臺灣高等法院 臺南分院97年度上字第71號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　97年度上字第71號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

林石猛 律師

訴訟代理人

張碧華 律師

複代理人

周振宇 律師

被上訴人

立莊建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間請求確認委任關係不存在事件，上訴人對於中華民國97年2月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度訴字第1273號）提起上訴，本院於97年9月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人與被上訴人間之董事委任關係不存在。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：

（一）雖「法並無明文限制公司股東或董事於股東會或董事會議事錄上用印，必須與其留存於戶政機關之印鑑證明相合。」然就議事錄上之用印乃遭人偽刻用印乙事，上訴人已提出印鑑證明來主張該次會議記錄上之印文與其印鑑證明不合，即已盡舉證責任，應轉由被上訴人公司舉證該印章並非遭被上訴人公司偽刻冒用。原判決以「法並無明文限制公司股東或董事於股東會或董事會議事錄上用印，必須與其留存於戶政機關之印鑑證明相合。」而認上訴人曾擔任被上訴人公司84年 3月11日董事會議主席，進而認定上訴人並未辭任董事職務，顯違反舉證責任之分配，而有違法之處。再者有諸多因素，例如個性是否好訟、告訴是否合乎成本等，皆足以影響是否提出刑事告訴，上訴人未對被上訴人公司法定代理人甲○○或訴外人乙○○，提出偽造文書之刑事告訴，係念在上訴人與乙○○多年友誼，不忍對其夫妻提出刑事告訴；且乙○○之父親許火旺亦已簽發2張各新臺幣（下同）600 萬元之支票，以返還上訴人1千萬元之出資，上訴人於情於理，皆無必要對其提出刑事告訴；況偽造文書罪屬公訴罪嫌，若法院及相關偵辦人員認有他人涉此犯行，自亦可依職權移請檢察官簽分偵辦，豈可倒果為因反要求上訴人提出告訴？是原判決以上訴人未以該議事錄係屬偽造等情，對被上訴人公司法定代理人甲○○，或訴外人乙○○提出偽造文書之刑事告訴，認上訴人主張該議事錄係虛偽製作，不足採信，顯屬輕率。

（二）上訴人於83年底請辭董事職務後，上訴人與被上訴人公司間之委任關係即不存在：

⒈上訴人於83年底，數次以電話聯絡乙○○及其妻甲○○，告知上訴人要辭任董事職務並撤資，不願續為被上訴人公司之股東，嗣被上訴人公司處理上訴人撤資事宜時，因被上訴人公司當時財務發生問題，無法開立被上訴人公司名義之公司票，而由續任之董事長許火旺開立以個人名義為發票人之票據返還上訴人之出資，且公司返還股東之個人出資，並未限制必須由投資之公司開立自己之公司票始為合法；況股東之所以要撤資，大部分即因所投資之公司營運發生問題所致，公司返還出資時如開立自己之公司票，股東接受的意願更低，而一興營造股份有限公司之營運正常，上訴人斷無拒絕較有資力之一興營造股份有限公司董事長許火旺開立之票據，而要求開立營運出現問題之被上訴人公司票之理，基此足證上訴人於83年底確曾請辭被上訴人公司之董事職務，並撤資不願續為股東，且辭任董事職務、終止委任之意思表示，亦已合法到達被上訴人公司當時之董事長乙○○，且為繼任之董事長許火旺所知悉，故上訴人於83年底辭任董事職務，業已生終止委任之效力，上訴人與被上訴人公司間之委任關係已不存在。雖系爭2 張票據未兌現，惟上訴人屢促乙○○、許火旺清償，嗣許火旺於91、92年間辭世後，乙○○與上訴人終於94年10月28 日立下協議書，同意由乙○○如期支付5百萬元，以為返還上訴人1 千萬元之出資，乙○○亦已確實履行。如該5百萬元並非作為返還上訴人1千萬元出資之用，而是乙○○事後積欠上訴人之其他款項，亦足證明乙○○確實已返還上訴人1千萬元之出資。蓋乙○○苟未返還1千萬元出資給上訴人，上訴人不可能再借款5 百萬元予乙○○。而上訴人既已接受返還出資，更可得知上訴人請辭被上訴人公司董事職務，並撤資不願續為股東之意思表示，已合法到達被上訴人公司之效力。

⒉上訴人曾於97年 6月26日，前往被上訴人公司營業登記所在地、被上訴人公司法定代理人甲○○戶籍地、簽定協議書地點、及簽定協議書當時乙○○之居所地查看，惟如卷附照片所示，各該地點皆已無人居住。另上訴人於97 年6月30日與乙○○通上電話，對於上訴人曾於83年底向其請辭被上訴人公司董事職務，並退還上訴人投資被上訴人公司股金等事，乙○○在電話中承認：「丙○○：這，這哪是什麼偽證，重點是我有向你辭職，而後錢你也還我了，這樣哪有什麼偽證。」、「乙○○：阿，對啦，但是這都是事實。」等情，亦足資為上訴人已請辭被上訴人公司董事職務，並撤資不願續為股東之證明。

三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出票號 RB0000000、RB0000000支票影本各1紙、被上訴人公司變更登記事項卡影本3 份、一興營造股份有限公司登記資料網路查詢結果影本1份、協議書影本1份、國泰世華銀行丙○○000-00-000000-0帳號存款明細影本1份、臺灣銀行楊蘇嬌000-000-000000帳號存款明細影本1 份、被上訴人公司股東臨時會議事錄影本1份、照片8張、電話錄音光碟及錄音譯文影本各1份、SKYPE帳號yen-sang2008年6月份電話電子帳單影本1份等件為證，並聲請向中華電信股份有限公司函查0000000000之行動電話係何人所申請，及聲請訊問證人乙○○、丁○○。

乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

理由

一、按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；公司之清算，除公司法或章程另有規定，或股東會另為選任者外，以全體董事為清算人；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人；公司法第24條、第322 條第1項及第8條第2 項定有明文。本件被上訴人公司業經經濟部於88年10月8日以經（088）商字第088912653 號函命令解散，被上訴人公司並於88年10月19日經股東臨時會決議解散，及選任甲○○為被上訴人公司之清算人，復經經濟部核准解散登記，於88年10月19日向原審法院聲報清算，是上訴人以清算人甲○○為被上訴人公司之法定代理人起訴，核無不合。次查被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，上訴人聲請由其一造辯論而為判決，亦應予准許，均合先敘明。

二、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人公司前董事長乙○○為朋友關係，於82年 7月間，因乙○○向上訴人陳稱被上訴人公司有意增資擴大經營，請上訴人投資並稱每年可分配股利，上訴人因考慮居住在臺東往返不便，無法參與經營而婉拒，惟經不起乙○○一再請託基於朋友情誼，始答應投資被上訴人公司1 千萬元，然仍言明該項投資純為資助性質，上訴人僅出資不參與被上訴人公司實際經營及業務運作。嗣乙○○表示被上訴人公司要公開發行股票上市，因上市公司組織需有董事5 人始達股票上市標準，要求上訴人掛名董事，上訴人遂於82年8月5日股東臨時會成為掛名董事，其餘股東據悉皆為其下游協力廠商或親戚，另訴外人許火旺為乙○○之父，訴外人甲○○為乙○○之妻，訴外人方玉霞為乙○○之母，公司內外業務均由其夫妻2 人運作處理，公司歷次股東臨時會及董事會議記錄，均由其家族及擔任紀錄之甲○○所編造。上訴人嗣於83年底發覺出資被上訴人公司並未達預期利益，乙○○也未實現當初請託上訴人資助時之承諾，加上不利於被上訴人公司之消息時有所聞，為維護自身權益，上訴人曾數次電話聯絡乙○○及甲○○，告知上訴人要辭董事職務，並撤資不願續為被上訴人公司股東，故上訴人於83年底已請辭董事職務。且上訴人自82年8月5日股東臨時會後，至88年11月15日被上訴人公司解散登記止，便未曾被通知開任何股東會或董事會，更無從參與實際經營及業務運作，對其業務運作狀況自更無從了解，尤以上訴人從未支領過董事酬勞，董事願任同意書亦非上訴人簽名蓋章，被上訴人公司之變更登記事項卡上，上訴人雖係被上訴人公司之董事，並持有1 千萬元之股份，但上訴人實際上並未參與被上訴人公司之運作，對被上訴人公司營運之狀況亦毫不知情。惟今因被上訴人公司欠繳84年度違反所得稅法罰鍰、86年度營利事業所得稅、87年度房屋稅、90年度營業稅，分別經財政部臺灣省南區國稅局、臺南市稅捐稽徵處移送被上訴人合併執行，並經法務部行政執行署臺南行政執行處，就被上訴人公司存款債權執行，因不足受償，遂先後通知被上訴人公司負責人甲○○及擔任董事之上訴人，於92年10月28日向其報告被上訴人公司財務狀況，上訴人經合法通知未於指定期日到場，該處乃依行政執行法第17條第1項第6款、第24條第4 款、第26條、強制執行法第25條第2項第4款規定，以93年 7月27日南執乙91年稅執特字第00012072號函，請內政部警政署入出境管理局、及行政院海岸巡防署限制上訴人出境，並請求臺東市戶政事務所、及臺東縣警察局限制上訴人戶籍遷徙變更，入出境管理局乃於同年8月3日以境愛唐字第09310863820 號函限制上訴人出境，上訴人不服，聲明異議卻遭駁回，為求得以「上訴人並非被上訴人公司之董事」為由，分別向經濟部及臺南行政執行處請求註銷上訴人之董事登記，及解除限制上訴人出境之命令，故有確認上訴人與被上訴人公司間董事關係不存在之必要，爰提起本件訴訟等語。被上訴人方面則未為任何聲明陳述或抗辯。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。是提起確認之訴，應具備之要件為：㈠須以法律關係為請求確認之標的，且係以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係（最高法院49年度台上字第1813號判例、92年度台上字第496號、89年度台上字第2500 裁判參照）。又所謂過去之法律關係，係指過去曾經成立或不成立之法律關係，因現在之情勢已經變更，過去之法律關係已不復存在之情形。且為訴訟標的之法律關係是否存在，係以事實審言詞辯論終結時為準。㈡須原告有即受確認判決之法律上利益。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係等之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去之者而言，且僅須原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態能以確認判決將之除去者即可（最高法院42年度台上字第1031號、52年度台上字第1240號判例參照）。另所謂法律關係之存否不明確，係指法律關係之存否處於不明確之狀態，而當事人兩造就其存否發生爭執而言。法律關係之存否為兩造所不爭執者，則不許提起確認之訴（最高法院70年度台上字第2792號判決參照）。經查本件上訴人之所以提起確認其與被上訴人公司間董事關係不存在之訴訟，無非係以其已於83年底請辭被上訴人公司董事職務，詎因被上訴人公司欠繳稅款經主管機關移送執行，其亦因未遵臺南行政執行處通知，於指定期日到場報告被上訴人公司財務狀況，致遭該處依法函請內政部警政署入出境管理局、及行政院海岸巡防署限制其出境，並請求臺東市戶政事務所、及臺東縣警察局限制其戶籍遷徙變更，其不服聲明異議遭駁回，為求得以「上訴人並非被上訴人公司之董事」為由，分別向經濟部及臺南行政執行處請求註銷其董事登記，及解除限制上訴人出境之命令，故有提起本件訴訟之必要等由為依據。惟考上訴人提起本件確認董事委任關係不存在之訴訟，就其間兩造是否有董事委任關係存在或不存在之私權，並未見上訴人提及被上訴人公司有如何之承認或否認，或就其存否有如何之爭執，且被上訴人公司自原審起訴迄本院審理終結，皆未到庭或具狀為否認或爭執上訴人之主張，顯見兩造當事人就系爭董事委任關係之存否並無所爭執，換言之，上訴人所主張之法律關係存否並無不明確之狀態，致其在私法上之地位有受侵害之危險，且該危險得以對於被上訴人公司之確認判決予以除去之情事，應認上訴人無即受確認判決之法律上利益。上訴人徒以其受上揭行政處罰之不利結果，片面主觀推認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且該不安之狀態，得以確認判決將之除去，始得免被行政主管機關認其係被上訴人公司之董事，而負擔處理被上訴人相關事務之責任，甚至遭受行政處罰之法律上危險，而得提起本件訴訟，已非有據。況被上訴人公司已經經濟部於88年10月 8日以經（088）商字第088912653號函命令解散，被上訴人公司並於88年10月19日經股東臨時會決議解散，及選任甲○○為被上訴人公司之清算人，復經經濟部核准解散登記，而有被上訴人公司之經濟部卷宗影本1 冊在卷可佐，是上訴人與被上訴人公司間，自83年底起是否有董事委任關係之存在，已屬過去之法律關係，因被上訴人公司事後解散之情事變更，現已不復存在，亦不得為確認之訴之標的，上訴人以過去之法律關係，為確認之訴之訴訟標的，自非法之所許。

四、退步言之，縱認上訴人有受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，固據最高法院著有19 年度上字第385號判例在案。惟如原告對於其原為被告公司股東（或董事）之事實並不爭執，而主張事後已經轉讓股份或解除董事職務，即與上開判例意旨所謂確認自始股東關係不存在之情形有別，自應由主張股東或董事關係因轉讓股份或解除委任而不存在之原告負舉證責任，於舉證責任分配法則而言，自屬當然之解釋。再按轉讓股份之意思表示，係屬契約行為，仍須有雙方讓與合意之意思表示始足當之。又在委任關係存續中，依民法第 549條第1 項之規定，委任契約之當事人固得隨時片面終止契約，但該終止契約之意思表示仍須到達他方，始生終止之效力。股份有限公司之董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司，公司法第208條第3項定有明文。故公司董事對公司表示終止董事職務，其意思表示自應對公司之法定代理人即董事長為之，始生終止之效力，且主張該董事職務已解除者，自應就該解除事實，負舉證責任。本件上訴人提起確認兩造間就董事之委任關係，自83年底起即已不存在，無非係以上訴人已於83年底請辭被上訴人公司董事職務，並撤資不願為被上訴人公司之股東等由為論據，依上揭舉證責任分配原則，上訴人自應就其於83年底辭任董事及撤資之事實，負舉證責任。

五、對此上訴人雖主張其已於83年底，向被上訴人公司法定代理人甲○○、及乙○○口頭請辭董事職務，並提出許火旺簽發之付款人均為華南商業銀行赤崁分行、日期分別為84年 6月11日、84年 8月23日、面額各為600萬元支票影本2紙為證。惟考原審法院向經濟部調閱被上訴人公司自申請設立登記，迄今之歷次變更登記相關資料，顯示被上訴人公司於83年底之董事長為許火旺，並非甲○○，亦非乙○○，已難認上訴人終止委任之意思表示，有合法到達被上訴人公司。次觀上訴人提出之上揭支票2 紙，發票人欄係許火旺所代表之一興營造股份有限公司，並非被上訴人公司，受款人欄則空白未記載上訴人，充其量僅能證明許火旺所經營之一興營造股份有限公司有簽發該2紙支票，然該2張支票是否持交上訴人，及如係持交上訴人，其持交支票之原因，係因上訴人退股，或一興營造股份有限公司與上訴人間，另有金錢借貸或其他法律關係而支付，均不可得而知，上訴人主張該2 紙支票，即係被上訴人公司支付上訴人退股之金額，亦非無疑。上訴人雖繼又主張該2紙支票未兌現後，乙○○與其於94年10 月28日立協議書，同意以5百萬元返還其1千萬元之出資云云。惟核諸該協議書之內容，開宗明義僅記載：「立協議書人甲方（債權人）丙○○、乙方（債務人）乙○○，雙方為債務達成協議．．．」等語（見本院卷第45頁），並無記載該債權債務之基礎法律關係為何，且無任何隻字片語，提及係就上訴人出資之返還或退股，被上訴人公司應為返還出資或退股之協議，是亦難依該協議書之記載，遽認上訴人有於83年底請辭董事及退股之事實。至證人丁○○在本院所為有利上訴人投資被上訴人公司，及上訴人退股等證詞，微論該證人與上訴人為連襟關係，其證詞已難免有偏頗上訴人之虞，且其證詞類皆聽聞自上訴人而屬傳聞證據，亦難為上訴人有利之證明。上訴人雖又提出其與乙○○於97年 6月30日之電話錄音譯文，欲證明其於83年底已向被上訴人公司辭任董事，並已退還股金乙情；惟縱認該電話錄音確係乙○○之對話，然觀諸該對話內容，核係上訴人請求乙○○到庭作證遭拒絕之過程，亦難徒依該部分語意模糊不清對話，斷章取義逕認上訴人有於83年底，已向被上訴人公司辭任董事，並已退還股金之情事。

六、況依被上訴人公司84年 3月11日之董事會議事錄，其上係記載上訴人為該次會議主席，益見上訴人主張其於83年底，已向被上訴人公司請辭董事，洵非實情。對此上訴人雖提出印鑑證明1 份，主張該次會議記錄上之印文與其印鑑證明不合云云；然法並無明文限制「公司股東或董事於股東會或董事會議事錄上用印，必須與其留存於戶政機關之印鑑證明相合。」之規定，再參諸82年12 月2日被上訴人公司之變更登記申請書，及83年 9月12日董事會議事錄，其上上訴人所留存之印文，皆與84年 3月11日董事會議事錄所留存之印文相同，甚連於88年10月19日被上訴人公司解散登記申請書上所留存之上訴人印文，亦與上揭變更登記申請書或董事會議事錄之印文相同，既有被上訴人之經濟部卷宗足憑，顯見上訴人以印鑑證明與議事錄上印文不合為由，主張該議事錄記載不實，並據以推認其已於83年底口頭撤資並辭任董事云云，亦非有據。

七、綜上所述，上訴人訴請確認之法律關係，既無不明確之狀態，且為過去之法律關係，無受確認判決之法律上利益，且實質上又未能立證其有撤資並辭任董事之事實，從而上訴人提起確認自83年底兩造間之董事委任關係不存在，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一贅論，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第463 條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。