，雖無工人傷亡，惟造成當時於洞道內施工之四個承攬公司數百名工人極大恐慌，為此90年7月6日，定作人台電公司才與承攬人大同公司等4家公司召開施工進度追蹤管控及工程互相配合協調會議，其中會議紀錄第五段會議結論第㈣項其他事項第1 款記載：有關90年6月15日工安事故…，研討防範改善對策如下中，第（4）目記載：洞道5個人孔須隨時保持常開暢通並設置爬梯，使洞道內施工人員隨時可由洞道人孔逃生乙節，係專指於洞道內有工人正在施工時，應使5個人孔隨時保持常開，以維護勞工生命安全而言，並非指洞道內若無工人存在時，人孔仍須保持常開之意。台電公司與大同公司等於90年7月6日所制作有關5個人孔保持常開係四家共同作業承攬人於會議中決議事項，非台電公司指示事項。 ⒉承攬人大同公司為方便施工中器材物料從置物孔送入洞道之內，擅自拆除置物孔蓋板之電動升降支柱無法使用，並非有人指示土木包商拆除操作箱電源斷電致置物孔蓋板之電動升降支柱無法使用。㈢最高法院發回意旨指摘給付保險金部分：定作人台電公司將所受領之保險金額轉交給承攬人大同公司受領，係依承攬契約意旨補貼大同公司於水災後所支付之重作費用，並非定作人就水災致工作物之毀損滅失有任何指示上之過失。七、並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前之第三審訴訟費用由上訴人負擔。參、兩造不爭執之事項：一、上訴人於89年11月17日標得系爭工程。兩造並於89年11月24日訂立系爭工程契約。系爭工程契約有關工程地點，載明為臺南縣善化鎮曾文溪畔蘇厝堤防堤內之連接站至台南科學園區西北側沿臺南縣政府計畫道路下方，工程契約總價合計為2億9,100萬元（包括承攬金額2億7,714萬2,857元、營業稅額1,385萬7,143元）。二、系爭契約附件之一工程特別說明A第2條規定：系爭工程工期劃分及期限訂定分為第一工期及第二工期，第一工期共有3 個洞道，其機電工程施工完成期限分兩階段，第一階段上訴人須於90年7月31日前，完成被上訴人指定之2個洞道內之機電工程，以供345KV電纜進場延放，第二階段則須於90年9月30日前完成另外1個洞道之機電工程，但倘因洞道土木工程在90年4月30日前無法如期提供工作面予上訴人施作而致逾期，該逾期部分，得不予計罰；第二工期為第一工期以外項目並完成整體機電系統功能完整之部分，自90年8月1日進場施工起計，工期為100日曆天，但倘因洞道土木工程無法如期提供工作面予上訴人施作而致逾期時，上訴人得申請展延工期。三、系爭工程，上訴人之施工進度，第一工期第一階段開工日期90年3月9日，第一工期第一階段竣工日期90年8月3日，第一工期第一階段（T1、T3洞道、機房出口至連接站安裝項目）工程初驗日期為90年8月28至90年8月31日，第一工期第一階段通知補修應完成日期90年9月17日，第一工期第一階段工程補修複驗日期90年9月17日、90年9月18日，即完成複驗日期為90年9月18日。四、90年9月18日納莉颱風來襲，下午4時10分許，洪水由M5人孔灌入，嗣後洞道全部進水，洞道內所有之設備、材料、工具全部浸泡在泥水中。五、納莉颱風過後，兩造曾於90年11月5日於被上訴人南區施工處召開「嘉民、龍崎～南科～七股345KV線地下電纜線路洞道機電及通風工程」會議，並作成契約變更協議書，契約變更協議書第5點約定，工程變更內容為：⑴第一工期乙方（即上訴人）須於91年1月1日前完成第一及第三洞道從機房洞道至第四人孔區間之機電設備組裝，以利後續電纜延放，並於91年1月20日前完成機電設備組裝（不含試車）。⑵乙方須於91年2月18日前完成第二洞道之機電設備組裝（不含試車）。⑶前述各限定完工日期，逾期罰則等依原契約辦理。契約變更協議書第6點載有：「本次契約變更後第壹次變更結果（詳工程變更內容）合計金額為：工程金額新台幣2億 7,714萬2,857元，營業稅新台幣1,385萬7,143元」等語。六、系爭工程於91年11月5日全部驗收合格，上訴人並於92年1月21日領取全部工程款2億9,100萬元（含百分之5營業稅1,385萬7,143元）完畢。七、系爭工程洞道因納莉颱風淹水後，90年9月19日，被上訴人向訴外人即保險人中國產物保險提出「工程綜合保險出險通知單」，訴外人中國產物保險則委由英商麥理倫國際公證有限公司臺灣分公司理算系爭工程保險賠償金額，上訴人則曾陸續提出「損失統計暨說明書A冊」、「出貨單單據B冊」、「線長圖說說明C冊」、「工程日報表D冊」、「承包體系及分包合約E冊」由被上訴人轉送訴外人英商麥理倫國際公證有限公司臺灣分公司進行理算參考，其後訴外人英商麥理倫公證有限公司於92年2月21日通知被上訴人初步理算保險給付金額為6,814萬1,056元，被上訴人於92年3月11日發函轉知上訴人，被上訴人並嗣於92年6月30日向英商麥理倫公證有限公司出具「接受同意書」，接受該公司理算金額6,814 萬1,056元作為保險給付金額，訴外人中國產物保險於93年 2月3日給付保險金6,814萬1,056元予被上訴人，上訴人並於93年3月12日向被上訴人領取7,154萬8,109元之保險金（保險金6,814萬1,056元，營業稅340萬7,053元）。肆、本院得心證之理由：一、上訴人主張系爭工程於90年9月18日洪水入侵，造成其已施作之工作物毀損，係因被上訴人指示不當所致，且T1、T3洞道已先由被上訴人受領，危險應由被上訴人負擔，被上訴人除應給付報酬外，伊並無重新施作之義務，伊應被上訴人要求，避免整體工程延宕，卻重新施作及清理現場部分，被上訴人有不當得利或侵權行為或顯失公平之情事，伊得依各該法律關係，請求被上訴人給付1億2,888萬551元本息云云，惟為被上訴人所否認，並以前開等詞置辯，是本件應審究者為：㈠被上訴人是否於90年9月18日前已受領系爭T1、T3洞道工程？㈡系爭工作物之損害是否因可歸責被上訴人事由所致？㈢系爭工作物之損害上訴人有無過失？㈣系爭工作物遭洪水毀損後，上訴人再為施作，被上訴人有無不當得利？侵權行為？或因情勢變更顯失公平，被上訴人應增加給付等項。本院審酌如下。二、關於被上訴人是否於90年9月18日前已受領系爭T1、T3洞道工程部分：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。民法第490條第1項、第508條第1項前段定有明文。是以，於承攬契約，工作危險負擔之基準，乃在於定作人之是否受領，於定作人受領前，工作如因不可歸責於雙方當事人之事由，而有毀損、滅失，其危險由承攬人負擔，於定作人受領後，則由定作人負擔危險。經查： ⒈依據兩造所不爭執之系爭工程契約第19條約定：「工程移交前之責任」、「本工程竣工乙方（即上訴人）並完成退還甲方（即被上訴人）供用設備及應退材料，報請甲方經檢查驗收全部合格後，即可移交甲方接管，另由甲方將工程驗收證明書交付乙方收執，但在未移交接管前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管。如有竊盜、毀損、遺失或其他任何災害之損失概由乙方負責，其經甲方已估驗計價者，由乙方賠償。工程如有一部分竣工，甲方認為有必要時得先行局部查驗後運轉使用，甲方已先行使用者，如有不屬於乙方施工不良或品質欠佳所造成之損失概由甲方負責。」、第16條約定：「災害處理」、「工程進行期間如遇天災人禍非人力所能抗拒之變故，致使本工程遭受損失時，依下列規定辦理：一、乙方（即上訴人）應於事變後即時報告甲方（即被上訴人），並儘速備妥資料後送交甲方按投保標的向保險公司請求理賠及按實情申請展延工期，由甲方核定。二、已竣工但尚未經正式驗收合格之工程，設備、機具材料等遭受損失均由乙方自行負責修復及補充。但如甲方認為已達成建造目標不需再修復之工程，乙方可不必修復。三、甲方供借之機器設備如遭受損失，除於施工說明書另有規定者從其規定外，餘均由乙方負責修還或賠償。四、乙方向甲方租用之機具設備或借用之材料遇有損失，概由乙方負責賠償。」，故兩造所訂立之系爭工程契約，亦已就系爭工程之工作危險負擔，有所約定，而其基準，即以竣工驗收合格而移交被上訴人之時為準。 ⒉上訴人主張以系爭工程第一工期T1、T3洞道內之機電工程，於90年9月18日因納莉颱風來襲造成淹水而受損，承攬工作遭毀損之危險，應由被上訴人負擔，係以上開T1、T3洞道內之機電工程，已經於90年9月17日、90年9月18日分項工程初驗、複驗通過，且90年8月28日、90年8月31日已經移交予被上訴人之使用人ABB公司接管，因此，上開工程已經被上訴人受領，工作毀損、滅失之危險應由被上訴人即定作人負擔云云，然為被上訴人所否認。經查上訴人上開主張，固據提出卷附90年8月3日工程竣工報告單、90年8月31日工程初驗紀錄、90年8月21日工程修補通知單、工程補修複驗紀錄、 90年8月28日大同公司T1、T3洞道點交艾波比公司施作點交紀錄、90年8月31日大同公司T1、T3洞道點交艾波比公司施作點交紀錄、90年9月3日大同公司T1、T3洞道施作工區點交艾波比公司點交紀錄各1份為據（見本院卷一第178-184頁），被上訴人亦不爭執上開文件之真正，而此部分應探究者，為上開分項工程已完成之初驗、複驗，是否即係系爭工程契約第19條所約定之驗收，又訴外人ABB公司於納莉颱風所造成之水患發生前之90年8月28日、90年8月31日、90年9月3日接受上訴人就T1、T3洞道之點交，是否係基於被上訴人之使用人身分，上訴人已否將T1、T3洞道依據系爭工程承攬契約第19條之約定，已經移交T1、T3洞道之工作予被上訴人。 ⒊而按「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等」。「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。政府採購法第2條、第3條分別定有明文。被上訴人係屬公營事業，為兩造不爭執之事實，被上訴人辦理系爭工程之定作，自符合上述規定，應適用政府採購法之規定。又「機關辦理查核金額以上採購之開標、比價、議價、決標及驗收時，應於規定期限內，檢送相關文件報請上級機關派員監辦」。「機關辦理公告金額以上採購之開標、比價、議價、決標及驗收，除有特殊情形者外，應由其主（會）計及有關單位會同監辦」。「機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收。驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗」。「工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認」。政府採購法第12條第1項、第13條第1項、第71條第1項、第2項、第73條第1項分別定有明文。另外，依據政府採購法主管機關行政院公共工程委員會88年4月2日（88）工程企字第880 4490號函所載：「政府採購法第12條第3項所定之查核金額，於工程及財物採購為新台幣5,000萬元。另同法第13條第 3項所定之公告金額，於工程、財物及勞務採購為新台幣100萬元，有行政院公共工程委員會上開函文在卷可稽（見原審卷㈡第93頁）。因此，依據上開政府採購法之規定，系爭工程之驗收，有其必須遵守之程序。此外，「工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄」。「採購之驗收，有初驗程序者，初驗合格後，除契約另有規定者外，機關應於二十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄」。政府採購法施行細則第92條第2項、第93條亦有所規定，顯見政府採購法所規定之驗收程序，亦區分初驗程序與正式驗收程序之不同。再以，系爭工程承攬契約第20條之規定，亦區分初驗程序與驗收程序之不同，有系爭工程承攬契約可據。而系爭工程契約第19條既明文約定工程驗收後方才解除承攬人之責任，又第20條又約定初驗與驗收程序之不同，兩者既均係同一系爭工程契約之約定，有關「驗收」之文義，自應為同一之解釋，方得一致，故第19條所約定之「驗收」，應非第20條所約定之「初驗」即可確定。 ⒋再比較卷附系爭工程T1、T3洞道90年8月31日工程初驗紀錄、90年8月31日工程修補通知單、90年9月17日工程補修複驗紀錄（以上係初驗程序紀錄）與91年10月28日台電公司（南區施工處）結算驗收證明書、91年3月19日分項工程驗收資料表、91年7月16日分項工程驗收資料表（以上係正式驗收程序紀錄），系爭工程結算驗收證明書、分項工程驗收資料表，其中結算驗收證明書有主辦機關首長及人員之簽章，分項驗收資料表更有會計單位之簽章，符合上開政府採購法所規定驗收應遵行程序，而初驗紀錄、複驗紀錄則僅由被上訴人施工單位主管簽章，並無會計或主管機關首長之簽章，兩者相較之下，即可明瞭初驗、複驗程序，並非政府採購法所規定及系爭工程契約第19條所約定之驗收程序，兩者明顯不同，更可確定。 ⒌此外，依據系爭工程承攬契約第5條「付款辦法」約定「履約保證金及預付款還款保證繳納手續辦理完成後，按契約總價（即決標金額）之詳本工程特別說明A5核付預付款，開工後每月請款一次（另須符合特別說明A及工程數量表說明規定）由本公司按訂價單內列有項目且經認可之估驗完成數量核計應得款後核付80％，並按規定比例扣回預付款，工程全部竣工經本公司初驗及正式驗收合格，並由承包廠商依本須知第29條辦妥工程保固保證後，結付尾款」及系爭工程契約之附件即本工程特別說明A第5點之約定，系爭工程由被上訴人按契約總價之一定比率為預付款後，並按月依據上訴人施作完成之數量為付款，初驗合格後，被上訴人即定作人應另核付一定比率之工程款，正式驗收合格辦理工程保固保證及預付款全部扣清後則結付全部工程款。而兩造亦均陳述初驗完成後定作人即被上訴人應給付工程款之百分之95，待全部工程完工驗收後給付其餘百分之5工程款等語（見原審卷一第127頁），亦顯見初驗、複驗與正式驗收於工程款給付上之不同。初驗之程序，僅在於使承攬人得領取一定比率之工程款，並作正式驗收之準備，兩者顯有不同。因此，上訴人以系爭工程T1、T3洞道業經完成初驗、複驗，即符合分項工程正式驗收之約定，而屬已經完成系爭工程承攬契約第19條所規定之驗收，尚無所據。 ⒍至於上訴人主張系爭工程T1、T3洞道於90年8月28日、90年8月31日已經移交予ABB公司接管係交予被上訴人之使用人云云。然查： ⑴按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。民法第224條前段定有明文。而所謂使用人，係指基於債務人之意思，事實上輔助債務人履行債務之人，即使用人係為債務人服勞務之人，債務人藉使用人之行為輔助以擴大其活動範圍，藉之以履行債務而言。查被上訴人辦理「嘉民、龍崎～南科～七股345KV線地下電纜」工程，工程區分為土木、機電及通風、電纜設備施放工程等項，其中洞道之土木工程係由德旺公司、徐國榮公司、森榮公司承攬，機電及通風工程由上訴人公司承攬，電纜設備則由ABB公司承攬為兩造所不爭執之事實。因此，上訴人與訴外人ABB公司、德旺公司、徐國榮公司、森榮公司均與被上訴人間各存在獨立之承攬契約，ABB 公司、德旺公司、徐國榮公司、森榮公司就「嘉民、龍崎～南科～七股345KV線地下電纜」工程所為之相關行為，在一般情況下，均係履行自己承攬契約債務之行為，而非為被上訴人即定作人履行債務。 ⑵又依系爭工程契約附件「本工程特別說明A」第2點規定，系爭工程工期劃分及期限訂定分為第一工期及第二工期，第一工期共有3個洞道，其機電工程施工完成期限分兩階段，第一階段上訴人須於90年7月31日前，完成被上訴人指定之2個洞道內之機電工程，以供345KV電纜進場延放，第二階段則須於90年9月30日前完成另外1個洞道之機電工程，但倘因洞道土木工程在90年4月30日前無法如期提供工作面予上訴人施作而致逾期，該逾期部分，得不予計罰；第二工期為第一工期以外項目並完成整體機電系統功能完整之部分，自90年8月1日進場施工起計，工期為100日曆天，但倘因洞道土木工程無法如期提供工作面予上訴人施作而致逾期時，上訴人得申請展延工期等語，可見「嘉民、龍崎～南科～七股345KV線地下電纜」工程，區分為土木、機電及通風、電纜設備施放工程，由各承攬廠商逐步施作，兩造於訂立系爭工程契約當時，並已預計上述各工程之施作可能有相互衝突之可能，而約定如因土木工程無法如期提供工作面予上訴人施作，則工程逾期部分，上訴人並無責任，不予計罰，顯見在各承攬廠商提供工作面予另承攬人施工之過程，各承攬人將面臨提供工作面之相關問題，而有為相關約定之必要，各承攬人間之該約定，即屬各承攬人履行其原本承攬契約之相關行為，而非立於被上訴人之履行輔助人之地位為之。 ⑶再者，各承攬人於因施工之需要，為相關約定當時，為釐清相關責任，避免日後糾紛，而由被上訴人即工程共同定作人（業主）參與約定，亦屬常理，但定作人之參與，並不影響該約定仍屬各該承攬人履行承攬債務之行為。況且，如承攬人之一就上開工程尚未完成，僅係暫時交付予另一承攬人進場施作，而後承攬人仍有再施作之必要，實難謂其所交付之對象即另一承攬人，係定作人之使用人，蓋此時，承攬人既仍有續行施作之必要，且該施作的標的非僅瑕疵之修繕，而係尚有相當程度比例之施工、測試，定作人即無受領工作之可能與必要，此與一般工程在原約定工程大體完工後，因業主有另外施工必要，而於先受領工作後，可認定業主已經直接占有掌控工作物，而後業主再交由另外承包商另外施工之情況不同，例如房屋完工後，業主因有裝潢必要，而交由裝潢廠商施工，如由房屋承攬人直接交付予裝潢工程承攬人時，此時可認定裝潢廠商之受領係立於業主之使用人地位，兩者不同。 ⒎至於上訴人雖提出90年8月28日大同公司T1、T3洞道點交艾波比公司施作點交紀錄、90年8月31日大同公司T1、T3洞道點交之艾波比公司施作點交紀錄、90年9月3日大同公司T1、T3洞道施作工區點交艾波比公司點交紀錄，用以主張被上訴人已受領T1、T3洞道，然查： ⑴依據系爭工程承攬契約附件「本工程特別說明A」第2點規定，上訴人所承攬之工程，分為第一工期及第二工期，第一工期又分為T1、T3洞道與T2洞道二階段，而上開點交紀錄，僅係上訴人所承攬工程之一部分即T1、T3洞道部分，因此，上訴人所點交予訴外人艾波比公司之部分，僅屬系爭工程之一部分，則被上訴人是否有受領之必要，乃有疑問。 ⑵再者上訴人所施作機電工程，乃係於土木工程已完成之洞道內為施工，土木工程係先於上訴人所承攬之工程為施作，而上訴人分別於90年4月18日、90年5月21日由土木承包商森榮公司、徐國榮公司點交第一工區（包括M1、M2人孔）、第二工區（包括M5人孔及連接站），供上訴人進場施作機電工程之事實（第三工區於上訴人進場施作當時已經施作完畢，故無點交紀錄），有被上訴人所提出90年4月18日第一工區土木工區點交大同公司紀錄、90年5月21日嘉民、龍崎～南科～七股345KV線地下電纜洞道機電及通風工程管道工程點交紀錄各1份在卷可證，且為上訴人所不否認，足證「嘉民、龍崎～南科～七股345KV線地下電纜」工程，各承攬人之間，因施工之工作面提供問題，而訂立相關之點交紀錄，各該點交紀錄，係為施工之便利及責任之確保，要非係代理或受定作人之指示，為定作人為承攬工作之受領，否則，第三工區於上訴人施作當時，早已完成工作，當時更應另外交付予被上訴人或被上訴人之使用人受領，何以僅有因土木工程尚未完成部分（第一工區、第二工區），方才點交予上訴人。⑶又審酌上訴人所提出90年8月28日大同公司T1、T3洞道點交艾波比公司施作點交紀錄、90年8月31日大同公司T1、T3洞道點交艾波比公司施作點交紀錄、90年9月3日大同公司T1、T3洞道施作工區點交艾波比公司點交紀錄，其內容均係約定上訴人與訴外人艾波比公司之相關進場施作、點交程序及責任約定，如90年8月28日大同公司T1、T3洞道點交艾波比公司施作點交紀錄內第2點「．．．由艾波比公司負責管理、維護」、第3點「．．．．由艾波比公司負責維護管理」、第4點「．．．．點交艾波比公司進場施作」、第7點「．．．由艾波比公司負責提供、維護」等語，90年8月31日大同公司T1、T3洞道點交艾波比公司施作點交紀錄第2點「．．．移交艾波比公司」、第3點「．．．艾波比將以接收之移交狀況保持洞道乾淨，並以此狀況於施工後移交給台電」、第4點「．．．T1、T3洞道內之器具皆由艾波比公司保管」、第5點「．．．由艾波比公司負責管理」等語，90年9月3 日大同公司T1、T3洞道施作工區點交艾波比公司點交紀錄第2點「．．．交由艾波比公司負責管理」等語，如訴外人艾波比公司係被上訴人之使用人，上開點交紀錄何必載明由艾波比公司負責，且另外再由艾波比公司移交給被上訴人，顯見當時之點交紀錄，係在確定施工責任，避免因後續之施工行為，損害上訴人已施作完成之工作，而發生爭執；又被上訴人於土木承包商點交與上訴人、ABB公司之點交，均有參與，有上述點交紀錄可證，亦顯見被上訴人係以見證者之身分參與；因此，上訴人主張上開點交紀錄，係訴外人艾波比公司以被上訴人之使用人身分受領上訴人所交付之工作等語，亦無所據。另外，訴外人艾波比公司受領上訴人之點交後，縱使基於某些理由，而控制T1、T3洞道之出入，進出人員須向艾波比公司申請，並無礙本院前揭認定，蓋艾波比公司既非係以被上訴人之使用人身分收領工作物，已如前述，其後艾波比公司對施工地點如何管制，係艾波比公司之工地管理問題，與其是否為被上訴人之使用人無關。 ⒏上訴人另以依據施工說明書總則第37點之驗收前先行使用原則：「本工程已完工或部分完工之工程，其所有權均歸甲方」，被上訴人既為已施作完成T1、T2、T3洞道之所有權人，且分項工程已竣工且經初驗、複驗合格，而為被上訴人所承認在卷，危險應由被上訴人負擔等語。查依據兩造所不爭執之系爭工程契約第5條、本工程特別說明A第5點之規定，系爭工程之工程款給付，乃先由被上訴人即定作人按契約總價給付預付款，其後每月按施作進度核付工程款，初驗、複驗完成給付百分之95工程款，均已如前述，顯見系爭工程之施工材料，解釋上可認為係由定作人所提供，蓋定作人即被上訴人按期給付之工程款，實包含購置材料所需之費用在內，而承攬人僅負有施作之義務，即使系爭工程完成前，被上訴人即定作人所付代價，足以償付全部或主要部分之材料價金者，亦應作如是解釋，則系爭工程之材料既係由被上訴人即定作人提供，而承攬人僅負有工作之義務，除有特約外，應認為承攬之工作物所有權，歸屬於供給材料之定作人即被上訴人，因此，系爭工程已施作之工作物所有權係歸屬於被上訴人之事實，可資認定，上開施工說明書總則第37點之規定，僅在陳述事實，避免承攬人與定作人兩造有所爭議產生，被上訴人所辦理之「嘉民、龍崎～南科～七股345KV線地下電纜」工程之土木、電纜工程，其工程款之支付，如與電機工程相同，工作物之所有權歸屬，亦應作相同之解釋，即土木工程完工之洞道，其所有權亦歸屬於定作人即被上訴人。然承攬之工作物所有權歸屬於定作人，並不表示工作物之危險全數由定作人負擔，仍應依據承攬之法律規定與承攬契約之約定而定，即工作受領與否而定危險負擔。而如前所述，系爭工程僅達分項工程之初驗、複驗進度，上訴人尚有其他工程應續行施工，訴外人艾波比公司亦非立於被上訴人之使用人地位而受領T1、T3洞道，而係因施工必要而為工作介面之受領，因此，上訴人主張被上訴人已經受領T1、T3洞道內之機電工程，危險應由被上訴人負擔，並無理由。另外，被上訴人就T1、T3洞道內之機電設備，亦無先行使用之情形，蓋上開機電設備僅完成施作，但仍未具運轉之功能，又電纜亦未鋪設完成，故被上訴人實無先行使用之必要，因此，上訴人主張被上訴人已將T1、T3洞道接收先行使用等語，亦無所據。㈡綜上，上訴人主張系爭工程T1、T3洞道工程已經由定作人即被上訴人所受領，或已經被上訴人先行使用，已無可取，至於T2洞道仍由上訴人施工中，原無被上訴人受領之情事，復為兩造所不爭執之事實，則上訴人主張系爭洞道之危險應由被上訴人負擔云云，委不足取。三、系爭工作物之損害是否因可歸責被上訴人事由所致？系爭工作物之損害上訴人有無過失？㈠按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，固為民法第509條所明定。而此規定承攬人無庸重行工作，而得請求定作給付其已服勞務之報酬，須具備定作人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成，且兩者間有相當因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人為要件。次按勞工安全衛生法第17條第1項所定事業單位以其事業之全部或一部分交付承攬時，應於事前告知該承攬人有關其事業工作環境、危害因素暨該法及有關安全衛生規定應採取之措施，其受告知者，並不以承攬人本人或其代理人為限，告知承攬人之使用人，自無不可（最高法院87年度台上字第1260號裁判參照）。㈡上訴人主張被上訴人在不當地點即蘇厝堤防尚未完工有洪汛危險之曾文溪行水區，及不當時間即洪汛期，並提供人孔高程未達防洪標準、通風孔未具防水功能之不當施工環境，即指示上訴人開工，造成上訴人已完成之工作物毀損，即因被上訴人指示不適當，致工作毀損、滅失云云。經查： ⒈系爭工程施工地點係「臺南縣善化鎮曾文溪畔蘇厝堤防堤內之連接站至台南科學園區西北側沿臺南縣政府計畫道路下方」，詳如兩造所不爭執之洞道工程施作區空照圖（見原審卷一第247頁）。本件被上訴人就系爭工程委託中興公司，進行基本規劃及設計，並提出基本規劃乙書。該基本規劃第二章線路勘查測量及調查，有關曾文溪與系爭工程有關之水文資料，既載明「……依據曾文溪治理規劃報告，計畫堤防（蘇厝堤防）較現有堤防內縮；待計畫堤防完成後，相關建築物即受堤防保護。洞道沿線有一排水系統即線美溪（溪美大排），流入曾文溪內，……。計劃範圍內尚有一『嘉南大圳善化支線』通過，屬曾文溪農業平原區灌排兼用之水路。爰上所述，洞道沿線未來可能之水患來源為曾文溪計畫堤防未完成前之堤外洪泛威脅，及曾文溪計畫堤防完成前後之堤內區域暴雨積水。」、「其中以蘇厝鄉地勢最低，該地在堤防未構築前，淹水情況最嚴重。」、「因A標所有工作皆為於舊堤防外，故施工期間安排於88年10月1日至89年6月30日，因跨越整個非防汛期，對施工較有利」、「連接站與洞道沿線（未跨越安定堤防部分）位於河川高灘地上，故須考慮洪水時，河川水位高漲所造成之風險。」、「防洪設計高程EL12.7m」、「而位於現有堤防外區域之通風口，若要考慮20 0年洪水位則通風口之設計高程至少為EL12.7m，…即使是考慮100年洪水位亦僅可再降低20公分而已，…。」、「本計畫工址地勢低窪，就近年來南科園區淹水經驗顯示，當地相關排水系統並不完善，再度淹水之情事似為不可避免，故於通風口等附屬設施需考慮此一問題。於現有堤防內之通風口需高出地面1.25米，考慮高出當地200年頻率暴雨之淹水深度加上適當出水高，而位於現有堤防外區域之通風口，若要考慮200年洪水位則通風口之設計高程至少為EL12.7m。如此之設計似乎不甚經濟且不美觀，且新堤防在不久之將來即將完成，如何考量應提請業主裁示。」等語（見原審卷一第248頁-第289頁），故被上訴人明確知悉M4、M5人孔在左側蘇厝堤防尚未完工前，有洪汛之危險，且M4、M5人孔高程必須達到EL 12.77m始能達到防汛效果，又被上訴人於89年11月 24日與上訴人簽約之前，曾為系爭工程向經濟部水利處第六河川局申請使用河川公地，經濟部水利處於89年3月13日以經（89）水利政字第Ｚ000000000號函致被上訴人公司輸變電工程處南區施工處核准，該函說明欄第四項略稱：「……於汎期施工應備妥所須之設備、器材，以防溪水暴漲，……，並請作必要之施工安全告示，如因本工程施設造成之災害一切損失由申請單位負責……」等語（見原審卷一第332頁），則被上訴人於上訴人施作系爭工程之前，由工程基本規劃，及上開經濟部水利處函，自知悉蘇厝堤防完工與否對系爭工程之影響，及系爭工程施工期間，須備妥汛期所須之設備、器材，暨必要之施工安全告示。 ⒉又查，系爭工程契約第2條規定：「工程地點：臺南善化鎮曾文溪畔蘇厝堤防堤內之連接站至台南科學園區西北側沿臺南縣政府計劃道路下方」，僅記載工程地點係於「曾文溪畔，蘇厝堤防內」，且從系爭工程契約附件即系爭工程特別說明中，皆無任何記載有關系爭工程地點可能面臨洪汛危險之文字，是上訴人可能難以從系爭工程契約中即知悉系爭工程地點有面臨洪汛之危險。而被上訴人則抗辯稱：前揭工程基本規劃並未列為兩造系爭工程契約內容或附件，自不能以該工程基本規劃內容作為被上訴人台電公司額外之契約義務云云。惟如前所述，中興公司所製作之工程基本規劃乃被上訴人台電公司所委託製作，再者，經濟部水利處並發函被上訴人台電公司與第六河川局，要求提醒被上訴人台電公司注意防汛。被上訴人既由工程基本規劃內容明知蘇厝堤防完工與否對系爭工程影響之事實，及系爭工程施工期間，須備妥汛期所須之設備、器材，暨必要之施工安全告示，依前揭勞工安全衛生法規定，被上訴人自應有事前告知上訴人前揭工程基本規劃所揭示重要風險，及為施工安全告示並備妥防汛設備、器材之義務，據此，被上訴人亦無就其有事前告知上訴人前揭工程基本規劃所揭示重要風險，提出有利於己之證據。故上訴人於未能知悉系爭工程地點可能面臨洪汛危險，被上訴人台電公司亦未告知危險、而未有任何施工安全告示之情形下，上訴人應無從預見及防範90年9月18日因蘇厝堤防未完工而急速外洩氾濫之曾文溪水。 ⒊被上訴人又抗辯稱：上訴人於89年11月17日投標決標之前，已因領取投標文件及各種施工圖說，則上訴人應早已知悉系爭工程施工地點，上訴人就系爭工程第一期第一階段工程，既然於90年3月9日起即在系爭工地上開工，且於90年8月3日竣工，自開工日起至90年9月18日水災發生之日止，長達7個月以上，上訴人公司不能以不知系爭洞道工程中有部分施工區域，係低於堤防之事實，而主張被上訴人施工地點及開工期不當等語。惟查，由系爭工程施工平面概要圖（見本院卷一第334頁）可知，系爭工地與蘇厝堤防相隔大段距離，上訴人員工施工過程應無須經過蘇厝堤防，是縱使上訴人施工數月，應亦無從知悉蘇厝堤防之情形。故被上訴人僅以上訴人實際於工程地點施工之事實，即主張上訴人應知系爭工程地點之風險，委無可採。再者，以工程實務而言，凡承攬人依定作人提供之圖說、指示進行施作，其債之履行已合於契約本旨，承攬人並無勘查現場是否適合依圖說進行施作之義務。是舉輕以明重，承攬人當無主動勘查現場以外之環境判斷是否適於進行施作之義務。本件上訴人大同公司已依被上訴人台電公司所提供之投標文件、系爭工程契約、系爭工程特別說明及系爭工程施工平面概要圖之內容於指定之工程地點施作，則揆諸上揭說明，上訴人之給付業已合於債之本旨。至於系爭工程地點以外周圍環境有無其他風險可能影響上訴人之施作，上訴人並無事先調查之義務，應係被上訴人有應先主動告知之義務，是被上訴人台電公司主張上訴人大同公司於現場施工而應知悉現場以外環境之風險，要非可採。⒋系爭工作物之損害，係因洪水由M5人孔灌入，而被上訴人抗辯洞道灌進水當時，M4、M5人孔及置物孔係由大同公司員工占有使用中，大同公司即應負起妥善管理之義務。且上訴人未依侷限空間作業注意要點規定指定一人以上具法定資格之監視人員，於空間外全時監視整個作業，因而導致上訴人大同公司未能及時蓋上置物孔蓋防止洪水灌入洞道中，上訴人有過失等情。經查： ⑴系爭工程之洞道遭水灌入當時，係上訴人之員工在M4、M5人孔、置物孔下之T2洞道內有77名員工施工中，因施工通風等因素，當時M4、M5人孔及置物孔之蓋板均未蓋上，為兩造不爭執之事實。而本件T1、T2及T3洞道M4及M5人孔及置物孔於施工中保持暢開之原因，乃係兩造及艾波比公司、徐國榮公司及中興公司等單位，於90年7月6日召開「嘉民、龍崎～南科～七股三四五kv線地下電纜洞道機電及通風工程、電攬延放、接續工作」施工進度追蹤、管控及工程互相配合協調會議，主辦單位即被上訴人公司輸變電工程處南區○○○○路課，主持人彭武榮，會議結論（四）其他事項１、……：（４）「洞道五個人孔須隨時保持常開、暢通並設置爬梯，使洞道內施工人員隨時可由洞道人孔逃生。」等語，有會議紀錄可稽（見原審卷一第63頁），是對於洞道5個人孔及通氣孔須隨時保持常開、暢通並設置爬梯，係為保護洞道人員隨時可由洞道人孔逃生。90年9月18日納莉颱風來襲當日，被上訴人仍指示上訴人進行T1、T3洞道之複驗，此有複驗紀錄可稽並為兩造所不爭執，故需將人孔及通氣孔全開，則被上訴人應明知颱風來臨可能會有洪汛危險，惟仍指示上訴人須開啟人孔及通氣孔照常辦理T1、T3洞道查驗程序，被上訴人顯有過失。且如前所述，被上訴人台電公司並未告知上訴人系爭工程地點可能面臨洪汛危險，又無任何施工安全告示，上訴人自無從預見及防範90年9月18日因蘇厝堤防未完工而急速外洩氾濫之曾文溪水，而得即時將洞道人孔及通氣孔蓋板蓋上。 ⑵就此，被上訴人抗辯上訴人未依侷限空間作業注意要點規定指定一人以上具法定資格之監視人員，於空間外全時監視整個作業，因而導致上訴人大同公司未能及時蓋上置物孔蓋防止洪水灌入洞道中，上訴人有過失等語。惟查，按系爭工程契約附件有被上訴人依行政院勞工委員會87年6月10日台87 勞安三字第23366號令公布缺氧症預防規則，而於88年7月8 日另公布侷限空間作業注意要點規定，查該要點第2點明定，於坑井、人孔、隧道、電力涵管、涵洞內作業，屬侷限空間作業，另該要點第3點規定，於侷限空間作業時，應於每一班次指定一人以上具法定資格之監視人員，負責作業空間地點核對、作業人員入出該空間之清點、作業空間危害之瞭解及排除，與作業人員保持有效且連續的連絡，並於空間外全時監視整個作業，於異常狀況發生時，緊急疏散作業人員同時連絡救難人員；又依行政院勞工委員會公布缺氧症預防規則第12條規定，雇主使勞工於銜接有吸引內部空氣之配管之儲槽、反應槽或其他密閉使用之設施內部作業時，於該作業期間應採取該設施等出入口之門或蓋等不致閉鎖之措施，同規則第21條又規定，雇主使勞工從事缺氧危險作業時，應指派一人以上之監視人員，隨時監視作業狀況，發覺有異常時，應即與缺氧作業主管及有關人員聯繫，並採取緊急措施。另行政院勞工委員會92年4月24日勞安三字第9222634號令頒侷限空間作業危害預防要點41條，主要係依照前開缺氧症預防規則而為補充規定，法理相同。是設置侷限空間作業監測人員之主要目的，係為防止空氣危害造成人員傷亡之意外事故，是侷限空間作業注意要點之規範目的，係在防止空氣危害、維護勞工安全，而非用以判定工程介面管理權之歸屬或防止洪汛災害，況被上訴人台電公司並未主動告知上訴人大同公司工程基本規劃內容所揭示之系爭工地所面臨洪汛危險，上訴人亦無從自契約內容、實際施工情形得悉，上訴人並無可防止曾文溪水自M5置物孔灌入系爭工程洞道之期待可能性，故並不能以被上訴人已指示上訴人對於洞道5個人孔及通氣孔須隨時保持常開，而上訴人大同公司因未指派相關監視人員於M4、M5出入口全時監視整個作業，以致洪水由地勢較低處之M5人孔流入T1、T2、T3洞道之內，而因此認上訴人有過失須為此負責。 ⑶如前所述，被上訴人辦理系爭工程，工程區分為土木、機電及通風、電纜設備施放工程等項，其中洞道之土木工程係由德旺公司、徐國榮公司、森榮公司承攬，機電及通風工程由上訴人大同公司承攬，電纜設備則由ABB公司承攬為兩造所不爭執之事實。故可知洞道結構、人孔、置物孔則係由土木包商所施作，並非上訴人承攬範圍。又90年9月24日，利奇馬颱風襲台前，被上訴人台電公司指示土木包商將M4、M5置物孔蓋板之伸縮桿拆除，此有被上訴人台電公司90年9月28 日輸南線字第9009-6922Y號函會議結論第八點：「M4、M5人孔蓋之伸縮桿請土木承商於90.9.24晚上7點以前縮下或拆除，…。」可稽（見本院卷一第197-198頁），是可知M4、M5 置物孔蓋伸縮桿之變動，確係由被上訴人台電公司及土木包商管理，上訴人大同公司並無就置物孔伸縮桿為任何變動之權力。 ⑷另系爭工程包括T1、T2、T3洞道，3個洞道均需共同由同一置物孔及人孔出入之情，有兩造不爭執之「M1人孔、M2人孔、M3人孔、M4人孔、M5人孔橫斷面透視示意圖」在卷可稽（見原審卷一第153-155頁）。而上訴人所提出90年8月28日大同公司T1、T3洞道點交艾波比公司施作點交紀錄、90年8月31日大同公司T1、T3洞道點交艾波比公司施作點交紀錄、90 年9月3日大同公司T1、T3洞道施作工區點交艾波比公司點交紀錄，其內容均係約定上訴人與訴外人艾波比公司之相關進場施作、點交程序及責任約定，如90年8月28日大同公司T1 、T3洞道點交艾波比公司施作點交紀錄內第2點「．．．由艾波比公司負責管理、維護」、第3點「．．．由艾波比公司負責維護管理」、第4點「．．．點交艾波比公司進場施作」、第7點「．．．由艾波比公司負責提供、維護」等語，90年8月31日大同公司T1、T3洞道點交艾波比公司施作點交紀錄第2點「．．．移交艾波比公司」、第3點「．．．艾波比將以接收之移交狀況保持洞道乾淨，並以此狀況於施工後移交給台電」、第4點「．．．T1、T3洞道內之器具皆由艾波比公司保管」、第5點「．．．由艾波比公司負責管理」等語，90年9月3日大同公司T1、T3洞道施作工區點交艾波比公司點交紀錄第2點「．．．交由艾波比公司負責管理」等語（見本院卷一第180-182頁），可見ABB公司進行管制事項，係就進入T1、T3洞道部分，至於上訴人進出施工之T2洞道，則未在管制範圍內，惟上訴人因於洞道施工有進出人孔、置物孔之必要，仍須於M4、M5人孔、置物孔出入。而由上開90年8月28日、同年月31日及同年9月3日點交紀錄中載明：「艾波比公司於90年9月4日起T1、T3洞道M0-M5人孔夾層進出管制，進入T1、T3洞道須是先知會艾波比公司提出申請及人員識別證請領…」；「2.大同公司於8月31日將T1、T3 洞道工區移交艾波比公司。3.…艾波比公司將以接收之移交狀況保持洞道乾淨，並以此狀況於施工完成後移交給台電。4.於9月4日起T1、T3洞道M0至連接站及夾層將由艾波比公司開始進出管制，進入T1、T3洞道須事先知會艾波比公司及台電公司，並向台電公司提出報備及人員識別證換證。…此管制由台電公司與艾波比公司配合管理，…」；「1.T1、T3洞道及M1-M5人孔夾層及人孔外10公尺半徑範圍由艾波比公司負責管理…環安措施須備齊，確保洞道工安符合標準。」（見本院卷一第180-182頁）。且由ABB公司洞道申請表紀錄及ABB公司洞道進出登記表可知（見本院卷一第349-352頁），上訴人所屬人員如欲進入洞道施作，必須向ABB公司提出申請後，先由ABB公司確認，再由被上訴人台電確認備查。足見ABB公司受領T1、T3洞道之點交後，T1、T3洞道及M0-M5人孔夾層、人孔外半徑10公尺內係由ABB公司及被上訴人台電公司負保管責任，並進行T1、T3洞道及所有人孔進出管制工作，上訴人對於M4、M5人孔及置物孔並無保管之責。 ⑸綜上，M4、M5置物孔蓋板之伸縮桿係由被上訴人台電公司所實質控制管理，伸縮桿之變動均係由被上訴人指示土木包商為之。且被上訴人未告知系爭工地可能面臨洪訊危險，上訴人亦無蓋上人孔及置物孔蓋板之期待可能性，又上訴人大同公司於90年8月28日至90年9月3日三次依據被上訴人指示，將T1、T3洞道及M0-M5洞道口點交於ABB，點交紀錄並約定由ABB及被上訴人台電公司進行T1、T3洞道及M0-M5洞道口之管理。則90年9月18日當日曾文溪水大量湧至系爭工區，被上訴人台電公司應負責管理置物孔蓋伸縮桿及ABB公司應負責管理洞道口，洞道因大水由M5置物孔灌入損毀，係可歸責於被上訴人台電公司。 ⒌再者，上訴人主張置物孔蓋板不具防水功能，於置物孔高程不足之情況下，洪水淹過置物孔高程由置物孔灌入洞道勢不可避免云云。經查： ⑴依據被上訴人所提供土木包商憑以施作之不鏽鋼蓋板設計詳圖（見本院卷一第175頁），僅列出「使製品能達到平順光滑，能緊密接合且方便開啟關閉為必要條件」等要求，並未安裝襯墊及任何迫緊裝置。 ⑵誠如前述，於系爭洞道淹水後幾日，90年9月24日利奇馬颱風襲台前，為免洞道再度進水，被上訴人乃將M4、M5置物孔之電動升降支柱拆除，並將洞道置物孔蓋板封閉並加上橡皮密封襯墊及押條締緊（見本院卷一第199頁）。而若M4、M5 置物孔蓋板於90年9月18日即具備防水功能，則被上訴人台電公司應僅須於90年9月24日利奇馬颱風襲台前，確定工程人員確實將蓋板蓋上已然足夠，何須大費周章於置物孔再加上橡皮密封襯墊及押條締緊等補強措施？於此足見M4、M5置物孔蓋板於90年9月18日當天是否具有防水功能，實屬可疑。 ⑶而於納莉風災過後，被上訴人台電公司曾於91年6月5日召開研討會議，詳細對「南科E/S及電纜洞道防水與防洪等」進行檢討，之後作成正式會議紀錄函送各單位檢討改進，其中會議紀錄第12點即表示：「目前洞道之通風口與人孔蓋均已改善，具有防水功能」等語（見本院卷一第220頁），足證置物孔蓋改善前應有不具防水功能之缺失，否則被上訴人台電公司無須於改善會議中特別強調「已改善，具有防水功能」。 ⑷再者，被上訴人台電公司於淹水過後，為因應未來洪汛危險，而發包加高人孔頸部工程，對此被上訴人亦不否認。而依據該發包工程之文件，可知該工程之目的確係為防汛需要（見本院卷一第205頁）。且工程中並要求置物孔蓋板加入防水功能及進行防水測試，此觀被上訴人台電公司所提出之M1至M5人孔頸部升高工程驗收紀錄中有「完工後漏水試驗查驗」字樣可稽（見本院卷一第207-208頁）。此外，人孔頸部加高工程中，由其「工程數量表」中，可知M1、M2、M3通氣孔係裝設「不鏽鋼蓋板」，惟M4、M5通氣孔卻係裝設「不透水蓋板」，並增設「試水驗收」之項目（見本院卷一第206 頁）。由此可知，若原先之不銹鋼蓋板已具備防水功能，何以M4、M5置物孔須特別裝設「不透水蓋板」並為「試水驗收」，足認M4、M5置物孔原先裝設之不鏽鋼蓋板應不具備防水功能。 ⑸而於原審審理程序中，證人即中興公司員工蔡宜璋針對置物孔蓋板之防水性雖曾證述：「防水功能係我們計算出來的．．．」，並提出計算式。惟該計算式並非正式鑑定報告，其上無任何公司蓋印負責，且無法由內容知悉該計算式驗證之標的為何。又證人蔡宜璋雖亦表示置物孔可承受一公尺深水壓，但對於該設計係參照何種標準，有無運用於工程實務上，僅稱：「這部分沒有標準」、「沒有相同的設計」等語（見原審卷三第28-33頁），是證人蔡宜璋對於置物孔蓋板具有防水性之證詞，無以為憑。 ⑹至於上訴人主張依「工程基本規劃」可知M4、M5置物孔高程地須達到EL12.7m始能達到防汛效果，被上訴人置物孔高程僅EL10.11m，不足高度達2.59公尺，在不銹鋼蓋板未具防水功能情況下，置物孔高程亦未達防洪標準，則被上訴人係提供不當之施工環境，指示上訴人工作云云。經查： ①如前所述，被上訴人台電公司為系爭工程，曾委託中興公司研究製作工程基本規劃，中興公司於工程基本規劃中建議：「…再度淹水之情事似為不可避免，…堤防外區域之通風口，若要考慮200年洪水位則通風口之設計高程至少為EL12.7m，即使100年洪水位亦僅可再降低20公分…」（見本院卷一第142頁）。而由通氣孔突出地面之設計，即可得知本案置物孔蓋板當初係不具防水功能，蓋若置物孔蓋板具備防水功能，則中興公司並無須建議置物孔高程設計達EL12.7m而特地突出於地面，應僅需設計與人孔相同而與地面等高之置物孔即可，如此更方便於工程中物料進出。另外，由置物孔突出地面之設計，亦證置物孔之高程必須符合防洪設計標準，否則縱使其突出地面高程卻不足洪水來襲高度，即毫無意義可言。就此，被上訴人台電公司雖辯稱當初置物孔高程設計係綜合安全及美觀之考量，並非一定要符合中興顧問公司之建議等語。惟查，納莉颱風過後，被上訴人台電公司即以防汛目的，緊急發包進行人孔頸部加高工程，將置物孔高程加高4.61公尺至EL14.72m（見本院卷一第205頁），顯見被上訴人台電公司亦認為置物孔高程有所不足而緊急加高，故置物孔蓋高程實應以安全性為最高考量，被上訴人基於美觀考量而忽略置物孔高程之安全性，應可認被上訴人係提供了不當之施工環境。 ②證人蔡宜璋於原審證稱M5置物孔之設計係以200年洪水位（即11.2公尺）少1公尺之高度，因為置物孔之蓋板設計依計算可以承受1公尺之水壓云云（見原審卷三第28-33頁）。惟查，中興公司於工程基本規劃中，針對200年洪水位所建議通氣孔高程為EL12.7m，即使100年洪水位亦僅可再降低20公分（EL12.5m），而遍觀該工程基本規劃內容，並無所謂通氣孔高程可設計EL10.11m加上蓋板以承受1公尺水壓之建議方案。再者，如前所述，證人蔡宜璋就所謂置物孔蓋板可承受1公尺水壓之說法係參照何種標準，有無運用於工程實務上，僅稱：「這部分沒有標準」、「沒有相同的設計」等語，則證人蔡宜璋之說法顯無依據，不足採信。㈢綜上，以被上訴人漏未告知上訴人系爭洞道可能面臨洪迅危險，亦未備妥防汛設備並為必要之施工安全告示，又因事發當時，人孔及置物孔需保持開通而未加孔蓋，因被上訴人未告知系爭工地可能面臨洪汛危險，上訴人亦無蓋上人孔及置物孔蓋板之期待可能性，復加上系爭M4、M5置物孔蓋板顯不具防水性，置物孔高程亦不符洪水標準，而導致當日大水灌入系爭洞道致全部設備毀損，當屬可歸責於被上訴人提供不當之施工環境，且指示不當之行為。而被上訴人另抗辯依系爭工程契約第15條、16條、19條，認為定作人台電公司將所受領之保險金額轉交給承攬人大同公司受領，係依系爭工程契約意旨補貼大同公司於水災後所支付之重作費用，並非定作人就水災致工作物之毀損滅失有任何指示上之過失等語。然查，系爭工程的工程綜合保險契約記載，被保險人為台電公司及其承包商、次承包商，要保人、定作人與受益人為台電公司。依據該保險契約第1條第1項規定：「保險標的之營建或安裝或維護工程（包括拆除）在本預約保險單（OPEN POLICY）所載施工處所，於保險期間內發生意外事故所致之毀損或滅失，除後開不保事項外，本公司對被保險人付賠償之責。」（見本院卷一第176-177頁）由上開保險契約看來，系爭保險是台電公司為填補其自己及其承包商在本工程施作中可能造成的損失補償，台電公司及大同公司同為被保險人，本件損失發生時，如被上訴人台電公司認系爭洞道之毀損係可歸責上訴人大同公司，其理應請求上訴人無條件履行第二次之承攬債務，並以其所領取之6,814萬1,056元保險金用以補償其自身損害方屬正當，殊無另將該6,814萬1,056元之保險金連同營業稅340萬7,053元轉給付上訴人之理。甚者，被上訴人於領受6,814萬1,056元之保險金後，自願負擔高達340萬7,053元之營業稅，顯不符常情。是應足認被上訴人以系爭工程之毀損係可歸責於其指示不當之事由須給付工程款之責任而受有損害而得向保險人請求保險金，被上訴人再將其轉交予上訴人作為其第一次施作工程所為對待給付之一部分。四、系爭工作物遭洪水毀損後，上訴人再為施作，被上訴人有無不當得利？侵權行為？或因情勢變更顯失公平，得請求被上訴人應增加給付等項：㈠按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，此觀民法第179條之規定自明。而如前所述，兩造間確有系爭工程契約之存在，上訴人所施作之工程，於90年9月18日因納莉颱風所造成水患而致系爭工程毀損當時，雖尚未交付被上訴人即定作人受領，惟被上訴人漏未告知上訴人系爭洞道可能面臨洪汛危險，亦未備妥防汛設備並為必要之施工安全告示，又事發當時，置物孔需保持開通而未加孔蓋，因被上訴人未告知系爭工地可能面臨洪汛危險，上訴人亦無蓋上人孔及置物孔蓋板之期待可能性，復加上系爭M4、M5置物孔蓋板顯不具防水性，置物孔高程亦不符洪水標準，而導致當日大水灌入系爭洞道致全部設備毀損，當屬可歸責於被上訴人提供不當之施工環境，且指示不當之行為，因而致上訴人第一次所施作之工作物給付不能。又上訴人在90年9月18日淹水後，隨即於90年10月19日函知被上訴人其人孔規劃設計不當，並向被上訴人提出2億2,670萬1,366 元全額之損害賠償請求（見本院卷一第231頁）。是上訴人仍得依上開民法第509條請求被上訴人給付第一次施作中已完成之T1、T3洞道工作物之報酬。而納莉颱風過後，兩造曾於90年11月5日於被上訴人南區施工處召開「嘉民、龍崎～南科～七股345KV線地下電纜線路洞道機電及通風工程」會議，並作成契約變更協議書，契約變更協議書第5點約定，工程變更內容為：⑴第一工期乙方（即上訴人）須於91年1 月1日前完成第一及第三洞道從機房洞道至第四人孔區間之機電設備組裝，以利後續電纜延放，並於91年1月20日前完成機電設備組裝（不含試車）。⑵乙方須於91年2月18日前完成第二洞道之機電設備組裝（不含試車）。⑶前述各限定完工日期，逾期罰則等依原契約辦理。契約變更協議書第6 點載有：「本次契約變更後第壹次變更結果（詳工程變更內容）合計金額為：工程金額新台幣2億7,714萬2,857元，營業稅新台幣1,385萬7,143元」等語，為兩造所不爭執。該協議變更後契約總金額不變，仍為2億9,100萬元，自仍屬原承攬契約沿續，僅為合意變更工期，變更後工程金額僅為契約原工程金額之確認而已，其後系爭工程於91年11月5日全部驗收合格，上訴人於92年1月21日領取全部工程款2億9,100 萬元（含百分之5營業稅1,385萬7,143元）完畢。大同公司第一次已施作完成之工作物尚未由台電公司受領，如台電公司無指示不當之行為，危險應由大同公司負擔固無問題，然既因台電公司指示不當行為介入，致已施作之工作物滅失，其危險自應由台電公司負擔始符公平，上訴人無重新施作之義務，而應被上訴人之要求重新施作，對被上訴人而言，自屬無法律上之原因而受利益，上訴人自得請求其第二次施作T1、T3洞道部分之工程款，則被上訴人尚未為給付之部分，上訴人大同公司自得依民法第179條請求被上訴人台電公司返還不當得利。㈡上訴人先位聲明依民法第179條請求被上訴人台電公司返還相當於第一次施作已完成部分工程款之不當得利，既屬有理，則上訴人備位請求被上訴人須負侵權行為損害賠償責任及因情勢變更顯失公平，請求被上訴人應增加給付之聲明，本院即無須審酌，併此敘明。伍、綜上所述，系爭T1、T3洞道分項工程雖尚未驗收而由定作人受領，惟因業已先行完工並移交ABB公司管理，而系爭工程之所以因水患而遭受重大損害，乃因被上訴人漏未告知上訴人系爭洞道可能面臨洪汛危險，亦未備妥防汛設備並為必要之施工安全告示，又因事發當時，人孔及置物孔需保持開通而未加孔蓋，因被上訴人未告知系爭工地可能面臨洪汛危險，上訴人亦無蓋上人孔及置物孔蓋板之期待可能性，復加上系爭M4、M5置物孔蓋板顯不具防水性，置物孔高程亦不符洪水標準，而導致當日大水灌入系爭洞道致全部設備毀損，當屬可歸責於被上訴人提供不當之施工環境，且指示不當之行為所致。依民法第509條之規定，對於上訴人已先行完工並移交ABB公司管理之系爭T1、T3洞道分項工程，上訴人無重新施作之義務，上訴人應被上訴人要求而重新施作T1、T3 洞道部分，被上訴人顯係無法律上之原因而受利益，致上訴人受有損害，上訴人依民法第179條之規定請求被上訴人返還所受之不當得利1億2,888萬551元，為有理由，應予准許。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233條第1項前段定有明文；又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項亦定有明文，是以起訴狀繕本之送達代替催告者，債務人雖於受催告之日起即負遲延責任，惟法定遲延利息之給付期間，既係以「日」（即自起算日至清償日）定期間，參諸民法第120條第2項規定，其始日（即催告日）自不算入，是債務人所負遲延利息給付義務之起算日，自應自起訴狀繕本送達之翌日起算至明。從而，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人1億2,888萬551元及自起訴狀繕本送達翌日即92年12月2日起至清償日止（見原審92年度重訴字第411號卷第5-7頁），按年息百分之5計算之利息部分，洵屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依上訴人聲請及職權酌定擔保金額為准免假執行之宣告。陸、本件判決結果已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均與判決之結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第390條、第392條，判決如主文。中華民國 98 年 8 月 11 日民事第四庭審判長法官王惠一法官王浦傑法官蘇重信上為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。中華民國 98 年 8 月 11 日書記官陳嘉琍【附記】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院96年度重上更㈠字第20號

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