臺灣高等法院 臺南分院97年度上字第162號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　 97年度上字第162號

上訴人

耀遠企業股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

徐建光 律師

被上訴人

丁○○

被上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

許世烜 律師

上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國97年7月9日台灣台南地方法院（96年度訴字第1032號）第一審判決提起上訴，本院於97年12月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：系爭坐落台南市○區○○○段593-45地號，面積318平方公尺土地，及同段593-46地號，面積336平方公尺土地（以下稱系爭土地），依序分別為被上訴人丁○○、甲○○二人所有，此二筆土地係自同段593-31地號土地分割而來。分割前593-31地號土地為邱氏家族之共有土地，分別為訴外人邱石頭（已死亡）、邱林緞、甲○○、邱鏸玉、邱惠貞、邱振銘、邱振裕、邱振源及丁○○等人共有。嗣上開593-31地號土地共分割成593-31、593-44、593-45、593-46等9筆土地，於辦理上開土地分割登記時，因被上訴人受分配之系爭593-45、593-46地號土地毗鄰被上訴人之大伯邱石頭之土地，邱石頭遂邀被上訴人將土地共同出租，並於辦妥土地分割後仍將系爭土地所有權狀置放在訴外人賴才旺代書處，以方便日後出租作業。嗣於94年底，邱石頭透過其女乙○○向被上訴人表示有訴外人台灣百勝肯德基股份有限公司（下稱肯德基公司）欲承租被上訴人土地，需被上訴人蓋用印鑑章及印鑑證明等語，被上訴人信以為真，遂囑託被上訴人之女（姊）邱惠貞持被上訴人印鑑章至賴才旺代書處，協同邱石頭、乙○○二人在空白土地登記申請書上蓋用被上訴人印鑑章，並交付被上訴人二人之印鑑證明書予賴才旺代書處，用以辦理出租系爭土地予訴外人肯德基公司之相關登記事宜。嗣於民國（下同）95年3、4月間，乙○○向被上訴人表示肯德基公司僅承租593-31地號（邱石頭）及593-44地號（邱石頭之妻邱林緞所有）兩筆土地，並未承租被上訴人分別所有之593-45、593-46地號土地，嗣亦僅在邱石頭及邱林緞上開兩筆土地上興建肯德基營業餐廳，故被上訴人未發覺有何異樣，直到95年12月初，邱石頭之媳婦丙○○（即上訴人之法定代理人）向被上訴人甲○○表示有上訴人公司要開給被上訴人二人之租金扣繳憑單，要被上訴人去領取，被上訴人乃於95年12月11日向地政事務所申請系爭土地登記謄本，始發現被上訴人所有之系爭兩筆土地竟遭上訴人公司於95年1月10日以臺南市東南地政事務所95年東資地字第004420號、004430號收件設定登記權利價值均為新台幣（以下同）8萬元，存續期間均自95年1月6日起至125年1月6日止之地上權（下稱系爭地上權），該地上權期限竟然長達30年，然每年地租卻僅以申報地價之年息百分之1計算，若依此計算，上訴人公司每年僅需支付被上訴人二人各6萬餘元租金，即可使用全部土地。然系爭兩筆土地之公告現值總額為約4千9百萬元，上訴人公司將系爭土地登記30年地上權，每年地租僅約14萬元，致該兩筆土地所有權價值喪失殆盡，被上訴人實不可能同意此種條件之租約或地上權。而上訴人公司為邱石頭一家人所開設，其負責人原為邱石頭之子邱振庭，後變更為邱振庭之妻丙○○，料必是邱石頭一家人利用被上訴人為出租予肯德基公司所蓋印之空白登記申請書及交付之印鑑證明書，未經被上訴人同意，利用不知情之代書將系爭兩筆土地以極不合理、極低廉條件，擅自登記地上權予其等自家經營之上訴人公司，足見系爭地上權登記之內容，為上訴人片面意思，並未經兩造意思表示合致。被上訴人於95年12月知悉土地遭設定地上權，旋即向上訴人法定代理人丙○○表示異議，並於96年1月9日去函要求上訴人公司塗銷地上權，然上訴人竟於96年1月17日分別寄交被上訴人支票各1紙，面額各為63,628元及67,230元，發票日則倒填記載為95年11月（經上訴人更改為12月）月30日，但被上訴人立即以96年1月19日存證信函要求上訴人塗銷地上權並將支票寄還。上訴人又於96年2月初寄達系爭土地租賃所得扣繳憑單予被上訴人，被上訴人亦立即將其退回，並將副本寄送財政部台灣省南區國稅局，讓該局知悉兩造間未有地上權及地租等事。後因邱石頭去世，上訴人公司對於此事均置之不理，被上訴人爰提起本件塗銷地上權登記之訴。並求為判決：上訴人應將被上訴人丁○○所有系爭上開593之45地號土地所有權全部，及上訴人甲○○所有系爭上開593之46地號土地所有權全部，於95年1月10日分別以臺南市東南地政事務所95年東資地字第004420號、004430號收件設定登記權利價值均為捌萬元、存續期間均自95年1月6日起至125年1月6日止之地上權登記予以塗銷（原審判命上訴人應將上開地上權登記全部予以塗銷，而為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，請求廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴）。

二、上訴人則以：上訴人公司係向股東親友租用閒置土地（含系爭土地及同段593-31、593-44等土地），並設定地上權後，建築房屋後再予出租，嗣因上訴人出租房屋之租金不低，被上訴人始又反悔拒收租金欲收回土地，因而提起本件訴訟。惟查，兩造間有設定地上權契約之意思表示合致，此有土地登記申請書及地上權設定契約書在卷足憑，被上訴人對於上開申請書及契約書上之印鑑真正及蓋用印鑑並不爭執，顯見兩造就設地上權契約之意思表示確已合致。又代書僅係依據當事人委託代為書寫辦理登記之文件，並代為送件而已。至於當事人辦理之原因關係為何，未必會告知代書，代書不知內容，實無偏袒之情。又本件系爭土地之地上權設定與訴外人肯德基公司實無關聯，被上訴人雖主張係誤以為要將系爭土地出租予肯德基公司，因而交付印鑑證明，並蓋用印鑑章云云，然查，豈會連租金多少都未談及，即會蓋用印鑑章？被上訴人之主張背於常情。且印鑑證明及印鑑章，依一般社會通念係相當重要之物品，印鑑章更不輕易交付他人，更遑論在空白申請書上蓋印鑑章；倘如證人邱惠貞所稱係因信任伯父邱石頭，因而在空白申請書上蓋印鑑章，則大可將空白申請書拿回家中蓋印或將印鑑章交付邱石頭即可，又何須刻意授意邱惠貞前往代書事務所蓋印？是被上訴人誤以為要出租予肯德基公司之主張，實與經驗法則有違。又上訴人出租予肯德基公司之593-31、593-44地號兩筆土地，其座落位置係在「三角窗」處，雙面臨路，自與系爭土地之價值不同，租金自然不同，且上訴人出租予肯德基公司之標的物，包含建物，與兩造間之標的物僅為土地不同，標的物不同，租金自然不同。又上訴人就系爭設定地上權之土地，不論是否找到承租人，均須給付被上訴人租金，負擔一定風險，上訴人若他日將系爭土地建屋出租，自必將上開風險成本加入，租金自與單純空地之租金不同等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執事項：

㈠系爭二筆土地，分別為被上訴人丁○○及甲○○母女所有，系爭土地登記簿謄本記載被上訴人於95年1月10日將系爭土地設定系爭地上權予上訴人公司，系爭地上權設定契約書均另記載約定供建築使用，地租按申報地價之年息百分之1計算，於每年12月一次付清全年租金等事項。系爭地上權設定約定書上所蓋印之被上訴人二人印章為真正，乃被上訴人授權邱惠貞（即被上訴人丁○○之女、甲○○之姊）持其等印章交辦理系爭地上權登記之訴外人賴才旺代書所蓋印（見原審卷第13至25頁）。

㈡系爭土地現為空地，西南邊面臨台南市○○路○段道路，東側百餘公尺處有台南市○○○路，東北邊鄰地即同段539-8地號為細部計畫道路用地（尚未徵收），西北邊鄰地即同段593-44地號、593-31地號現供肯德雞炸店營業用地，及東門路2段365巷道對面另有麥當勞速食店，有原審勘驗筆錄及附圖可據（見原審卷第219至221頁）。系爭土地之95年1月份之土地公告現值分別為每平方公尺73,365元、73,318元。

㈢系爭土地係於94年8月1日自同段593-31地號土地分割出來，593-31地號土地原為被上訴人與訴外人邱石頭（已死亡）、邱林緞（邱石頭之妻）、邱鏸玉、邱惠真、邱振銘、邱振裕、邱振源等共有，分割後之同段593-31地號、593-44地號，為訴外人邱石頭、邱林緞夫妻所有，亦分別於94年9月19日及95年1月10日設定地上權予上訴人公司（上訴人公司之前任負責人邱振庭為訴外人邱石頭、邱林緞之子，現任負責人丙○○為邱振庭之妻，股東乙○○、邱淑貞、邱淑蘭等人為訴外人邱石頭之女或孫）。其中邱林緞所有593-44地號土地之地上權設定日期、存續期間及租金等相關事項，與系爭土地之設定內容相同。上訴人公司於95年6月23日將邱石頭、邱林緞上開593-31地號、593-44地號及其上建物出租予訴外人肯德基公司經營肯德基炸雞店，租期至110年3月22日止，租金（含土地及地上建物）每月最低367,737元，最高588,379元。

㈣上訴人公司於96年1月17日以存證信函寄交面額各為63,628元及67,230元，發票日均為95年12月30日（原記載發票日期為95年11月30日，經更正為95年12月30日）支票乙紙及系爭地上權租金計算表予被上訴人，並於96年2月份再寄交租金所得扣繳憑單予被上訴人，均遭被上訴人退回（見本院卷第46頁）。

四、得心證之理由：

㈠查被上訴人所有之系爭土地現為空地，西南邊面臨台南市○○路○段道路，東側百餘公尺處有台南市○○○路，東北邊鄰地即同段539-8地號為細部計畫道路用地（尚未徵收）、西北邊毗鄰同段539-44、539-31地號土地，現為肯德基炸雞店、東南邊鄰539-47、539-48、539-49等地號土地現皆為空地等情，業經原審會同兩造勘驗確認，為兩造所不爭（見原審卷第220頁），顯示系爭土地位處台南市商業繁榮地區。又查系爭土地於95年1月份之土地公告現值，其中系爭539-45地號土地每平方公尺73,365元（318平方公尺，價值即73,365×318＝23,330,070元）、系爭539-46地號土地每平方公尺73,318元（336平方公尺，價值即73,318×336＝24,634,848元），兩筆土地之當時之公告現值實際高達23,330,070＋24,634,848＝47,964,918元，亦有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第209、210頁）。另參酌系爭土地之鄰地即訴外人邱石頭、邱林緞所有出租予訴外人肯德基公司之同段593-31地號、593-44地號土地，每月可得租金386,124元至588,379元（含建物），平均每月可得租金大約48萬餘元，換算年租金大約高達576萬元等情，復有相關租賃契約書暨租金明細表可據（見原審卷第106至150頁、118、145頁），顯示系爭土地在熱鬧商業地帶，不論是買賣價格或租賃價格，均應甚高，堪以認定。上訴人雖稱肯德基公司承租之該筆土地係在「三角窗」之角落邊間位置，雙面臨路，價值自與系爭土地者不同，又有建屋出租云云。然而系爭土地既同樣係面臨較熱鬧之東門路，且依95年5月間當時之地價比較，二者之土地公告現值相當，同段593-31地號土地之公告現值每平方公尺73,356元，而同段593-44地號土地之公告現值為73,383元，則系爭土地與其他鄰地價格之相差，並無如上開地上權與肯德金公司之租金之比較達8、90倍之相差（系爭土地年租金約6萬元與肯德基租金6百萬元之比較），天壤之別距離。

㈡再查，系爭地上權設定契約書上被上訴人之二人印文固均為真正，乃被上訴人授權邱惠貞持其等印章交辦理系爭地上權登記之訴外人賴才旺代書所蓋，為兩造所不爭，已如上述。惟系爭土地之設定系爭地上權，地租按申報地價之年息百分之1計算，於每年12月一次付清全年租金等事項（有系爭土地之地上權設定契約書可據），且設定之租期竟自95年1月6日起至125年1月6日為止，長達30之久，影響被上訴人之所有權使用甚鉅，以此換算之95年度之租金則僅分別為63,628元及67,230元之情，亦有上訴人公司於96年1、2月寄交予被上訴人之租金支票、系爭地上權租金計算表及租金所得扣繳憑單等足參（見原審卷第29、31、40、44、47頁），顯示與上開鄰地每年可得租金價格，兩者懸殊差距甚大，系爭地上權之租金設定條件，顯然甚不合常理，即便是系爭土地之地價稅，亦無如此之低，被上訴人光是以系爭地上權租金應付地價稅，尚有不足，以系爭土地之經濟優勢條件，被上訴人應不可能接受此極不合常理之租金價格。是由系爭地上權所設定之租金價格與土地之市場價值比較觀之，可見系爭地上權之設定是否出於被上訴人所為，甚有可疑。

㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又當事人主張積極事實者，就其事實負舉證之責任，此為舉證分配責任之原則（最高法院86年度台上字第3198號裁判參照）。本件原告主張兩造無設定系爭上開地上權之意思表示，是依上揭舉證責任分配原則，應由上訴人就兩造設定系爭地上權意思表示合致之有利積極事實，負舉證責任。對此爭執事項，上訴人雖主張兩造有設定系爭地上權之意思合致，並以系爭地上權登記申請書及地上權設定契約書均蓋有被上訴人印鑑章，而被上訴人對此用印之真正亦不爭執之事實，欲證其說。惟查，本件被上訴人於上開登記文件用印之原因及經過情形，業據當時出面代理被上訴人二人辦理之證人邱惠貞於原審證述：「乙○○在94年間說要將我們之前共有的土地出租，說星巴克與肯德基公司有來接洽承租，後來說要把土地出租給肯德基公司，說雙方要簽契約，所以我才與邱石頭、乙○○到賴代書那邊蓋印鑑章。」、「（妳當時有無看到要蓋章的資料？）只有看到空白的表格，我當時把印鑑章交給代書，是由代書用印的。」、「（當時的認知是要蓋什麼章？）我不知道，他們只叫我拿印鑑去代書那邊，我當時心理想應該是跟肯德基公司承租的事情有關。」等語（見原審卷第96頁）；於本院亦證稱：「（為何設定地上權？）不是設定地上權，我所知道的是要出租而已。是乙○○告訴我要出租」、「（談的條件如何？）她說要一起出租給肯德基，說要辦手續，也沒有說程序要怎樣，是在94年底跟我說的」、「（與乙○○有談什麼條件？）沒有談，只要我帶印章去代書那裡，當時是我跟邱石頭、乙○○去代書那裡」、「（你去代書那邊做什麼？）只說要去代書那邊蓋章，也沒有說要做什麼，當時是乙○○開車去的」、「（你跟肯德基成立什麼？）沒有與肯德基接洽，都是由邱石頭、乙○○接洽」、「（你們去代書那邊有否看到肯德基的人？）沒有。只有代書」、「（有說要租多久？）沒有講，我想我阿伯說要去代書那邊辦手續，我想可能肯德基跟他講成功，我都信任我阿伯」、「（拿什麼文件讓你蓋章？）當時都是拿空白的讓我看，印章拿給代書蓋的」、「（代書有無拿空白文件給你看並跟你解釋要作何用途？）我沒有接觸到空白文件，只是印章拿給代書而已」、「（你們有收幾期地上權的租金？）到目前都沒有收到租金，因為沒有這件事所以都沒有收。」等語（見本院卷第63至65頁），而系爭土地係於94年8月1日自同段593-31地號土地分割出來，593-31地號土地原為被上訴人與訴外人邱石頭（已死亡）、邱林緞（邱石頭之妻）、邱鏸玉、邱惠真、邱振銘、邱振裕、邱振源等共有，分割後系爭土地之西北邊鄰地即同段593-31地號、593-44地號，為訴外人邱石頭、邱林緞夫妻所有，分別於94年9月19日及95年1月10日設定地上權予其等家族所經營之上訴人公司（上訴人公司之前任負責人邱振庭為訴外人邱石頭、邱林緞之子，現任負責人丙○○為邱振庭之妻，股東乙○○、邱淑貞、邱淑蘭等人為訴外人邱石頭之女或孫），再以上訴人公司為出租人，於95年6月23日將邱石頭、邱林緞上開593-31地號、593-44地號及其上建物出租予訴外人肯德基公司經營肯德基炸雞店等事實，亦為兩造所不爭執。參以證人即肯德基公司人員王懋文於原審證述：「（出面與肯德基公司處理出租及簽約事宜的是何人？）是丙○○及被告公司當時負責人邱振庭」、「（是在跟出租人接觸後才確認要承租上開二筆土地，還是在跟仲介接觸期間就已經確定了？）在我們公司確定承租的土地之前，出租人郭小姐及邱先生就已經跟我們接觸了」、「（出租人跟你們公司接觸當時，是否還有介紹其他土地給你們？）有，也有提供上開二筆土地旁邊的幾個地號給我們選擇」等語（見原審卷第92頁），可見被上訴人主張訴外人邱石頭於系爭土地辦理分割當時，邀同被上訴人將系爭土地擬共同出租一情，應為事實。上訴人雖辯稱：證人王懋文於原審證稱雙方最早是在95年1月接觸商談租賃事宜，與被上訴人即證人邱惠貞主張係在94年底至代書處用印之時間有所出入云云，然系爭土地申請設定地上權登記之日期（即95年1月6日）既先於上訴人出租予肯德基公司之日期，參以證人王懋文於原審亦證稱：上訴人公司出租當時，有確認設定地上權事宜等語，如非肯德基公司之前已有連繫，何以邱石頭等已著手設定地上權登記事宜？則被上訴人主張因邱石頭、乙○○告知系爭土地要出租予肯德基公司而於94年底至代書處用印，時間上並無矛盾之處，是證人邱惠貞陳稱其應訴外人邱石頭、乙○○通知持被上訴人印鑑章至賴才旺代書處交付用印當時，主觀上乃係以為欲辦理系爭土地出租予訴外人肯德基公司等語，應為真實可採。

㈣次查系爭地上權設定文件記載權利人一方雖為上訴人公司，而證人賴才旺代書亦證稱：義務人一方（即被上訴人）蓋章當時，申請書上有關辦理地上權設定登記事項均已填載完成，並有口頭跟義務人說明，且係先拿申請書給義務人看後才蓋章，並非讓義務人蓋空白申請書等語。然查證人邱惠貞當時僅係應訴外人邱石頭、乙○○通知至賴才旺代書處用印，相關設定資料乃係由訴外人邱石頭先前已交付賴才旺代書，設定申請書及契約書內所記載之租金、設定期間等相關內容，亦係賴才旺代書依照訴外人邱石頭一方之囑咐比照先前受託辦理邱石頭、邱林緞與上訴人公司設定地上權案件之相同內容辦理，用印當時並未向義務人說明重要相關設定內容諸如地上權年限、租金如何計算等情節，亦據賴才旺證述明確（見原審卷第95頁），並提出其另受託辦理邱石頭、邱林緞土地地上權設定契約書影本2份供參（見原審卷第95、96、100、101頁）。互核其中邱林緞所有593-44地號土地設定地上權予上訴人公司之設定日期、存續期間及租金等相關事項，固確實均與被上訴人系爭土地之設定內容相同，惟證人賴才旺與被上訴人甲○○、兄邱振源於96年1月22日談話當時，亦曾表示系爭地上權之設定係依照邱石頭及乙○○二人之意思所為等語，復為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之錄音光碟及譯文可資參佐（見原審卷第179至184頁），足證系爭地上權設定申請書及契約書內有關設定權利人、租金計算方式及設定期間等內容，均係由證人賴才旺代書依照訴外人邱石頭單方囑咐所為，並非出自兩造意思表示合致之事實，已堪認定。又證人邱惠貞係因訴外人邱石頭邀同被上訴人共同出租土地予訴外人肯德基公司之事，始交付被上訴人印鑑章予賴才旺代書，其主觀認知上乃欲與訴外人肯德雞公司辦理租約事宜，亦如前述，故證人邱惠貞之主觀上認知之交易對象乃為訴外人肯德基公司，亦難據此認定被上訴人有設定系爭地上權予上訴人公司之默示意思表示，況被上訴人於當年獲悉系爭土地遭設定系爭地上權後，即退回（未曾收取）租金暨上訴人公司之扣繳憑單，即以存證信函提出本件塗銷地上權之請求，為兩造所不爭執（見原審卷第26、27、33頁）。可見系爭地上權設定文件之記載權利人一方為上訴人公司，應為訴外人邱石頭與上訴人公司合意所為，並非出於被上訴人與上訴人公司之意思表示合致，自難執為被上訴人與上訴人公司有設定系爭地上權意思表示合致之證明。又系爭地上權設定契約書雖約定事項第1項、第3點另分別記載：「約定使用方法：供建築用」、「本地上權之設定符合民法第832條及土地法第102條規定辦理，如有不實願負法律責任。」等內容，上訴人並據此主張兩造就系爭土地有租地建屋之合意。惟查本件地上權之設定，乃訴外人邱石頭等生前囑託代書賴才旺所為，相關登記事項亦係賴才旺代書依據訴外人邱石頭等單方指示所為，並非出於與被上訴人間之兩造合致之意思表示等事實，自難僅憑上開契約書所記載內容，遽為兩造有租地建屋合意之證明。

㈤又查證人賴才旺雖於96年1月22日應被上訴人甲○○等人詢問解釋系爭地上權設定內容之原由時，屢屢回應陳稱：「地上權設定都有一定的格式」「我代書就照他們父女倆來說要怎樣用我就怎樣用」等語（見原審卷第182頁反面、183頁、184頁），並參核該證人提出其另為訴外人邱石頭、邱林緞之土地辦理地上權設定契約書約定事項第3點，亦均同有上開內容記載等情，亦可得推知上開事項之記載，應僅係受託承辦之代書依其個人主觀認定之固定格式所為，要非謂兩造另有地上權之租賃合意之事實，亦堪認定。足見被上訴人應無設定系爭地上權予上訴人公司之合意。兩造間系爭地上權之成立暨存在，即非有據。

五、又按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447條定有明文。查上訴人始於本院上訴時始抗辯陳稱：上訴人公司股東都是邱石頭家族之人，設定本件系爭地上權，被上訴人所獲得利益，除系爭土地申報地價百分之一外，尚有上訴人股東家族替被上訴人繳30幾年的地價稅，要以繳納地價稅960多萬元來抵租金（約年繳32萬元地價稅），此有繳納地價稅之證明暨往來明細、銀行帳戶提領金額及存摺影本云云。惟查上訴人於原審並未曾提出邱石頭代繳地價稅充設定地上權之對價之抗辯，亦未主張及舉證如何適用上開法文但書之情形，即無民事訴訟法第447條第1項但書之情形，而違反當事人於上訴審不得提出新攻擊或防禦方法之原則，已非合法。且上訴人係屬公司組織，與邱石頭家族等人，人格各別，法律關係有間，邱石頭家族等人如何繳納地價稅既均非上訴人公司所為，自不能遽資為有利上訴人之證明，復為被上訴人所爭執，亦有上開上訴人自行所提出之繳納地價稅之證明暨往來明細、銀行帳戶提領金額及存摺影本等可據，既非上訴人公司所代繳無訛，上訴人自無置喙之餘地，且若當時就此有所約定，何以上訴人未於原審即行主張，又何以未於抵押權設定契約書上載明，此部分上訴人之抗辯，即有未合，依法自應駁回，併此說明。

六、綜上所述，上訴人所為抗辯，並不足採，被上訴人之主張本件兩造間既無設定系爭地上權之意思表示合致，即無不合，從而，被上訴人主張系爭地上權之登記妨害被上訴人之所有權，而本於民法第767條所有權妨害排除請求權之規定，訴請上訴人塗銷系爭地上權登記，即屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、被上訴人另主張依民法第88條、第89條規定撤銷意思表示，並依同法第113條、第114條第1項請求回復原狀等事由，即為重疊的訴之合併，其訟訴標的雖有數項，而僅有單一聲明，法院應就被上訴人所主張之數項訴訟標的逐一審理，如認定其中一項訴訟標的為有理由，即可為被上訴人勝訴判決；是被上訴人之上開主張系爭地上權之物權契約未經合意合法成立，依所有權之作用塗銷地上權之請求既屬有理由，即毋庸再審酌有關撤銷意思表示並回復原狀之請求之必要，合併說明。又本件事證已臻明確，其餘攻擊、防禦方法及舉證，因與本件判決結果不生影響，爰毋庸一一審酌，併予敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。