臺灣高等法院 臺南分院97年度抗字第182號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　97年度抗字第182號

抗告人

甲○○

相對人

天有貿易股份有限公司

法定代理人

乙○○

上列抗告人因與相對人間保全證據事件，對於中華民國97年5月30日臺灣臺南地方法院所為97年度聲字第623號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人於原審之聲請意旨略以：

（一）相對人公司於民國 (以下同)80年2月23日設立，抗告人為股東之一，原有股份十萬股，詎訴外人胡吉、乙○○二人竟共謀先後於89、93、95年間偽造股東會議事錄、董事會議事錄，虛偽增資，將抗告人之股份減至一萬股，實已侵害抗告人之權利，抗告人擬起訴請求相對人公司將股東名簿回復原持股狀態，或對其他侵權行為人請求損害賠償，需以相對人公司所持有該公司各年度之股東會通知書、股東會議事錄、出席股東之簽名簿、代理出席委託書、董事會議事錄為證據，以證明各次之股東會、董事會並未召開，各次之股東會議事錄、董事會議事錄係屬偽造。另因相對人公司違法分派盈餘，致使抗告人之權益受損，抗告人擬對相對人公司起訴請求分派盈餘，而相對人公司所持有之全部資產負債表、損益表、現金流量表、主要財產目錄、股東權益變動表、業主權益變動表、累積盈虧變動表、盈虧填補表等財務報表，暨前開財務報表相關之收入傳票、支出傳票、轉帳傳票等記帳憑證、原始憑證，以及相關進出貨單據、訂單簿、訂單、送貨單、出貨單、月結單、報價單、客戶銷貨明細表、客戶收款明細表、廠商對帳單、發票、買賣契約、普通時序帳簿、特種時序帳簿、總分類帳簿及明細分類帳簿等會計帳簿及電腦內之帳冊資料，涉及相對人公司是否有任何盈餘得分配予股東即抗告人等應證事實之證據。

（二）按「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證」，民事訴訟法第368條第1項定有明文。經查：抗告人日後欲對相對人公司及其他共同被告請求將股東名簿回復原持股狀態，或請求損害賠償或請求分派盈餘，均需以相對人公司所持有之上開資料為據，上開資料係由相對人公司單方保存，抗告人就該證據之使用自難謂無滅失、篡改或礙難使用之虞，為避免將來有難以舉證，致無法發現真實之虞，故有保全證據之必要，爰依上揭規定，聲請准實施證據保全程序，就相對人公司持有之該公司各年度之股東會通知書、股東會議事錄、出席股東之簽名簿、代理出席委託書、董事會議事錄、電腦內之議事錄，及全部資產負債表、損益表、現金流量表、主要財產目錄、股東權益變動表、業主權益變動表、累積盈虧變動表、盈虧填補表等財務報表，暨前開財務報表相關之收入傳票、支出傳票、轉帳傳票等記帳憑證、原始憑證，以及相關進出貨單據、訂單簿、送貨單、出貨單、月結單、報價單、客戶銷貨明細表、客戶收款明細表、廠商對帳單、發票、買賣契約，普通時序帳簿、特種時序帳簿、總分類帳簿及明細分類帳簿等會計帳簿及電腦內之帳冊資料，以影印、拍照方式或相關電磁紀錄以複製方式予以保全。

二、原審法院裁定則認為：

（一）抗告人聲請保全之證據為相對人公司各年度之股東會通知書、股東會議事錄、出席股東之簽名簿、代理出席委託書、董事會議事錄、電腦內之議事錄，及全部資產負債表、損益表、現金流量表、主要財產目錄、股東權益變動表、業主權益變動表、累積盈虧變動表、盈虧填補表等財務報表，暨與上開財務報表相關之收入傳票、支出傳票、轉帳傳票等記帳憑證、原始憑證，以及相關進出貨單據、訂單簿、送貨單、出貨單、月結單、報價單、客戶銷貨明細表、客戶收款明細表、廠商對帳單、發票、買賣契約、普通時序帳簿、特種時序帳簿、總分類帳簿及明細分類帳簿等會計帳簿及電腦內之帳冊資料等，惟依抗告人提出之公司設立登記事項卡，固能證明抗告人之股份確有減少之情事，但尚不能據此用以釋明抗告人欲保全之證據有何滅失之虞。

（二）又聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出，法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書，當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第342條第1項、第343條、第345條第1項分別定有明文。抗告人既表明欲對相對人公司提起訴訟，則其於訴訟中，非不得依上開民事訴訟法相關規定，聲請法院命相對人提出各年度之股東會通知書、股東會議事錄、出席股東之簽名簿、代理出席委託書、董事會議事錄，若相對人拒絕提出，法院得審酌情形認抗告人關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。故若相對人公司將來於訴訟中，拒不提出，僅屬是否應由法院依自由心證斷定抗告人關於上開相關文書應證之事實為真實之問題，不能因抗告人於訴訟前，要求相對人公司提出，相對人公司拒不提出，即謂該證物有遭偽造之可能。

（三）況依商業會計法之規定，相對人公司應作成之會計憑證、會計帳簿、會計科目及財務報表、會計事務處理程序、入帳基礎、損益計算、決算與審核等機制均有明文規範，如有違反者，依其情節應負刑事罪責或課以行政罰鍰。另依據所得稅法、稅捐稽徵法之規定，相對人公司應保持帳簿憑證、會計紀錄、資產估價，並按時申報營利事業所得稅，如有違反者，亦依其情節課以刑事罪責及行政罰鍰。是抗告人聲請保全之資產負債表、損益表、現金流量表、主要財產目錄、股東權益變動表、業主權益變動表、累積盈虧變動表、盈虧填補表等財務報表，暨與上開財務報表相關之收入傳票、支出傳票、轉帳傳票等記帳憑證、原始憑證，以及相關進出貨單據、訂單簿、送貨單、出貨單、月結單、報價單、客戶銷貨明細表、客戶收款明細表、廠商對帳單、發票、買賣契約，普通時序帳簿、特種時序帳簿、總分類帳簿及明細分類帳簿等會計帳簿證據資料，可由稅捐稽徵機關存檔之申報資料或統一發票查核清單予以查明。是抗告人所主張之待證事實，既有替代方式可聲請調查，故抗告人主張之證據，尚無經保全證據程序予以保全之必要。是抗告人之聲請，顯無調查證據之急迫性及必要性，不應准許。

（四）原審認依抗告人所述之事實，尚不足認定其欲保全之證物，有滅失或礙難使用之虞，而有於訴訟前予以保全之急迫性，況抗告人亦未提出證據以供釋明，其聲請於法未合，爰予以駁回。

三、抗告意旨略以：

（一）依現實經驗，公司均有內帳、外帳兩套不一致帳本，而內帳盈餘往往高於外帳（此即影響抗告人日後請求分派盈餘之多寡），相對人公司亦不例外，故抗告人聲請保全抗告人公司所持有內部帳冊資料，即有保全之必要性。

（二）依商業會計法、所得稅法、稅捐稽徵法等規定，關於抗告人聲請保全之「收入傳票、支出傳票、轉帳傳票等記帳憑證、原始憑證，以及相關進出貨單據、訂單簿、送貨單、出貨單、月結單、報價單、客戶銷貨明細表、客戶收款明細表、廠商對帳單、發票、買賣契約、普通時序帳簿、特種時序帳簿、總分類帳簿及明細分類帳簿等會計帳簿」，並非須送交稅捐稽徵單位之資料，且非永久保存；尤以上開資料中之「進出貨單據、訂單簿、訂單、送貨單、出貨單、月結單、報價單、客戶銷貨明細表、客戶收款明細表、廠商對帳單、買賣契約」，更是明瞭相對人公司各年度實際盈餘多寡之資料（按一般經驗法則，誠實報稅者鮮矣，稅捐稽徵單位所持有之資料，其盈餘往往較實際盈餘為少，從上開資料，方能得悉相對人公司內帳），相對人公司自80年起即未依法製作相關財務報表提交股東會，亦不願依抗告人之請求而交付，實難期待相對人無湮滅、篡改資料之虞，上開資料影響抗告人日後請求分派盈餘之多寡，由此觀之，原裁定顯有違誤。

（三）另「股東會通知書、出席股東之簽名簿、代理出席委託書」等資料並非永久保存，且此等資料關乎相對人公司所召開之股東會有效與否之認定，進而影響相對人公司股東會所為增資決議效力（與抗告人之股份遭不當稀釋有關），當有保全之必要。至於股東會議事錄、董事會議事錄固應永久保存，然不表示上開證據毫無立即滅失或礙難使用之虞。

（四）爰依法提起抗告，聲明：⒈原裁定廢棄。⒉請准實施證據保全程序，就相對人公司持有之該公司各年度之股東會通知書、股東會議事錄、出席股東之簽名簿、代理出席委託書、董事會議事錄、電腦內之議事錄，及全部資產負債表、損益表、現金流量表、主要財產目錄、股東權益變動表、業主權益變動表、累積盈虧變動表、盈虧填補表等財務報表，暨與上開財務報表相關之收入傳票、支出傳票、轉帳傳票等記帳憑證、原始憑證，以及相關進出貨單據、訂單簿、送貨單、出貨單、月結單、報價單、客戶銷貨明細表、客戶收款明細表、廠商對帳單、發票、買賣契約、普通時序帳簿、特種時序帳簿、總分類帳簿及明細分類帳簿等會計帳簿及電腦內之帳冊資料。

四、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證；且保全證據之聲請，應表明：㈠他造當事人，如不能指定他造當事人者，其不能指定之理由；㈡應保全之證據；㈢依該證據應證之事實；㈣應保全證據之理由等，並就他造當事人及應保全證據之理由予以釋明，提出得即時能調查之證據方法，以供法院就事實之存否產生大概如此之推測，民事訴訟法第368條第1項、第370條定有明文。所謂有滅失之虞，乃指證據有毀滅、喪失之危險，如證人現罹重病，危在旦夕，或機關保管之文書將依法銷毀，證物將因天然或因他造當事人之行為消滅或變更之虞之謂；而所謂礙難使用之虞，係指證據雖未滅失，而因其他客觀情事，致有不及調查之危險之謂，如證人將遠行，或證物將為他造當事人或第三人攜帶出國，雖尚非到達滅失之程度，但已難以使用（參照吳明軒著中國民事訴訟法、中冊第988頁及最高法院85年度台抗字第305號裁判要旨參照）。上開條文之立法目的雖在防止因證據之滅失或難以使用，致影響裁判之正確，並得以促進訴訟之進行。惟同樣地，法院對於相對人之保全證據亦將有侵害其財產權、秘密權、人身權等憲法基本權利之疑慮；兩者呈現基本權保障之拉鋸衝突現象。而法院於個案適用法律時所應衡量者，應係追求個案中相衝突之基本權的最適調和。是以就聲請人證據保全之利益，與對相對人基本權被侵害兩相權衡下，若聲請人以通常程序取得證據方法乃屬可能且得期待者，即不應認欲保全之標的具備證據保全之必要。再者，就確定事物之現狀有法律上利益並有必要者，雖亦得為保全證據之聲請，然為防止濫用此一制度，而損害他造之權益，乃明定此種保全證據之聲請，限於有法律上利益並有必要時，始得為之。而所謂必要性，仍須就聲請人之利益與相對人基本權利之保障為權衡，即於個案中仍有其他可期待之方法可資採用，而證據保全過程中所可能對相對人不當侵害，如與證據保全就聲請人所欲達目的不相當，應認證據保全不符比例原則而不具必要性。又89年2月9日民事訴訟法第368條修正理由雖有為發揮證據保全制度之功能，應擴大容許聲請保全證據之範圍，惟所謂擴大容許，並非毫無限制，仍應有上述說明之適用。

五、經查：

（一）抗告人主張訴外人胡吉、乙○○利用相對人公司之虛偽增資，侵害抗告人之權利，聲請以影印、拍照方式或相關電磁紀錄以複製方式保全前開證據，雖提出相對人公司之公司設立登記事項卡影本一份為釋明，惟此僅能證明抗告人之股份確有減少之情事，抗告人仍未能就相對人公司利用虛偽增資，侵害抗告人權利之情事，達到使本院信其大概如此之釋明程度。至於抗告人就上述所欲保全之證物，究有何滅失或礙難使用之虞，即應保全之理由，僅泛稱上開證據由相對人公司單方保存，難謂無滅失、篡改或礙難使用之虞，並未提出其他可供即時調查之證據方法，顯未依民事訴訟法第370條第2項、第1項第4款規定盡釋明之責。

（二）抗告人雖稱一般公司均有內、外帳，相對人公司亦不利外云云，然就相對人公司是否果有製作內、外兩套帳本，其內容是否不一致，及該等證據是否有滅失或礙難使用之虞等情，並未提出可供法院得隨時進行調查之證據，是純屬其片面臆測之詞，無足採取。

（三）抗告人聲請所保全之證據，均屬相對人之業務機密，本件既未涉訟，相對人公司又營運正常，已難謂抗告人之聲請符合民事訴訟法第368條所定「證據有滅失或礙難使用之虞」之保全急迫性。抗告人另主張相對人公司自80年起未製作相關財務報表提交股東會，亦不願依抗告人請求交付云云，惟抗告人日後提起訴訟，可聲請依法法院命相對人提出所執之文書證物，若相對人拒不提出，法院即可依心證認定抗告人關於該文書之主張應證事實為真正，尚不能因抗告人於訴訟前，要求相對人公司提出，相對人公司拒不提出，即謂該證物有遭偽造之可能（原裁定業予詳述，如上揭二之（二）所載，茲引用之）。

（四）依據依商業會計法、所得稅法、稅捐稽徵法之規定，相對人公司應保持之相關帳冊報表，既不虞滅失或礙難使用，復可由稅捐稽徵機關存檔之申報資料或統一發票查核清單予以查明，有替代方式可聲請調查，無經保全證據程序予以保全之必要，原裁定已予詳述（如上揭二之（三）所載），要屬的論，本院亦予引用，茲不贅敘。至於相對人公司之股東會通知書、出席股東之簽名簿、代理出席委託書等，固非永久保存，然抗告人如認有使用該等私文書之必要而聲明書證，即得於本案訴訟中聲請法院命相對人公司提出，如相對人公司無正當理由不從法院之命隱匿拒不提出，或將之滅失而不能提出，法院自得審酌情形而為相對人公司不利之認定，亦無經保全證據程序予以保全之必要。

（五）綜上所述，原審以抗告人就本件保全證據之聲請，並無滅失或礙難使用之虞，且無時間上之急迫性，無依保全證據程序預為調查必要，而駁回抗告人保全證據之聲請，經核並無不當。抗告意旨指摘原裁定不當求予廢棄，核無理由，應予駁回。

六、結論：本件抗告為無理由，應依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條及第78條，裁定如主文。

【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。