臺灣高等法院 臺南分院97年度重上字第33號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　97年度重上字第33號

上訴人

乙 ○ ○

訴訟代理人

林 錫 恩 律師

訴訟代理人

賴 鴻 鳴 律師

訴訟代理人

黃 俊 達 律師

訴訟代理人

劉 錦 勳 律師

被上訴人

洛磯山有限公司

法定代理人

甲 ○ ○

訴訟代理人

吳 信 賢 律師

上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於民國97年03月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度重訴字第0173號），提起上訴，本院於98年03月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應自坐落臺南市○○區○○段一四三一建號，門牌號碼為中華西路二段八五五號房屋遷離，並將房屋返還於上訴人。

㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、本件上訴人於原審起訴主張：緣坐落臺南市○○區○○段一四三一建號，門牌號碼為中華西路二段八五五號房屋（以下簡稱系爭房屋），原為上訴人於出租系爭房屋所坐落土地即臺南市○○區○○段一五○二地號土地（以下簡稱系爭土地）時，與承租人即訴外人陳柏宏約定以上訴人為所有權人及起造人所興建，並登記為上訴人所有。依上訴人與訴外人陳柏宏所簽土地租賃契約書（以下簡稱系爭租賃契約），訴外人陳柏宏固有權使用系爭房屋，但依系爭租約第八條約定，訴外人陳柏宏「非經上訴人同意，不得將租賃物或其上之經營權讓與他人」，如有違反，上訴人得終止租約。嗣上訴人將系爭土地出租後，因訴外人陳柏宏積欠租金，乃依約前往系爭房屋所在地強制執行訴外人陳柏宏之財產時，發現訴外人陳柏宏早已不在系爭房屋所在地經營棒、壘球場，而將整個場所交由被上訴人經營，且詢之現場人員，亦稱現場並無訴外人陳柏宏之財產，其亦非被上訴人之股東。上訴人因訴外人陳柏宏違反系爭租約之約定，乃寄發存證信函通知訴外人陳柏宏終止系爭租約。按本件上訴人為系爭房屋之所有人，即便被上訴人業經訴外人陳柏宏同意使用系爭房屋，亦不得對抗上訴人，被上訴人為無權占有人，為本於民法第七百六十七條規定，求為判命：被上訴人應自系爭房屋遷離，並將系爭房屋返還上訴人之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決）。

三、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：

㈠就系爭租約之承租人可否請求再蓋一棟房屋部分：

⑴系爭房屋歸出租人所有乃是因為由租金折抵，其折抵方式如下：系爭房屋核定價值為新台幣（下）一千零四十一萬二千四百元。系爭租金是約定每坪每月五百元，總共一千二百坪，總共六十萬元，九十四年四月一日至九月三十日，六期未收租金，以每月六十萬元核計為三百六十萬元。九十四年十月一日至九十七年三月三十一日，共三十期，每月應收六十萬元，惟收四十八萬元，少收十二萬元，總計為三百六十萬元。九十七年四月一日至一百年三月三十一日，三十六期，每月應收六十萬元，惟收五十四萬元，少收六萬元，總計為二百十六萬元，共少收九百三十六萬元。而系爭房屋空屋確實只值九百三十六萬元，其餘部分可能因為承租人裝設其所需之設施所以核定較高，如果不是由租金折抵房屋價值，焉有如此巧合之理？依系爭租賃契約第十八條，租賃契約終止後承租人得請求返還房屋，如果不是所有權終局歸屬於承租人，因何會得請求返還房屋？被上訴人對於系爭房屋屬於上訴人所有，並不爭執；另依承租人陳柏宏當初提給上訴人之『企畫書』，本來就計畫蓋一棟房子，而所餘綠地係要供廣場使用，當初並無再蓋房子之打算，更沒有要成立公司經營，更加證明只能建一棟房屋不及於其他。

⑵既然是由租金所扣抵，顯然當初即有定額，再蓋一棟房屋顯然牽涉契約之性質（再蓋的房屋要不要折抵租金？其所有權歸屬如何？又如何歸屬？）及租金之多寡，稅賦如何繳納，是解釋上不應認定承租人有請求再蓋一棟房子之權利。

㈡如被上訴人是承租人（上訴人否認），其行使同時履行抗辯權是否公平？

⑴系爭土地每平方公尺公告現值三萬五千元，計出租一千二百坪，總計一億三千八百八十四萬二千九百七十五元，土地至少有一億元以上之高價，原判決只因上訴人拒絕交付土地使用同意書即認定被上訴人可以行使同時履行抗辯權，放任被上訴人無償使用系爭公告現值上億元之土地（市價當不止此），如此怎能認定公平？

⑵本件承租人未給付租金，依契約第二條約定，民國（下同）九十六年每月租金四十八萬元，為五百七十六萬元；九十七年一到三月每月四十八萬元，為一百四十四萬元；四至六月每月五十四萬元，為一百六十二萬元；至六月份租金已積欠八百八十二萬元，分文未付。原審竟准其行使同時履行抗辯權而得以分文未付，並得使用公告現值價值高達一億三千多萬的土地及一千萬元的房屋，且認定這是公平合理，上訴人自難甘服！

⑶上訴人擁有土地不是不需成本，本件地價稅就高達二百九十一萬七千多元，房屋稅亦屬沈重；而被上訴人只因區區土地使用同意書就拒絕給付，實在不公平。且系爭土地之利用價值重在地段，所以地價高房價低，價差十二倍以上，重點是利用地段賺錢而不是用房子來賺錢！怎能以未另蓋房子（依約根本就不能另蓋房子！）就拒絕全部之給付。退萬步言，該土地頂多能再蓋一棟房子，就以二分之一計亦應給付四百四十一萬元，豈能以分毫未付為公平。

⑷系爭土地之使用同意書早就交付給陳柏宏，該同意書永久有效，自無所謂未交付同意書而未有對待給付之理。

⑸本件上訴人不承認被上訴人有承租權，被上訴人如自認為承租人，上訴人於原審催告其給付，遭到拒絕，如被上訴人有誠意，請其於下次庭期前（97年06月24日前）依債之本旨提出全部租金之給付。如被上訴人提出全部租金給付，上訴人始願就本件進行和解協商。

㈢系爭租賃契約書第八、九條既明定：「乙方（即訴外人陳柏宏）非經甲方書面同意不得將‧‧經營權讓與他人，或‧‧借與他人使用。」「乙方非經甲方書面同意不得更改店鋪名稱，或以合夥方式或改派經理人、代表人或其他方法，變相頂讓他人。」則契約承擔自應涵蓋在其他變相方法之概括條款內，不待言之。

㈣原判決認定：「依上開契約文意，承租人未經原告書面同意轉讓經營權或將營業頂讓他人時，僅使原告取得終止系爭租約之權利」，應有誤會。蓋：

⑴「債權人得將債權讓與第三人，但左列債權不在此列‧‧二、依當事人之特約不得讓與者，為民法第二百九十四條第一項第二款所明定。契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力」（最高法院73年度台上字第1573號判決）。「本件被上訴人得盛公司與太平洋公司‧‧訂立系爭轉讓書，約定其債權讓與俟徵得被上訴人國工局書面同意後生效，‧‧該債權讓與契約，既約定以債務人即國工局書面同意為其生效之停止條件，則於其停止條件生效時，即生債權移轉予太平洋公司之效力」（最高法院95年度台上字第2263號判例）。

⑵訴外人陳柏宏與上訴人間既約定頂讓他人須以上訴人書面同意為其生效之停止條件，則在條件未成就前，自不生頂讓之效力。無論訴外人陳柏宏頂讓被上訴人之法律關係為契約承擔或單純的債權讓與，在未經上訴人書面同意（承認）之前，對於上訴人自不生效力。

㈤如上所述，訴外人陳柏宏與上訴人有約定以書面同意為頂讓他人生效之停止條件，被上訴人未就書面同意舉證以實其說，反而辯稱上訴人之代理人蘇國明已默示同意，自無可採。

㈥證人陳柏宏既證稱：「我們是直接和原告簽約。」「一開始我們是開支票給原告。」「當時不是我本人與地主聯繫，是由康立勳與原告聯繫。」「有（指有無與在場蘇國明先生聯繫本件租約事宜？），但我不記得是何事。」而證人康立勳復到庭證稱：「認識（問：是否認識原告），我是在民國九十四年向他租土地。」「我找到買主之後，有告知原告。」「我忘記了，我們是先告訴蘇國明，由他轉達（指如何通知）。」「當時我們沒有接到原告的回應，我們託蘇國明轉達，蘇國明給我們的回應如何，我不記得，但是蘇國明沒有表示不同意（指其提到由蘇國明轉達，原告有無提到不同意轉讓）」等語，則：

⑴證人陳柏宏、康立勳既是直接和上訴人簽約，縱在簽約之前有與訴外人蘇國明接洽土地承租事宜，惟系爭租賃物出租之效果意思仍是由上訴人決定，訴外人蘇國明僅為傳達意思之機關（使者）而己。

⑵簽約之後，證人陳柏宏、康立勳縱有與訴外人蘇國明聯絡土地租賃事宜，陳柏宏已不記得何事，康立勳則稱：「託蘇國明轉達」，顯見任何決定，仍是由上訴人自行為之，上訴人縱有委託蘇國明代為收取租金，蘇國明亦僅係租金之經手人而已，與代理人自為意思表示之情形之別。

㈦證人康立勳既證稱：「簽約前的洽商過程我們曾把經營企劃書交給原告。」嗣營業計畫書既載明：「洛磯山棒球打擊場加入了另一項『奢侈品』─美式料理吧，提供道地的美式料理，舒適的用餐環境。」「設立坪數：一二○○坪球場坪數四一○坪，戶外餐飲區坪數二○○坪，廣場六○○坪，停車場九○坪，‧‧營業項目‧‧（戶外餐飲區）茶飲 /美式料理。營業時段‧‧戶外區AM10:00-AM02:00，‧‧洛磯山，將女性顧客或陪打的顧客在戶外的美式料理吧用餐，即使在打擊場的顧客累了，同樣也在戶外休息用餐。」「競爭者除了休息區外，幾乎就沒有其他的區域可以供活動舉辦，‧‧洛磯山擁有六○○坪的草坪廣場，無論是球迷簽唱會，或明星的簽唱會，更可提供給當地鄰里舉辦活動等等，皆可容納大量的人潮，市場定位‧‧結合戶外美式料理吧，吸引女性市場。」「娛樂多元性‧‧6.欣賞廣場表演。7.廣場運動‧‧8.球迷簽名會、歌迷會、影迷會，戶外吧每月人事成本二八○, ○○○元。註：營業部人事成本由打擊場與戶外吧均分，戶外銷售淨利‧‧一, 一○○, 八○二元。」等語，且被上訴人一開始亦有設立戶外美式料理吧，營業項目僅登記競技及休閒運動場館業（室內棒球練習場），顯見訴外人陳柏宏與上訴人簽約之際，皆明知契約書第七條：「乙方就租賃物限於興建合法建物並經營棒球練習場與餐廳用」，所謂「餐廳」係指戶外料理吧，承租之土地僅部分興建合法建物，須保留六○○坪之廣場，作為表演、活動或簽名會等之用途。縱被上訴人確有契約承擔系爭租約，自仍應受其拘束，不待言之。

㈧退萬步言，如認定本件雙方間有土地法第一百零三條租地建屋租賃契約存在（上訴人否認）。惟；

⑴被上訴人於九十六年一月一日起即未再給付租金，亦未依契約第四條於每年一月十日給付上訴人當年度所有支票給上訴人，至今未付之租金已超過二年。

⑵本件押租金雖有一百四十四萬元，但扣除被上訴人自始未繳之房屋稅（95年度78,092元、96年度309,249元，97年度306,126 元，總計693,467元），押租金扣除房屋稅部分，尚餘七十四萬六千五百三十三元。再扣除九十六年一月、二月之租金每月四十八萬元，總共九十六萬元，押租金還不足二十一萬三千四百六十七元，所以自九十八年二月一日起被上訴人積欠租金已超過兩年。

⑶上訴人除已多次定期催告被上訴人給付租金外，爰依法再次催告被上訴人於辯論期日前給付租金，否則將依法終止系爭租約。

貳、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：駁回上訴。

二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：

㈠本件兩造間就系爭土地之租賃關係仍為存在：

⑴上訴人於知悉被上訴人公司由原承租人完成設立登記，接手系爭土地上興建之建物為棒壘球打擊練習場之經營，復有股東股權之變動，但上訴人並無終止租約之行為，反而繼續向被上訴人收取租金，已是默示同意由被上訴人承受系爭租約承租人之地位甚明；並有證人陳柏宏、康立勳於原審證述各情可證。又上訴人乙○○之兄蘇國明知悉原承租人於公司之出資轉讓並未表示反對，復有繼續收受租金之行為等事實，均可為上述論證之依據。

⑵本件上訴人雖一再以租賃契約移轉需上訴人之書面同意，而上訴人未曾出具書面同意，並引台灣高等法院（95年度重上字第239號）或台灣高等法院台南分院（95年度上字第178號）民事判決書為據，惟上訴人引用上該民事判決既有斷章取義之可議，且其各該訴訟事實及證據程序狀態，已與本件之情狀大相逕庭，自難援引比附，上訴人尚有誤會。

㈡上訴人所辯其無再交付土地使用權同意書予上訴人，使能興建建物使用之義務，應無可採。被上訴人資為同時履行抗辯，應無違反誠信原則：

⑴本件租賃土地之範圍一千兩百坪，初期之租金額已高達一個月四十八萬元，換算每坪月租四百元，但系爭建物僅使用承租面積半數，復以系爭土地之地目為「建」，位處台南市○區○○○路、和緯路口，用以經營餐飲場所與將之僅供為空地或停車空間使用，經濟效益有天壤之別；今因上訴人就此半數空地不同意被上訴人再建屋經營餐廳，則被上訴人所減損之收益，實遠大於租金之半數以上。

⑵系爭建物雖以上訴人登記為所有權人名義，但係由被上訴人出資興建，允無爭議；而被上訴人於租約之始，乃投入遠逾千萬元以上之資金興建系爭建物，其於租約期滿時亦將歸諸上訴人所有使用；則若上訴人未能甚或阻礙被上訴人在系爭土地上為完整及更大經濟效益之營業規劃運用，相對而言，即係妨礙被上訴人由已興建之建物回收成本及爭取應有較高之獲益，甚或因租期縮短而致被上訴人血本無歸，此均非土地出租人之誠信履約應有之舉措，併予辯明。

⑶本件上訴人若依約再為建物興建時，將如原租約約定辦理登記，故在將來租賃期限屆滿後之處理，亦復一致；是於系爭土地租賃期間之建物增加，並不影響上訴人租賃之收益及權益，故其以被上訴人無權要求或需增加保證人與擔保金額等理由，而拒絕出具土地使用權同意書予上訴人，致被上訴人無法依雙方租約所約定之使用權益而建築經營餐廳之用，則上訴人之給付顯有瑕疵，有債務不履行之情事，被上訴人據以主張同時履行抗辯，自是有據。

⑷另檢呈上訴人代理人蘇國明於九十六年五月六日簽名交付之字據乙紙，該紙字據係上訴人針對本件租賃爭議，為回應被上訴人之催告而書立交付；其中，上訴人除有諸多不合理之要求外，另言及「餐廳建築費用雙方名義提存，‧‧餐廳建造完成，登記甲方所有，‧‧」等語；足見，被上訴人有就所剩空地要求興建餐廳用途建物之權源，應屬存在。

㈢上訴人提出營業企劃書一份，主張被上訴人不得要求在所租半數之空地上興建建物云云，亦有誤會：

⑴該營業企劃書並非屬本件租賃契約之契約內容，業據原審判決指明。

⑵任何事業之經營均應有變動、成長之觀念，審諸該營業企劃書內猶有「初期資金」之用語，可見被上訴人公司在經營之合理規模下發展，次序規劃使用系爭租賃土地，應與租賃契約之本旨無所違背。上訴人不得以曾有該營業企劃書之存在，而否定被上訴人使用現餘空地之權源。

㈣系爭房屋係由被上訴人之前手依土地租賃契約第十款所定而出資興建，但以出租人及上訴人之名義為起造人，並辦理所有權之登記，固無爭執；惟兩造並未就系爭房屋部分另立租約，而被上訴人基於承受前手出資興建暨土地租賃承租人之地位，於土地租賃期間就系爭房屋當有使用權源。

㈤上訴人主張其取得系爭房屋之所有權，係因以租金折抵云云，被上訴人無法認同。因：

⑴本件被上訴人之前手因租地而「興建合法房屋」，而上訴人於九十四年三月間訂約之時，根本未曾慮及「建屋之價格折抵租金」，否則斷不可能未於租約中言明租金折抵之計算方式。況原租約簽訂之時，系爭房屋尚未設計，上訴人殊無從計算興建之房屋價值，其如何知悉若干金額可供折抵租金？更者，如上訴人主張原約定以房屋價值折抵租金，可問上訴人於此數年來，有無就此部分申報租賃所得而繳納綜合所得稅？

⑵退一步言，若如上訴人主張以房屋價值折抵租金，則被上訴人承受承租人之地位，即已預繳至少高達九百三十六萬元之租金，甚或是一千零四十一萬元（依核定價格）之租金；從而，因上訴人不另出具土地使用同意書之債務不履行，被上訴人主張同時履行抗辯，相較於已因建築系爭房屋之價額抵繳租金達千萬元之譜，應無違背誠信法則可言。

⑶上訴人稱本件租賃是「利用地段賺錢而不是用房子來賺錢」云云，允不符一般社會經驗！吾人皆知，土地須經利用才有價值產生，好地段土地若不能營造加值，卻僅能供空地使用，何能提升價值？被上訴人要求上訴人出具土地使用同意書，再興建房屋乙棟，全然不涉及租金折抵；反之，如上訴人主張系爭土地地價不菲，相對地土地租金亦不低，則其使被上訴人徒留半數租地僅能做空地之用途，此與高額租金相較，更難謂誠信、公平。

㈥本件被上訴人因租賃關係而使用系爭土地及房屋，允屬有權使用，上訴人訴求遷讓交還房屋及土地，自是乏據。

叁、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院17年度上字第0917號、同院18年度上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、同院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。

肆、兩造不爭執之事實：

一、上訴人於九十四年三月二十九日就坐落臺南市○○區○○段一五○二地號土地（所有權人為：蘇昭紀）與訴外人陳柏宏簽訂土地租賃契約書，雙方約定租賃期間自九十四年四月一日起至一百零二年三月三十一日止，共計八年；租金自九十四年十月一日起至九十七年三月三十一日止，每月租金四十八萬元；自九十七年四月一日起至一百年三月三十一日止，每月租金五十四萬元；自一百年四月一日起至一百零二年三月三十一日止，每月租金六十萬元。且依系爭租賃書第十一條之約定，訴外人陳柏宏在承租之土地上建築房屋或添設其他工作物時，均須以上訴人為建造人及所有權人（見原審卷第08至13頁）。

二、坐落在系爭土地上之臺南市○○區○○段一四三一建號、門牌號碼為中華西路二段八五五號房屋，當時係以上訴人為起造人，並經臺南市政府於九十五年二月十五日核發使用執照，且於九十五年五月十五日以上訴人為所有權人向地政機關即臺南市臺南地政事務所辦理所有權名義登記（見原審卷第05及28頁）。

三、系爭租賃契約第一條約定之租賃標的物即系爭土地，前已全部交付訴外人陳柏宏占有管理使用，嗣系爭土地目前全部由被上訴人占有使用中；另系爭房屋現亦由被上訴人占有使用，並經營棒球練習場。

四、被上訴人公司於九十四年十二月二十二日向主管機關經濟部中部辦公室申請設立登記，設立當時被上訴人公司之董事為康弼程，股東為許華玲；至同年十二月二十六日，被上訴人公司向經濟部中部辦公室申請辦理股東出資轉讓、負責人變更及修正章程變更登記，嗣經經濟部中部辦公室准予變更登記，其中董事變更為甲○○，股東為陳宗達、趙飛宏、沈彩嬌及陳苡銜（見原審卷第141至144、189至205頁）。

五、上訴人之兄蘇國明曾於九十五年六月二日收受被上訴人公司用以支付自九十五年七月至十二月止租金之支票六紙，支票票號為CM0000000至0000000，每紙支票之票面金額均為四十八萬元，發票日分別為九十五年七月一日、同年八月一日、同年九月一日、同年十月一日、同年十一月一日及同年十二月一日（見原審卷第125至126頁）。

六、上訴人出租系爭土地後，其租金僅收取至九十五年十二月止，即承租人自九十六年一月起即未再繳付租金。

七、被上訴人公司曾向上訴人要求提出另行興建餐廳之同意書，以便申請建築許可執照，惟遭上訴人拒絕。

八、系爭房屋所有權狀、系爭土地租賃契約書、公證書及系爭土地、建物登記謄本各一份（以上為上訴人提出）、租金支票影本六紙、收據影本一紙（以上為被上訴人提出）、經濟部中部辦公室九十七年一月十六日經中三字第09736005430號書函、被上訴人公司登記資料。

伍、兩造爭執之事項：

一、上訴人曾否同意或默示承認被上訴人受讓訴外人陳柏宏與其間就系爭土地因租賃所衍生之權利義務關係，而由被上訴人繼受為承租人？

二、若認被上訴人公司業已繼受訴外人陳柏宏之承租人地位，則上訴人有無交付土地使用同意書（即為興建餐廳）之義務？又被上訴人以上訴人拒絕出具土地使用同意書致其無法興建餐廳為由，主張同時履行抗辯，於法是否有據？

陸、本院之判斷：

一、上訴人曾否同意或默示承認被上訴人受讓訴外人陳柏宏與其間就系爭土地因租賃所衍生之權利義務關係，而由被上訴人繼受為承租人？

㈠按契約當事人將其因契約所生法律上地位概括移轉予承受人者，是為契約承擔。承受人承擔者非僅限於讓與人享有之債權及負擔之債務，且及於因契約所生法律上地位。舉凡撤銷權、解除權、終止權等與契約關係不可分離之形成權，均由承受人行使之。屬於繼續性契約者，則由承受人繼續履行債務或享受債權。至契約之承擔除依法律之規定者外，其依約定者應由契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之；另此契約之法律上地位逐漸趨向具交易性，茍其移轉不影響於他方當事人之契約利益，且公序良俗無違，當無不可移轉之契約。另按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。而默示之承諾，若依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，即得認之（最高法院21年度上字第1598號判例參照）；據此，所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。又依民法第一百五十三條規定觀之，意思表示之方式，有明示與默示之分，前者乃表意人將其所欲發生之效果意思表示於外；後者則由表意人之某項舉動或其他情事間接推知其企圖發生何私法效果之意思所在（最高法院95年度台上字第151號判決參照）。

㈡查上訴人主張被上訴人係無權占有系爭房屋，應自系爭房屋遷讓並予返還等情，已為被上訴人所堅決否認，並辯稱：其已經上訴人同意而繼受原承租人陳柏宏之承租人地位，自非無權占有等語。經查：

⑴本件與上訴人簽訂系爭租賃契約之證人陳柏宏已於原審審理時具結證稱：其於九十四年三月二十九日與上訴人簽訂卷附土地租賃契約書，當時係其與友人許華玲、康立勳即康弼程（以下稱康立勳）三人欲投資棒、壘球打擊場及餐廳，乃直接與原告（即上訴人）簽約，簽約當時曾告知原告謂渠等三人將一起經營棒壘球場，並告知將成立公司，渠等三人一開始即預定公司名稱為洛磯山，但其本人並未將公司名稱告知原告；其與原告簽約後，關於租約問題係由康立勳與原告聯繫，要求原告配合提出相關文件，其亦曾與蘇國明聯繫本件租約事宜；渠等三人承租系爭土地後，開始規劃建築，後因資金發生問題，乃尋求其他股東加入，被上訴人之法定代理人乃加入投資，嗣後因其本人資金缺口龐大，乃退出經營團隊，而後許華玲、康立勳二人亦相繼退出；其並未參與被上訴人公司之成立，但許華玲及康立勳則有參與；其退出棒、壘球場之經營時，並未告知原告，嗣後原告由其他管道得知此事等語在卷（見原審卷第152至156頁）。

⑵證人即系爭租賃契約之連帶保證人康立勳於原審審理具結證述：其於九十四年間與陳柏宏、許華玲一同向原告（即上訴人）承租土地經營棒球場，並簽訂卷附土地租賃契約書；當時一開始係由其與原告接洽，之後則三人一同處理；渠等三人成立公司當時，陳柏宏並未登記為股東；當時渠等三人急於出售公司，乃於尋得買主即被上訴人法定代理人甲○○後，其與許華玲就離開公司，並將出資轉讓事宜告知蘇國明，由蘇國明轉達原告知悉，當時蘇國明並未表示反對；渠等託蘇國明轉達之理由，乃因一開始簽約時，均由蘇國明與渠等接洽，且原告曾表示系爭土地之租賃事宜可與蘇國明聯絡等語在卷（見原審卷第229至233頁）。

⑶究諸上揭證人陳柏宏、康立勳二人就被上訴人公司經營權轉讓之過程，所證情節並無歧異或未合；而證人康立勳自始即參與系爭租賃契約之簽訂過程，且於被上訴人公司設立當時，仍擔任被上訴人公司之董事，有經濟部中部辦公室九十七年一月十六日經中三字第09736005430號書函及檢附之被上訴人公司登記資料影本在卷可按（見原審卷第167、222至233頁），衡情其對本件系爭租賃契約之締約過程及嗣後之聯繫情況當知之甚詳，再徵諸上訴人對於證人康立勳前揭所證情節亦表示無意見以觀（見原審卷第0235頁），顯然證人康立勳上揭就系爭租賃契約簽訂當時與上訴人間之聯繫過程所為證述，應屬真實可採。則依證人康立勳上揭證述內容，本件系爭租賃契約簽訂當時，訴外人康立勳、陳柏宏等人確均係與訴外人蘇國明（為被上訴人之兄）接洽交涉，而蘇國明亦曾於九十五年六月二日收受被上訴人公司所簽發以彰化商業銀行西臺南分行為付款人、票面金額均為四十八萬元、發票日分別為九十五年七月一日、同年八月一日、同年九月一日、同年十月一日、同年十一月一日及同年十二月一日（票號為CM0000000至CM0000000號）之支票六張，用以抵付承租系爭土地自九十五年七月至十二月份之租金即二百八十八萬元，則為兩造所不爭執；另徵諸上揭六張支票之記載，均係以蘇國明為受款人，且由蘇國明本人具名書立收據表示收訖上揭六張支票無訛，有上揭支票影本六張及收據影本一張在卷可按（見原審卷第125至127頁）。據此，訴外人蘇國明於訂定系爭租賃契約時既與承租人協商租約之約定內容，嗣後又受上訴人之委託代為收取前揭租金，則揆諸前揭說明，應堪認本件上訴人就系爭租賃契約之簽訂及契約成立生效後所衍生之相關權利義務之履行，確已授與代理權予訴外人蘇國明，殆無疑義。

⑷依上，訴外人陳柏宏、康立勳等人於轉讓渠等出資當時，既已將出資轉讓之事實告知上訴人之代理人蘇國明，而蘇國明並未表示反對，嗣後又代理上訴人繼續收取被上訴人公司所簽發用以抵付租金之支票，足認上訴人之代理人蘇國明業已默示同意訴外人陳柏宏、康立勳等人將系爭土地上棒、壘球場之經營權轉讓予被上訴人公司，並由被上訴人公司承受系爭租賃契約承租人之地位，應堪認定。而被上訴人既已獲上訴人同意而受讓該棒、壘球場之經營權及系爭土地之承租人地位，則其本於承租人之地位，依據系爭租賃契約第七條之約定，於系爭房屋內經營棒、壘球打擊場，於法即無不合。上訴人主張被上訴人非承租人，無權占有系爭房屋，尚屬無據。

㈢上訴人雖主張：訴外人陳柏宏轉讓經營權，並未經其書面同意，上訴人係遲至給付租金強制執行事件（原審法院96年度執字第023597號）於九十六年五月二十一日前往現場執行當時，始知經營權移轉，故於同年七月二日寄發存證信函通知訴外人陳柏宏終止系爭租約；又蘇國明收取被上訴人支付之租金，僅為事實行為，且收受租金支票不足以認定蘇國明知悉經營權移轉之事實，不能以此認定上訴人業已同意經營權之移轉及租賃契約之繼受云云。惟查：

⑴本件上訴人之代理人蘇國明早於訴外人陳柏宏、康立勳等人移轉該棒、壘球場經營權之初，即已獲知此項訊息，已據證人康立勳於原審具結證述明確在卷，並為上訴人所不爭執，已如前述；而被上訴人公司於九十四年十二月二十二日向主管機關經濟部中部辦公室申請設立登記後，即於同年月二十六日將公司董事變更為現任法定代理人甲○○，並辦理股東出資轉讓，亦為兩造所不爭執；據此堪認上訴人早於九十四年年底即已知悉經營權轉讓之事實，上訴人主張其遲至九十六年五月二十一日前往現場執行當時，始知悉經營權轉讓之情事，尚與事實不符，並不可採。又依證人康立勳之前揭證述，訴外人蘇國明早已知悉被上訴人公司經營權轉讓之事實，是上訴人主張其收受用以抵付租金之支票，僅為事實行為，及被上訴人所提支票及收據之文意不足以使蘇國明知悉經營權轉讓之事實云云，因俱與其所不爭執之證人康立勳之證詞有違，自仍難採信。

⑵經本院核閱兩造所不爭執之系爭租賃契約所載，其於第八條、第九條及第十六條固分別約定：「乙方非經甲方（即上訴人）書面同意，不得將租賃物或其上之建築物之經營權讓與他人，或將租賃物及其上之建物借與他人使用。」「乙方非經甲方書面同意不得任意更改店鋪名稱；或以合夥方式或改派經理人、代表人或其他方法，變相頂讓他人。」「乙方違反本契約第八條至第十條之規定時，甲方得終止契約。」（見原審卷第11頁）；然細究上揭契約約定內容之文意，僅在承租人未經上訴人書面同意而轉讓經營權或將營業頂讓他人時，使上訴人取得終止系爭租賃契約之權利而已，並非當然使系爭租賃契約失其效力。茲上訴人於知悉股東變更及經營權移轉，並由被上訴人公司接手經營後，既未立即依據系爭租賃契約第八條、第九條及第十六條之約定向被上訴人公司表示終止系爭租約，反而繼續向被上訴人公司收取約定之租金（上訴人自認被上訴人公司自96年1月1日起始未支付租金），默示同意由被上訴人承受系爭租賃契約承租人之地位，則於被上訴人繼受系爭租賃契約承租人地位後，本件上訴人得否再依系爭租賃契約第八條、第九條及第十六條之約定主張終止權，自應決斷於被上訴人公司有無未經上訴人書面同意而轉讓經營權或將經營權頂讓他人等事由；易言之，已與脫離系爭租賃契約承租人地位之訴外人陳柏宏無涉。從而上訴人以訴外人陳柏宏轉讓、頂讓經營權未經其書面同意為由，主張終止租約，其既非以被上訴人違反契約約定為由，而終止租約之意思表示復未送達於被上訴人，自不生終止系爭租賃契約之效力。

⑶至於上訴人援引最高法院判決（88年度台上字第1447號）意旨，主張本件兩造間系爭租賃契約有約定非經書面同意禁止經營權移轉及變相頂讓之特約，性質上屬於不得讓與之債權，則承租人經營權移轉及頂讓均需書面同意，則舉輕以明重，改變整個信賴關係之租賃權移轉更需書面同意云云。惟按前揭最高法院判決意旨並未指及不得就租賃關係而為契約承擔，僅表示「承租人租賃權性質上不得讓與，除當事人間有得自由轉讓之特約，或經出租人同意外，承租人不得將租賃權讓與第三人。」即當事人間若有自由轉讓之特約，或經出租人同意時，承租人仍得將租賃權讓與第三人；況租賃關係之契約承擔，本屬當事人契約自由原則之範疇，亦非法所不許，且上訴人確已默示同意由被上訴人繼受系爭租賃契約承租人之地位，已如前述；是本件與前揭最高法院判決所示情形有異，自難據以比附援引。又上訴人主張本件租賃權移轉需其書面同意，始可為之云云；按就租賃關係之契約承擔與系爭租賃契約第八條所約定「經營權之移轉」，行為態樣，顯然不同，自無從任意類推，而於系爭租賃契約中另行創設原先所無之契約條款餘地，是上訴人上揭主張，仍不可採。

㈣據上所述，本件被上訴人既已經上訴人同意而承受系爭租賃契約承租人之地位，亦即系爭房屋係由被上訴人之前手依系爭租賃契約第十款所定而出資興建，惟以出租人及上訴人之名義為起造人，並辦理所有權之登記，且並未就系爭房屋部分另立租約，則被上訴人本於承租人之地位，抗辯其占有系爭房屋並非無權占有等語，自屬有據，並堪採信。

二、若認被上訴人公司業已繼受訴外人陳柏宏之承租人地位，則上訴人有無交付土地使用同意書（即為興建餐廳）之義務？又被上訴人以上訴人拒絕出具土地使用同意書致其無法興建餐廳為由，主張同時履行抗辯，於法是否有據？

㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。又出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第二百六十四條第一項前段及第四百二十三條分別定有明文。次按出租人之租賃物保持義務與承租人之給付租金義務，具有對價關係，故如出租人未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，承租人非不得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付（最高法院86年度台上字第1675號及95年度台上字第569號判決意旨參照）。

㈡經本院核閱兩造所不爭執之系爭租賃契約所載，於系爭租賃契約第七條及第十條分別約定：「乙方（即承租人）就租賃物限於興建合法建物並經營棒球練習場與餐廳之用，‧‧甲方（即上訴人）交付之租賃物應以合約約定用，並應於租賃關係存續中，保持其合約於約定使用之狀態。」「乙方於承租之土地上建築房屋或添設其他工作物，約定以甲方為建造人及所有人，甲方同意配合其建照及執照之取得及相關手續。」有上訴人所提出並為被上訴人所不爭執之土地租賃契約書影本一份在卷可稽（見原審卷第11頁）。是依系爭租賃契約上揭約定，出租人於承租人要求興建合法建物經營餐廳時，自應配合提出相關文件，使承租人得以辦理興建合法建物之相關手續。反之，若出租人未能提出該等相關文件，以致承租人無從興建建物以經營餐廳時，出租人即屬違反租賃物保持義務，則揆諸前揭說明，承租人即非不得主張同時履行抗辯權，合先敘明。

㈢本件被上訴人前曾為再於承租之系爭土地上興建餐廳以資營業乙事，向上訴人要求提出另行興建餐廳之同意書，惟遭上訴人拒絕之事實，已為兩造所不爭執；而被上訴人業已繼受系爭租賃契約之承租人地位，復如前述。是被上訴人本於系爭租賃契約之約定，自得要求上訴人提出土地使用同意書以盡其租賃物保持義務。又被上訴人辯稱：其因上訴人拒絕出具土地使用同意書，以致其就系爭土地約有半數即六百坪面積之土地未興建建物利用等情，已為上訴人所不爭執；而系爭租賃契約書第一條關於租賃物標示部分，業已明確約定租賃物標的即系爭土地面積為「壹仟貳佰坪」，區域範圍如圖示（見原審卷第10、13頁）等語，再觀諸上訴人（97年02月21日）所提出之民事準備書㈢狀亦載稱：「‧‧由營業計畫書第二頁記載戶外餐飲區坪數2百坪，廣場6百坪（目前剩下可建築之土地大約就是6百坪）‧‧」等語，自堪信為真實。另系爭土地使用同意書（即興建系爭建物時所出具者）之期限僅一年，因逾期已無效，則有臺南市政府九十七年七月十七日南市工建字第009730193330號函一紙在卷可按（見本院卷㈠第152至154頁）；從而，本件被上訴人因上訴人拒絕出具系爭土地使用同意書，既已導致被上訴人就系爭租賃契約之租賃標的物半數之土地面積均無法為合於系爭租賃契約約定之使用收益，即興建建物以經營餐廳之用，究之顯已嚴重妨礙被上訴人對系爭土地之利用及營業利益，殆無疑義。因之被上訴人就此行使同時履行抗辯權，拒絕支付租金，於法自非無據。

㈣上訴人雖主張依據訴外人陳柏宏締約當時提出之營業計畫書內容，可知當初並無另行興建餐廳之合意云云。惟此則為被上訴人所堅決否認，且經本院核閱系爭租賃契約所載，其上內容並無將上訴人所指之營業計畫書納入系爭租賃契約內容範圍（即作為附件）之明文約定，此外上訴人就此復未能提出確切之證據足資證明於系爭租賃契約簽訂當時，雙方有將該營業計畫書作為契約內容之合意，因之上訴人以上開營業計畫書之內容資為限縮系爭租賃契約約定之範圍，尚不可採。另觀諸上訴人代理人蘇國明於九十六年五月六日簽名交付之字據所載，該紙字據係上訴人針對本件租賃爭議，為回應被上訴人之催告而書立交付者；其中上訴人除有諸多不合理之要求外，另言及：「餐廳建築費用雙方名義提存，‧‧餐廳建造完成，登記甲方所有，‧‧」等語（見原審卷㈠第0168頁）；足見，被上訴人確有就所剩空地要求興建餐廳用途建物之權源，應堪認定。

㈤上訴人又主張其餘六百坪之土地本為空地，被上訴人亦已在系爭土地經營棒球及餐飲業獲利，其拒絕支付全部之租金，有違誠實信用原則，其拒絕支付租金並無理由云云。則仍為被上訴人所堅決否認，且被上訴人拒絕支付系爭租金是否違反誠實及信用原則，而有民法第二百六十四條第二項規定之適用，當應取決於被上訴人依據系爭租賃契約內容得對租賃標的物為使用、收益之範圍與拒付租金之數額相以比較而定，尚與被上訴人自身之獲利能力無關；易言之，本件租賃之土地面積為一千兩百坪，而初期約定之租金金額（即94年10月01日至97年03月31日）一個月高達四十八萬元，據此換算每坪為月租四百元，而系爭建物僅使用承租面積之半數，且系爭土地之地目為「建」，位處台南市○區○○○路、和緯路之三角窗地帶（見本院卷㈡第34頁之現場勘驗照片），若用以經營餐飲場所與將之僅供為空地或停車空間使用，其衍生之經濟效益當差距甚大；今因上訴人就此半數空地不同意被上訴人再建屋經營餐廳，被上訴人所減損之收益，將遠大於租金之半數以上。又系爭建物雖以上訴人登記為所有權人名義，惟係由被上訴人出資興建，已為上訴人所不爭執；而被上訴人於租約之始，乃投入逾千萬元以上之資金興建系爭建物（經臺南市稅捐稽徵處評定當時現值為10,412,400元，見原審卷第0123頁），且約定於租約期滿時將歸屬上訴人所有使用；據此，若上訴人未能甚或阻礙被上訴人在系爭土地上為完整及更大經濟效益之營業規劃運用，相對言之，自係妨礙被上訴人由已興建之建物回收成本及爭取應有較高之獲益之行為，此非土地出租人之誠信履約應有之舉措。再者，若如上訴人主張係以房屋價值折抵租金（惟為本院所不採，另詳後述），則被上訴人承受承租人之地位，即已預繳至少高達九百三十六萬元之租金，則為上訴人所不爭執，從而因上訴人不另出具土地使用同意書之債務不履行，被上訴人主張同時履行抗辯，相較於已因建築系爭房屋之價額抵繳租金達千萬元（即評定當時之現值）之譜，衡情應無違背誠實信用法則可言。另者，被上訴人要求上訴人出具土地使用同意書，再興建房屋乙事，全然不涉及租金折抵；反之，如上訴人主張系爭土地地價不菲，相對土地租金亦不低，則其使被上訴人徒留半數租地僅能做空地之用途，此與高額租金相較，更難謂符誠信、公平原則。況本件上訴人若依雙方約定允諾再為建物興建時，將如原租約約定以其為所有權人辦理建物之登記，將來租賃期限屆滿後之處理，亦復一致；顯見於系爭土地租賃期間之建物增加，並不影響上訴人租賃之收益及權益，因之其以被上訴人無權要求或需增加保證人與擔保金額等理由，拒絕出具土地使用權同意書予被上訴人，致被上訴人無法依雙方租約所約定之使用權益而建築經營餐廳之用，其之給付顯有瑕疵，而有債務不履行之情事，被上訴人據以主張同時履行抗辯，自於法有據。

㈥上訴人另主張如認定本件雙方間有土地法第一百零三條租地建屋租賃契約存在，扣除被上訴人自始未繳之房屋稅，再扣除九十六年一月、二月之租金每月四十八萬元，被上訴人自九十六年一月一日起積欠租金已超過兩年，爰依法再次催告被上訴人於辯論期日前給付租金，否則將依法終止系爭租約云云。姑不論此仍為被上訴人所堅決否認，且上訴人亦否認兩造間有租地建屋租賃契約存在，究其主張已有矛盾；且依據系爭租賃契約內容所載，租賃之標的物乃系爭土地，並未言及系爭建物，而系爭建物既以上訴人名義登記，將來租期屆滿又歸上訴人所有，則何有成立生效租地建屋租賃契約之可言。再者，若有以租金折抵系爭建物造價之約定，則對此重要之事項，上訴人豈有不於系爭租賃契約明文約定之理？況此亦與目前社會上一般租地營業而約定將興建之建物登記為出租人名義之交易形態有違。因之，上訴人前揭主張仍不能採為有利於其之認定。

柒、綜上所述，本件上訴人主張緣系爭房屋原為上訴人於出租系爭房屋所坐落之系爭土地時，與承租人即訴外人陳柏宏約定以上訴人為所有權人及起造人所興建，並登記為上訴人所有。訴外人陳柏宏依系爭租賃契約固有權使用系爭房屋，但依系爭租約第八條約定，非經上訴人同意，不得將租賃物或其上之經營權讓與他人，如有違反，上訴人得終止租約。嗣上訴人將系爭土地出租後，因訴外人陳柏宏積欠租金，乃依約前往系爭房屋所在地強制執行訴外人陳柏宏之財產時，發現訴外人陳柏宏早已不在系爭房屋所在地經營棒、壘球場，而將整個場所交由被上訴人經營，且其非被上訴人之股東；上訴人因訴外人陳柏宏違反系爭租約之約定，乃寄發存證信函通知其表示終止系爭租約。按本件上訴人為系爭房屋之所有人，即便被上訴人業經訴外人陳柏宏同意使用系爭房屋，亦不得對抗上訴人，被上訴人為無權占有人，爰本於民法第七百六十七條規定，請求判決：被上訴人應自系爭房屋遷離，並將系爭房屋返還予上訴人；為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回。

捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。