臺灣高等法院 臺南分院97年度勞上字第5號

• 裁判案由: 給付職業災害補償金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 12 月 30 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　97年度勞上字第5號
上　訴　人　辰達營造工程有限公司
法定代理人　丙 ○ ○
訴訟代理人　林 石 猛　律師
邱 基 峻　律師
周 振 宇　律師
複　代理人　張 碧 華　律師
被　上訴人　乙○○○
訴訟代理人　甲 ○ ○
上列當事人間請求給付職業災害補償金等事件，上訴人對於中華民國97年8 月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度勞訴字第21號），提起上訴，本院於97年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣叁佰貳拾玖萬捌仟貳佰拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。
本判決第三項駁回上訴人上訴部分，於被上訴人以新臺幣壹佰零玖萬玖仟肆佰零伍元為上訴人供擔保後得為假執行；但上訴人如於標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣叁佰貳拾玖萬捌仟貳佰拾陸元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：（一）被上訴人前往上訴人處所從事工作，係因勞動派遣契約所生之當然結果，非謂兩造間存有何種勞動契約：
⒈依臺灣高等法院94年度勞上易字第6號、94年度勞上字第7號，臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第7 號，臺灣高雄地方法院94年度訴字第1667號等判決意旨，可知勞動派遣契約雖非民法所示之契約類型，然仍肯認具有無名契約之性質，而勞動派遣契約既係由派遣公司將對派遣員工之指揮權，讓與予要派公司，審酌其實質，要派公司係與派遣公司成立契約關係，要派公司與派遣員工間實無存在何種勞動契約，當然不可能存有僱傭關係，進而無須依勞動基準法負擔任何職業災害補償責任。
⒉證人黃進德於民國（下同）97年 1月15日在原審法院言詞辯論程序結證：「（這些工人是你請的還是你替辰達營造公司找的？）應該是我請的。」、「（你請工人到辰達公司工作，這些工人是聽你指示或辰達公司指示？）工人是我找的，但是辰達公司可以跟我反應工人情況，在工地若我在時工人是聽我的，我若不在，工人就聽現場辰達公司監工的指揮。」、「（乙○○○是否算你的工人？）她的薪水一日新臺幣（下同）1,400 元，我向辰達公司請款後再發給她，我並供給她一日一餐加涼水，我另向辰達公司申請工人工資每人每日1,500 元。」、「（辰達公司若對你派去的工人不滿意時你如何處理？）若辰達公司對我表示不滿意我就換人，辰達公司都會跟我說叫我換人，不會直接叫工人不要來。」、「（乙○○○是你僱用後交給辰達公司用，或是你替辰達公司僱用？）我僱請她去辰達公司工作的，工資是我發放給她的。」等語，可知被上訴人與德昌工程行間，始存有僱用關係，而被上訴人與上訴人間，僅係基於勞動派遣契約，所生之指揮命令關係。被上訴人係受僱於德昌工程行之人員，於上訴人需用人力時，將情事告知德昌工程行負責人黃進德，請求黃進德派遣相關專業技能之工人，前往工作現場協助進行期間長短不一之工作，於上揭工作完成後，派遣人員將返回德昌工程行，上訴人則依約定將派遣費用給付予德昌工程行，或依德昌工程行之指示直接交由各該派遣人員，參酌本案被上訴人與上訴人間法律關係，既係由德昌工程行將所僱用之人，派往上訴人處所從事工作，並將指揮監督權交由上訴人行使，核與勞動派遣無異，自應認定上訴人基於勞動契約成立而發生之雇主義務，係存在於德昌工程行而非上訴人，容無疑義。
⒊黃進德就被上訴人所從事之工作，每日得向上訴人請求1,500元之給付，而僅交付1,400元予被上訴人，足見黃進德每日就被上訴人工作部分毛利率為 6％，且派遣每月每名工人之獲利約為2,000元至2,500元，亦較上訴人經營成果為優，足徵黃進德已就派遣工作獲得龐大利益，至為灼然。
⒋被上訴人雖提出奇美公司之通行證，佐證其有受僱於上訴人之事實。惟依奇美公司規定，各承攬商所使用之人員，如欲進入廠區內作業，必須由各承攬商向奇美公司申報，於從事職前訓練後，始得發給通行證，惟被上訴人既係受德昌工程行派遣前往上訴人處所工作，而德昌工程行並未承攬奇美公司之工程，自無可能取得上揭通行證，為使被上訴人得以進入奇美公司廠區進行工作，當然須以上訴人名義為被上訴人申請通行證，自不能僅以被上訴人持有以上訴人名義發放之奇美公司通行證，即謂被上訴人與上訴人間存有勞動契約，其理甚明。
⒌被上訴人雖又以扣繳憑單及勞務報酬支出憑證，認上訴人有僱用被上訴人之情事云云。惟證人黃進德於97年 1月15日在原審言詞辯論程序結證稱：「（你發薪水給工人有無報稅？）有，以工程行名義報稅，乙○○○的部分我沒有申報營業稅，因為我要跟工人拿資料，他們不要，因為怕被扣稅，我印象中沒有申報乙○○○的部分。」堪認黃進德未為被上訴人申報稅捐，係因被上訴人為規避賦稅目的所為之行為，尚不足以作為否認勞動派遣關係存在之事證，而被上訴人因受僱於德昌工程行，欲申請勞工保險給付，卻因德昌工程行未替被上訴人投保勞工保險，為免遭受行政處罰，不願意為被上訴人出具薪資給付證明，被上訴人為佐證確有受領薪資情事，遂請求上訴人代為開立薪資證明，俾利辦理勞工保險給付。上訴人與被上訴人間依法原無僱傭關係，自無核發勞務報酬支出憑證之義務，惟上訴人負責人丙○○觀察被上訴人於事發當時，受有身體損害，基於憐憫之情，遂以便利被上訴人為目的，全然依憑被上訴人之子之陳述內容，填具勞務報酬支出憑證，此由奇美公司泵浦及換熱氣基礎增設工程日報表記載94年 4月13、14日均因雨無法工作，被上訴人當然不可能於該日到勤從事工作，益發可證上訴人與被上訴人間，尚無僱傭關係，僅係配合被上訴人要求，始行填具勞務報酬支出憑證內容。詎被上訴人取得該勞務報酬支出憑證後，不思以該勞務報酬支出憑證供作申請勞工保險給付之用，反而誣指上訴人為僱用人，無端要求上訴人負擔職業災害補償之責任，更憑藉上揭勞務報酬支出憑證之內容，提出不實之出勤紀錄作為本案證據，意圖扭曲本案事實，破壞鈞院適用法律之基礎，其心顯屬可議。
⒍再者上訴人負責人為幫助被上訴人獲取勞工保險給付，防免因否認上訴人為被上訴人僱用人之陳述，導致被上訴人所受領之勞工保險給付有遭追回之危險，更於勞動檢查時，配合上揭勞務報酬支出憑證，託詞陳稱被上訴人為上訴人之受僱人，且遍查勞動檢查所全卷資料，僅上訴人負責人之陳述涉及被上訴人是否為上訴人僱用人之判斷，足徵確係因上訴人負責人為利於被上訴人申請勞工保險給付之陳述，致使勞動檢查所誤認上訴人為被上訴人之僱用人，而為錯誤判斷認定上訴人有未依法為勞工投保勞工保險，而有處罰必要之情事。然上訴人既係為被上訴人利益而為不合於真實之陳述，堪證上訴人實質上並非被上訴人之僱用人，當然無須為被上訴人投保勞工保險之義務，行政院勞工委員會南區勞動檢查所認事用法顯有錯誤，委無足採。
⒎承上被上訴人於從事工作時，遭遇車禍事件，致受有身體損害，上訴人深感遺憾，並基於道義上慰問責任，上訴人亦曾給付慰問金10萬元予被上訴人。惟依勞動基準法第59條規定，職業災害補償責任應由雇主負擔，上訴人既非雇主，實非屬職業災害補償應負責任者，被上訴人逕行向上訴人提起訴訟，容有誤會。
（二）被上訴人未舉證本件係屬職業災害：
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」此觀民事訴訟法第277 條之規定自明。次按「民事訴訟如係由被上訴人主張權利者，應先由被上訴人負舉證之責，若被上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求。」亦據最高法院著有17年度上字第917 號判例足參。是主張權利根據構成要件事實存在者，應就該事實負擔舉證責任，如負有舉證責任之當事人未能善盡舉證責任時，縱令他造不能提出反證或就抗辯事實加以舉證，亦不能解免負有舉證責任之當事人，負擔未善盡舉證責任之不利益。經查被上訴人自起訴時，即主張本件事故係因被上訴人如廁後返回工作處所途中，遭黃南忠駕駛堆高機不慎撞傷被上訴人所致，然被上訴人至今未舉證證明有前往如廁之事實，自難信其主張為真正。又依被上訴人於原審所提呈之證27號各張照片，均係員警依循被上訴人指示所拍攝之照片，然員警實質上既無從查證被上訴人是否真實前往該處，則無異被上訴人假借員警之手於事故發生後拍攝該照片，殊難肯認該照片有證明本案事實之證據能力與證據價值。且觀諸上揭照片仍無從獲悉究竟被上訴人所行進之路線為何、所前往之處所為何、以及是否有前往事故發生處所之必要，亦難據以認定被上訴人有因如廁而前往該處所之事實。另行政院勞工委員會南區勞動檢查所郭秋山詢問筆錄，雖載明被上訴人前往如廁可能路線，確實包含事故地點，惟上揭筆錄內容僅表示被上訴人經過該處所之原因，可能係因如廁需要而前往，且被上訴人前往該處之可能性，尚不只如廁乙種，要不得僅以有前往如廁之可能性，即遽論被上訴人經過事故發生處所之原因，係如廁後返回工作場所，其理甚明。被上訴人既未能舉證以實其說，從而無任何證據可供作成有利於被上訴人之認定，自不能認被上訴人係因執行職務而發生本件事故，被上訴人依勞動基準法第59條所為之職業災害補償請求為無理由。
（三）退步言之，縱認上訴人有負擔職業災害補償之責任，惟被上訴人據以請求之補償數額，顯非適當且無必要：
⒈由勞動基準法第59條規定可知，醫療費之補償，係為避免勞工於遭受職業災害後，無從繼續享有醫療服務，而無從維繫基礎條件之醫療照護，將產生悖於憲法上社會國原則之結果，故課予雇主必要醫療費用補償之義務，然倘非屬必要醫療費用，自不得請求雇主負擔之。此外就勞動基準法所列示之工資補償責任，同樣係基於社會國原則之意旨，防免勞工於遭受職業災害後，生活無以為繼，始設此規定，然工資補償責任之立法目的，實非欲令勞工職業災害後，領有較職業災害前更高額之所得，否則與法要難合。又由臺灣高等法院台中分院92 年度勞上字第2號判決意旨，可知損害賠償之目的，係使違反注意義務或契約義務者，負填補損害之責任，與職業災害補償之目的，係為維繫勞工醫療水準之目的，大相逕庭，自不可同日而語。再由最高法院95年度台上字第2779號判決、95年度台上字第2542號判決，可知職業災害補償之範疇，應限於勞工實際支出之醫療費用或減損之工資部分，勞工未實際支付之醫療費用，實不應肯認為勞動基準法所稱之必須醫療費用，更不能令雇主負擔之。經查被上訴人主張醫療費用計1,431,606元，惟被上訴人實際支付之醫療費用，僅429,328元，其餘均屬健保所支付之部分，既未減損被上訴人之資力及經濟地位，如令上訴人負擔，無異係使被上訴人因職業災害更獲有鉅額利益，顯與職業災害補償制度之目的有悖，自當認全民健保局支付之醫療費用部分，無由上訴人加以填補之必要。
⒉又被上訴人必然係因無留住醫院觀察之必要，而得返家休養，始有出院之可能，是依成大醫院專業判斷，被上訴人於家中休養即可達到回復身體健康之目的，尚無居住養護中心之必要，堪認被上訴人居住養護中心所支出之費用非屬必要費用，而為有益費用，當不得列入職業災害補償範圍中請求。再者被上訴人所請求之看護費部分，係自94年4月28日至96年4月14日止，共計717 日之看護費用。惟被上訴人自94年 4月15日受傷至今，是否有長期僱請看護人員之必要，亦未見被上訴人舉證以實其說，自難肯認被上訴人有長期僱請看護人員之必要，要不能依被上訴人個人主觀上便利性之需求，即認定有僱請看護人員之需求，且如非屬必要性，僅係有益之給付，自當由被上訴人自行負擔。
⒊再查被上訴人係受派遣，如能前往工地工作，倘無工作則被上訴人無相當收入可言，且依被上訴人通常之工作情狀，與連續於同一雇主處持續不間斷從事相同工作之勞工，顯屬有間，實難肯認被上訴人必然得以於單一月份中獲得25日之工作機會，又事實上被上訴人確未曾存有單月工作達25日之情事，被上訴人遽以每月25日工作日為計算基礎，顯然高估工作收入，要非可採。又被上訴人提出之出勤紀錄，顯有悖於奇美泵浦及換熱氣基礎增設工程日報表實際工作日數之不實情事，要難認上揭出勤紀錄有何可信之處，自不能按每月25日之基礎，計算被上訴人之每月薪資。
⒋又依勞動基準法第59條第3 項規定，可知被上訴人所提出之殘廢給付請求，非以指定醫院診斷後，審定存有身體遺存殘廢之事實，不得請領殘廢補償給付。本件被上訴人尚未提出任何證據證明其身體存有殘廢，亦未揭示其自何時起即屬治療終止，遺存殘廢之情事，要難謂被上訴人善盡主張及舉證責任，自不能許可被上訴人請求上訴人給付殘廢補償之主張。另被上訴人主張其每日工資為1,400 元，惟被上訴人於職業工會所投保薪資僅600 餘元，足徵被上訴人所得實際得以受領之平均工資充其量僅每日700 元，被上訴人以每日1,400 元計算平均工資，並據以算定工資補償之金額，與事實顯有違背。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出臺灣高等法院94年度勞上易字第6號判決、94年度勞上易字第7號判決、臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第7 號判決、臺灣高雄地方法院94年度訴字第1667號判決、最高法院17年度上字第 917號判決、95年度台上字第2779號判決、95年度台上字第2542號判決、臺灣高等法院台中分院92 年度勞上字第2號判決為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者以引用外，並補稱：
（一）上訴人與被上訴人間於事故發生時是否有勞動關係存在？上訴人與黃進德即德昌工程行間是否訂有勞工派遣契約？被上訴人係受僱於黃進德即德昌工程行或係上訴人？
⒈被上訴人自91年起至事故發生日止，每月均在上訴人公司從事數天勞務工作，有被上訴人91年10月至94年 4月份工作紀錄、上訴人為被上訴人辦理「奇美電子承攬商識別證」，其上明載所屬之承包廠商為「辰達營造」，及第三人臺灣神隆股份有限公司安衛環保處「入廠安全衛生環保講習卡」（有效期間93年7月10日至94年 7月9日）所載被上訴人所屬公司名稱亦為「辰達」，及上訴人公司出具之94年4月份「勞務報酬支出憑證」，載明被上訴人於94年4月11日至15日，每日向上訴人公司領取1,400 元之工資，另有「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」，記載上訴人於94 年4月份給付被上訴人之薪資為7,000 元，且上訴人於94年亦確實有列報被上訴人薪資所得7,000 元作為該公司之成本費用等為證。再參上訴人對被上訴人事故發生當日，係在其向第三人奇美公司承攬之工地內為其工作之事實亦不爭執，且本件事故發生後，被上訴人向「行政院勞工委員會南區勞動檢查所」申訴，而對奇美公司申訴案檢查報告書（申訴日期95. 3.20）中第貳條（二）檢查結果＜含事實＞：之第2 點勞工乙○○○為辰達公司所僱用之勞工，為臨時僱工從事泥作小工，辰達公司為奇美公司「F323泵浦及換熱器基礎增設工程」之承攬商，該公司僱用勞工8 人，但未對勞工乙○○○投保勞工保險，於入廠前有參加奇美公司承攬商勞工入廠安全衛生教育。及「南檢所」檢查報告書中談話紀錄被詢人辰達公司法定代理人丙○○在第一頁談話紀錄中證稱：「（請問辰達公司的負責人？乙○○○是否是你的員工？）我是負責人，乙○○○是我公司僱用的臨時工，以點工計價，有工作才有請她來做。」、「（請問乙○○○在94年 4月15日當天負責的工作是什麼？工作區域在那裡？）她是泥作小工，泵浦基座增設工程，基座粉刷工作負責材料準備。」辰達公司並附上勞務報酬支出憑證、及國稅局各類所得扣繳暨免扣繳憑單，來證明確實是所僱用之勞工，此談話紀錄並經被詢人丙○○確認無誤後親筆簽名。由此可確信上訴人與被上訴人間於事故發生時是有勞動關係存在。上訴人辯稱扣繳憑單及勞務報酬支出憑證，係因德昌工程行未替被上訴人投保勞工保險，為避免行政罰責，不願意為被上訴人出具薪資給付證明，上訴人法定代表人基於憐憫，憑被上訴人之子陳述，填具憑證內容，以利被上訴人獲取勞工保險給付云云，要與證人黃進德證稱：我發薪水給工人有以工程行名義報稅，被上訴人部分等沒有申報營業稅，因我跟工人要資料他們不要，因怕扣稅等語不符。且若係因證人黃進德未替被上訴人投保勞工保險，為避免行政罰責，不願意出具，則上訴人代為出具，豈不亦有遭主管機關認定被上訴人為上訴人僱用之勞工，復因未為被上訴人投保勞工保險，而遭行政處罰之情，並因此遭被上訴人訴請本件給付職業災害補償及勞工保險補償金之危險。又本件職業災害事故，被上訴人有提出刑事告訴（94年度交易字第105 號），故上訴人公司法定代理人丙○○陳稱為免因此刑事案件被查到逃漏稅，始願意填寫勞務報酬支出憑證，以證明被上訴人確實是上訴人公司的員工，並以此來申報所得稅，是於憑證上未記載是發薪資給予派遣公司德昌工程行的派遣勞工，益證上訴人與被上訴人確有勞動僱傭關係存在。
⒉上訴人雖稱被上訴人係受僱於黃進德經營之德昌工程行，於上訴人需用人力時，告知黃進德請求派遣工人前往工作現場，協助進行長短期不一之工作，由上訴人另與黃進德成立派遣契約云云。惟證人黃進德於97年 1月15日在原審法院言詞辯論程序已結證稱：其經營德昌工程行，然該工程行大部分都受他人僱用，部分自己包工程，大公司若需要工人時，會叫他幫公司找工人，工人都是鄰居或朋友介紹來的，工人是我直接叫給公司的，應該不算是我工程行的工人，是我替那些大公司叫的工人等語，據此證人黃進德顯係經營承包工程，或為僱主召集臨時工，而非從事勞動派遣之工作，且依其所稱為大公司找的工人都是鄰居或朋友介紹來的，不算我工程行的工人等語，益見其經營德昌工程行之業務，一係為大公司尋覓工人，其與該等勞工間並無訂立所謂之派遣契約等情。況證人黃進德於原審法院詢問其於94年有無為上訴人公司找工人至奇美公司仁德廠工作時，復證稱：我叫曾水壽來做工作，他再帶一些工人來做，被上訴人當時是曾水壽找來的工人之一等語；並對原審法院詢及被上訴人是否算是你所僱用之工人時，初始證稱我雖叫被上訴人來工作，但不清楚到底算不算我的工人等語，顯見其並未與被上訴人訂立所謂之派遣契約，則其如何因與上訴人公司另訂立要派契約，而有將被上訴人派遣至上訴人公司系爭工地工作之結果發生，上訴人辯稱被上訴人係因與黃進德間有派遣契約之約定，復因其與黃進德間約定要派契約，被上訴人始至上開處所工作云云，尚非有據。再依證人黃進德證稱：曾水壽找來的工人算是我請的等語，亦與其上述「工人是其直接叫給公司的」等語有異，參照其上揭證稱「不清楚到底算不算我的工人」一語，益證其無法辨別被上訴人是否與其成立僱傭關係所致，是上訴人所辯派遣關係云者，要無足採。至證人黃進德證稱：「被上訴人的薪水，是我向上訴人公司領受後再發給被上訴人。」、「我向公司每人每日工資領取1,500元，我發給工人1,400元，外加一個便當及涼水。」、「工人到上訴人公司工地工作，若我在時工人聽我的，若我不在，工人就聽上訴人公司監工的指揮。」各等語，應是工人係由其為上訴人公司招募，相較工人與上訴人公司之員工間，彼此更為熟稔，始由其代工人領取薪資，亦代公司監督工人而已，否則豈有其向公司領取之薪資，相較於其發給工人之工資幾無差額可賺取，且其在工地時工人尚且受其指揮監督，亦與派遣契約關係中，派遣公司已將對勞工之指揮監督權移轉予要派公司行使者不符。又依證人黃進德證稱：「被上訴人的薪水是我向上訴人公司領受後再發給被上訴人。」、「我向公司每人每日工資領取1,500元，我發給工人1,400元，外加一個便當及涼水。」等語，以當時物價一個便當至少50元兩瓶罐裝350cc 飲料也要40元左右，每天餘款不到10元，如扣除服務費那有盈餘利潤，何來上訴人所言每月從每名工人之獲利約為2,000 元至2,500元，毛利率為6％？
⒊綜上，德昌工程行之負責人黃進德，實為上訴人公司的工頭，依上訴人辰達公司工作上需要，幫公司代為招募找工人到公司指定工作現場進行施工，薪資給付亦均由公司交予工頭黃進德代為發放，黃進德並未從中取得佣金或利益。
（二）被上訴人於上揭時地，是否因如廁返回工作場所時，遭第三人黃南忠駕駛堆高機撞傷？其受傷是否與其職務相關而為職業災害？
被上訴人於94年4月15日下午2時許，在仁德鄉三甲村三甲子59之1 號奇美公司廠內道路，遭堆高機從後方輾壓腹部受有重傷害之事實，為上訴人所不爭執。由南檢所檢查報告書中談話紀錄被詢人奇美公司「安全衛生部」股長郭秋山在第一頁談話紀錄中證稱：「（請問辰達公司及清賀企業行分別在貴公司承攬什麼業務？）辰達公司承攬本公司F323泵浦及換熱器基礎增設工程，清賀企業行承攬本公司PMMA廠格外品（次級品）裝卸作業。」第三頁談話紀錄中證稱：「（請問辰達公司施工區域可供勞工如廁的地點為何？）答：該工作區最近之廁所為PMMA 13B開放式廁所，就是肇事路段之廁所。」、「（請問辰達公司勞工乙○○○如廁的廁所，是13B 開放式廁所，並沒有錯誤，是否正確？）答：正確。」、「（請問辰達公司翁員如廁時路徑由10C經過13B到達廁所是否正確？）答：沒錯。」並檢附災害現場示意圖及奇美公司技術通報322 意外事故調查表（B ）發現人（即目擊者）林政忠（板包裝人員），當時由林政忠連絡安衛組，隨即前往市立醫院再轉往成大醫院。由上調查及法院94年度交易字第105 號案卷附臺南縣警察局歸仁分局刑案偵查卷宗案號：「南縣歸警三字第0940016984號」第12頁事故現場圖中，從工作處10C轉13B廁所再由13B轉往10C 返回工作處（8＋17.5＋41.5＋7＋6.5＋49＝129.512＝259m），被上訴人由工作處先往PMMA10C南側開放式大門邊，詢問在路旁工作女工廁所在何處，且循其指示去廁所，從工作處至廁所往返只需4至5分鐘左右，所以共同作業之同事曾水壽在接獲奇美公司員工通知被上訴人發生事故時，由被上訴人離開工作現場到曾水壽知悉發生事故間之時間亦只有5 分鐘，如此短暫時間能去何處嬉遊，況在廠區工作現場有奇美公司監工人員及上訴人公司監工人員黃進德，故被上訴人離開工作現場在外嬉戲遊蕩並不可能。且刑案偵查卷宗中訴外人黃南忠及被上訴人之調查筆錄，均指出撞倒乙○○○後拖行至輾過時，有人（即目擊者叫忠仔，黃南忠親口所言）聽到呼救聲跑近堆高機告訴駕駛黃南忠撞到人了，其始下車查看。而陳瑛琪警員為便宜行事說：目擊者（林政忠）及告知廁所位置女工，如不願當證人就不算有證人，所以嚴峻拒絕在被上訴人筆錄中如實紀錄，更不去調查此二人身分，以至於造成被上訴人舉證困難。依勞動基準法第8 條雇主對於僱用之勞工，應預防職業上災害，建立適當之工作環境及福利設施。其有關安全衛生及福利事項，依有關法律之規定。被上訴人會離開工作處，乃因上訴人雇主沒有告知廁所位置或提供流動廁所，以致於需自行尋找廁所，顯然未做到預防職業上災害。且如廁係一般人生理上之基本需求，僱主本就應提供勞工解決此項生理需求之設備，故勞工如在作業時間內如廁，並於如廁過程中遭遇災害，即為在就業場所伴隨作業活動引起之傷害，揆之上揭說明，確屬職業災害無誤。
（三）上訴人與被上訴人間係法律上之勞動派遣關係或勞動契約？
依據我國民法第484 條規定旨趣，僱用人於得到受僱人同意後，得將其勞務請求權利讓與第三人，只要派遣勞工基於與派遣公司間之勞動契約約定，同意此種勞務給付型態，勞動派遣即屬適法。且我國尚未制定勞動派遣法，然參照行政院提出之勞動派遣法草案第2條第5款規定：「派遣契約：謂派遣機構與派遣勞工約定派遣勞工至要派機構提供勞務之契約。」同條第6 款規定：「要派契約：謂派遣機構與要派機構約定派遣勞工至要派機構提供勞務之契約。」所謂勞動派遣係指派遣公司之雇主，與勞工訂立勞動契約，於得到勞工同意，維持勞動契約關係之前提下，使其在要派公司事業主指揮監督下為勞務給付之關係。上訴人解釋德昌工程行為派遣公司，被上訴人為派遣員工，由上訴人與德昌工程行訂立要派契約，且經被上訴人同意派遣到上訴人公司聽其指揮調遣工作，但上訴人應提出符合此法之具體條件即下列文件：⑴要派契約：上訴人公司與德昌工程行應訂有要派契約的合同。⑵勞動契約：被上訴人與德昌工程行訂立之勞動契約。⑶勞動派遣契約：德昌工程行得到被上訴人勞工同意，維持勞動契約關係之前提下，使其在要派公司（辰達）即上訴人指揮監督下為勞務給付之契約。⑷國稅局報稅紀錄：德昌工程行為受僱人即被上訴人報稅資料或會計薪資帳簿紀錄。⑸營利事業登記證：德昌工程行沒有登記可以經營人力派遣業務。所以更不可能與上訴人簽訂要派契約。
（四）被上訴人是否得依勞基法第59條規定向上訴人為請求？上訴人縱非雇主，被上訴人得否依同法第62、63條規定主張上訴人亦應連帶負補償責任？
依勞工安全衛生法第2條第4款本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。被上訴人在奇美公司廠區內從事「泵浦及換熱器基礎增設工程」之設備增設工作，為解決生理需求「如廁」完欲返回工作場所發生事故，完全符合作業活動及其他職業上原因引起之勞工傷害、殘廢，自屬職業災害。依勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第3 條前項被保險人因「執行職務」而致傷病者，為職業傷害。同法第7 條被保險人於工作時間中基於生理需要於「如廁」或「飲水」時發生事故而致之傷害，視為職業傷害。同法第11條被保險人由於「執行業務」關係，因「他人之行為」發生事故而致之傷害，視為職業傷害。被上訴人為解決生理需求「如廁」亦是伴隨作業活動所產生行為視同「執行職務」，如廁完欲返回工作場所，因堆高機司機黃南忠執行職務時疏忽應注意而未注意進而發生事故並造成業務過失傷害，視為職業傷害。依據勞動基準法第8 條雇主對於僱用之勞工，應預防職業上災害，建立適當之工作環境及福利設施。其有關安全衛生及福利事項，依有關法律之規定。被上訴人會離開工作場所，乃因上訴人雇主沒有提供流動廁所，以致於需自行尋找廁所，堪認上訴人沒有建立適當之「工作環境」及「福利設施」來預防職業上災害。況被上訴人依職業災害勞工保護法第 7條規定勞工不用負舉證責任，且依被上訴人出示之勞保局給付原領工資公函主旨前段：「台端因94年 4月15日職業傷病事故申請傷病給付案，經本局審核符合規定... 」。亦明確指出經過勞保局承辦單位給付處傷病給付小組審核確屬職業災害。參照最高法院95年度台上字第2542號判決意旨略：按勞基法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。且按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採「無過失責任主義」，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱與有過失，亦不減損其應有之權利。
（五）求償項目及金額：
⒈醫療費用之健保記帳費：
按全民健康保險法第1 條後段，固規定就該法未規定之事項應適用保險法相關規定。惟全民健康保險性質上係屬健康、傷害保險，除有全民健康保險法第82條規定之情形外，依保險法第130條、第135條準用同法第103 條之規定，全民健康保險之保險人不得代位行使被保險人因保險事故所生對於第三人之請求權，要無保險法第53條規定適用之餘地。是全民健康保險之被保險人，非因汽車交通事故受傷害，受領全民健康保險提供之醫療給付，其職業災害補償請求權並不因而喪失。而被上訴人係遭受僱於清賀企業行之黃南忠駕駛該行所有000-000000號堆高機撞傷，該部堆高機並未辦理臨時通行證，亦未辦理強制汽車責任保險等情，業經原審法院向清賀企業行查明無訛，有該行97年8月6日賀字第001 號函可憑。且堆高機並非「道路交通安全規則」第2條第1項第1 款所稱之汽車，而為「道路交通管理處罰條例」第32條、及「道路交通安全規則」第83條所稱之動力機械（交通部88 年8月12日交路88字第001126號函釋參照），再參酌強制汽車責任保險法第5 條規定該法所稱汽車，係指公路法第2條第8款規定之汽車及行駛道路之動力機械，復參酌交通部94年6月1日交路字第0940031821號公告「汽車之範圍及應訂立強制汽車責任保險契約之汽車種類」第2項第2款之反面解釋，未依道路交通安全規則第83條規定，向公路監理機關申請核發臨時通行證之動力機械，無庸辦理強制汽車責任保險之規定。是全民健康保險局當無從依上揭規定，於代墊醫療費用後得向強制汽車責任保險人代位求償之可能，是上訴人自不得主張關於全民健保給付部分，因健保局依上開全民健康保險法、保險法相關規定取得法定代位權，而不得再向上訴人請求補償。被上訴人全民健保和勞工保險為自行投保，保費由被上訴人付錢，發生事故由被上訴人付錢的保險支付，上訴人均未有任何支出，卻得此利益，實為不當得利，故應可向上訴人求償。
⒉看護費用支出：
⑴晉生護理之家所支出之照顧費，因已另僱用24小時看護，有看護費用之支出，因重複經原審去除，被上訴人亦不請求。
⑵職業看護，被上訴人受傷後須他人照顧，有成大醫院出具之診斷證明書載明：「須他人照顧約1 年時間」等語明確，且經原審法院再向成大醫院函詢被上訴人須經多久治療，始能回復一般人之自理生活起居之能力？亦經該醫院函稱被上訴人受傷迄今已2 年多，雙下肢無力，其神經恢復及復健效果已達瓶頸，目前被上訴人右下肢肌力約3分（正常為5分）、左下肢大腿部分約2 分，左足踝部0至1分，理論上環境改造及家人幫忙準備好物品，應可以自理飲食、穿衣，至於如廁、洗澡比較危險，考慮效率及跌倒的危險性，仍須一人在旁監督或輕微協助才安全等語屬實，而有該醫院97年 1月30日成附醫復字第0970001266號函及所附病患診療資料摘錄表可稽，即認被上訴人主張自94年4月28日至95年 3月2日止有僱用看護之必要，應屬可採，其支出之看護費用共計635,800元，被上訴人自得請求。
⑶親屬看護費，原審認被上訴人主張求償無據，被上訴人亦不請求。
⒊原領工資補償：
依勞動基準法施行細則第31條、本法第59條第2 款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其一日之工資。職業災害補償依勞動基準法施行細則第30條雇主依本法第59條第2 款補償勞工之原領工資，應於發給工資之日給與，即上訴人應依法於每月一次或每15日給付一次薪資，然因被上訴人辯稱其非雇主從未給付，被上訴人始於二年醫療期結束時一次請求。簡言之，原領工資補償乃以勞動基準法強制雇主在發生職災時，給予勞工公傷病假並按其醫療期間實際日數或月數給付薪資，因此本就屬於公傷病假期間之給薪。故與就職時間長短及被上訴人自行紀錄之工作紀錄每月是否工作25天無關。而被上訴人日薪之憑據、勞務報酬支出憑證、及國稅局各類所得扣繳暨免扣繳憑單即可證明。醫療期二年扣除休假日為507天日薪1,400元共計709,800元（5071,400＝709,800）
⒋殘廢補償：
被上訴人於96年 4月20日在成大醫院診斷造成之殘廢，病名為「骨盆及腰椎及薦椎骨骨折併雙下肢神經損傷」，有勞工保險殘廢診斷書可憑，經原審法院向成大醫院調取被上訴人至該醫院開立勞保殘廢診斷書之資料，亦有該醫院97年 5月19日成附醫復字第0970007934號函及所附病患診療資料摘錄表、病歷表、神經傳導、肌電圖檢查結果等資料附卷可按。而被上訴人經診斷之症狀符合勞工保險條例殘廢給付標準表第8 項「中樞神經系統機能遺存顯著障害，終身祇能從事輕便工作者。」為第7 等級，給付標準為440日，因職業災害加計50％，為660日等情，亦有上揭勞工保險局97年5月21日保給殘字第09710118600號函可稽。按殘廢補償以平均工資計算，依勞動基準法施行細則第31條第2 項、罹患職業病者依前項規定計算所得金額低於平均工資者，以平均工資為準。又勞基法第2條第4款規定平均工資如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％計，原審法院已採用此最低補償標準，被上訴人亦無異議，即1,400元之60％為840元，命計得請求554,400元（660840=554,400）。
理 由
一、被上訴人起訴主張：訴外人黃南忠前受僱於清賀企業行擔任堆高機司機，於94年 4月15日14時許，在臺南縣仁德鄉三甲村三甲子59之1 號奇美實業股份有限公司（下稱奇美公司）廠內，駕駛放置過高貨物編號承14、000-000000號堆高機，未倒退行駛，且疏未注意前方正有如廁完欲橫越廠區馬路之被上訴人，因而輾壓過被上訴人之腹部，致被上訴人受有腹部壓碎傷合併腹部直腸肌斷裂、膀胱破裂、乙狀結腸撕裂傷、開放性骨盆骨折、薦骨骨折、左大腿撕裂傷、左膝韌帶斷裂、雙下肢神經損傷併雙下肢無力等傷害。而因被上訴人自91年起至事故發生之日止，每月均在上訴人公司從事數天勞務工作，符合勞基法第9 條有繼續工作應為不定期契約之勞工，事故發生日被上訴人適在奇美公司廠區內，從事上訴人所承作之「泵浦及換熱器基礎增設工程」設備增設工作，於如廁完欲返回工作場所發生事故，自屬職業災害，且上訴人未為被上訴人辦理勞工保險，故所有補償金需由上訴人給付。爰依勞動基準法第59條第1項第1、2、3款規定，請求上訴人補償醫療費用1,586,451 元、醫療用品54,810元、復健費用36,700元、救護車交通費11,300元、看護費1,125,400 元、原領工資補償754,640元、殘廢補償521,400元、勞動契約未終止之工資512,400元，共計4,603,101元，扣除上訴人已給付之100,000元，上訴人應再賠償給付4,500,000元，及自97年4月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語。（原審判命上訴人應給付被上訴人3,331,216 元本息，另駁回被上訴人其餘之請求後，被上訴人就其請求給付敗訴部分未上訴已告確定，上訴人則就其應為給付敗訴部分提起上訴，事涉本院審判範圍，合先敘明。）
二、上訴人則以：被上訴人前往上訴人處所從事工作，係因勞動派遣契約而來，勞動派遣關係中，要派公司與派遣員工間並無勞動契約，亦無僱傭關係，上訴人自無須依勞基法負擔職業災害補償責任。縱認被上訴人與上訴人間有僱傭關係，亦無從認定被上訴人係於工作中前往如廁返回工作場所時，遭訴外人黃南忠駕駛之堆高機撞傷，其受傷應與其職務無關，而不屬職業災害。又縱認上訴人須負職業災害補償責任，其補償範圍亦應僅限於勞工實際支出之醫療費用或減損之工資部分，被上訴人無請求健保給付醫療費用權利；另被上訴人所提全數醫療費用及醫療用品單據，均未見醫囑指示；又成大醫院既讓被上訴人出院，可知被上訴人無居住養護中心必要；至被上訴人所提復健費用，亦未見相關單據，看護費部分被上訴人亦未證明是否有長期僱請看護之必要，各該費用既非屬必要性，應由被上訴人自行負擔。另被上訴人未證明身體存有殘廢，亦不可請求給付殘廢補償。又被上訴人提示之出勤紀錄，與其從事相同工作之勞工有間，亦不能按每月25日工作日為計算基礎。又勞基法施行細則第32條，係針對勞基法第59條第2 款但書所指情事，即醫療達二年期間未能痊癒，經審定喪失工作能力，而不符合勞基法第59條第3 款情事者，被上訴人既已依勞基法第59條第3 款主張殘廢之事實，該條意旨即在醫療終止後認定有遺留殘廢而給與殘廢補償，所謂醫療中原領工資給付本旨，前提要有醫療中之事實存在，被上訴人主張自相矛盾，被上訴人嗣既有提供勞務之可能性，也無醫療事實存在，又未提供後續勞務給付，自不得請求勞動契約未終止之工資補償。縱認上訴人為被上訴人之雇主，且被上訴人有持續醫療不能痊癒之情事，應允許上訴人以「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」理由，預告勞工終止勞動契約，則上訴人雖尚難以確認先前是否已為終止契約之意思表示，惟至遲得以97年5月1日之書狀依勞基法第11條第5 款規定，對被上訴人終止勞動契約等語，資為抗辯。
三、經查訴外人黃南忠受僱於清賀企業行，擔任堆高機司機，於94年4月15日下午2時許，在臺南縣仁德鄉奇美公司廠內，駕駛放置過高貨物之堆高機，又未注意被上訴人正橫越廠區○路，因而輾壓被上訴人之腹部，致被上訴人受有雙下肢神經損傷併雙肢無力等傷害，且經治療屆滿二年，仍未能回復原有之工作能力。又被上訴人業與訴外人黃南忠及其雇主曾湘津達成和解，由訴外人黃南忠賠償被上訴人300 萬元，被上訴人並表示不再追究該二人之民事及刑事責任。另被上訴人因上揭傷害所支出之必需醫療費用計有：94年4 月15日至96年2月8日之自付醫療費用429,328元、94年4月15日至95年10月 4日之醫療用品費用54,810元、復健費用36,700元，被上訴人亦同意將上訴人已給付之100,000 元慰問金，自請求補償金額中扣除等情。既為兩造所不爭執，並有被上訴人受傷照片、成大醫學院ｘ光片、診斷證明書、醫療費用明細表及收據、醫療用品費用收據及收據、歸仁鄉調解委員會調解筆錄等件，附於原審卷足稽（見南簡調卷第12-16、36-47、49-50、56-93頁、勞訴卷㈠ 第106頁），自堪信實。惟被上訴人另主張兩造間有勞動契約存在，且被上訴人所受上揭意外事故係屬職業災害，上訴人自應依勞動基準法第59條規定，為上揭職業災害補償各情，既為上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者：厥為兩造間於事故發生時是否有勞動契約關係存在？上訴人與訴外人黃進德即德昌工程行間是否訂有勞工派遣契約？被上訴人係受僱於訴外人黃進德即德昌工程行或係上訴人？被上訴人於上揭時地是否因如廁返回工作場所時，遭訴外人黃南忠駕駛堆高機撞傷？其受傷是否與其職務相關而為職業災害？及被上訴人可否依勞基法第59條或第62、63條對上訴人請求職業災害補償？如可以請求補償，其範圍及金額若干？各等情。茲更詳細說明如下：
（一）兩造於事故發生時有勞動契約關係存在，上訴人與訴外人黃進德即德昌工程行間並未訂有勞工派遣契約，被上訴人係受僱於上訴人：
⒈按勞動契約謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2條第6款定有明文。雖該法條未能對「勞動契約」之意義為明確之說明，惟參照25年12月25日公（發）布之勞動契約法（尚未生效）第1 條規定，對勞動契約之定義，為謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，及參照勞動基準法第2條第1款所謂「勞工」，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者，及同條第3 款所謂「工資」係指勞工因工作而獲得之報酬等情，自足認勞動契約係以勞工受雇主僱用，提供勞務，以自雇主獲取工資之契約，則對勞工提供之勞務給付報酬者，原則上應可推定兩者間已成立勞動契約。
⒉被上訴人主張其於上揭時地，遭訴外人黃南忠在奇美公司廠內，駕駛堆高機輾壓受傷時，係受僱於上訴人公司乙節，已據提出「奇美電子承攬商識別證」其上明載所屬之承包廠商為「辰達營造」，及臺灣神隆股份有限公司安衛環保處「入廠安全衛生環保講習卡」（有效期間93年 7月10日至94年7月9日）所載被上訴人所屬公司名稱亦為「辰達」（見南簡調卷第19、20頁），及上訴人公司出具之94年4月份「勞務報酬支出憑證」（見南簡調卷第21 頁）載明被上訴人於94年 4月11日至15日，每日向上訴人公司領取1,400 元工資，而與上訴人出具之「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」記載其於94年4月份給付被上訴人之薪資為7,000元相符（見勞訴字卷㈠第36頁），且上訴人於94年亦確實有列報被上訴人薪資所得7,000 元，作為該公司之成本費用，亦經原審法院向財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局查明屬實，有該局97年3月12日南區國稅南市一字第0970018157號函及所附扣繳憑單存卷可佐（見勞訴字卷㈠第166頁）；況上訴人對被上訴人於事故發生當日，係在其向奇美公司承攬之工地內為其工作之事實，亦不爭執，甚且於本件事故發生後，南檢所曾因被上訴人申訴奇美公司違反勞工安全衛生管理相關規定，而派員檢查，上訴人之法定代理人丙○○於該所訪談時，亦自承被上訴人係其僱用之臨時泥作小工，以臨時工計價，有工作才請她來做，94年4月15日當天被上訴人負責泵浦基座增設工程之粉刷工作等語無訛，復有該所97年4月14日勞南檢製字第0971003884號函及所附談話紀錄在卷足憑（見勞訴字卷㈡ 第82頁）。據此被上訴人既為上訴人提供勞務，並自上訴人領取報酬，揆之上揭說明，被上訴人主張兩造間有勞動契約關係存在，已非無據，而堪採信。
⒊上訴人雖辯稱被上訴人係受僱於訴外人黃進德經營之德昌工程行，於上訴人需用人力時告知黃進德，請求派遣工人前往工作現場協助進行長短期不一之工作，由上訴人另與訴外人黃進德成立派遣契約云云。然查：
⑴我國雖尚未制定勞動派遣法，然參照行政院提出之勞動派遣法草案第2條第5規定：「派遣契約：謂派遣機構與派遣勞工約定派遣勞工至要派機構提供勞務之契約。」、同條第6 款規定：「要派契約：謂派遣機構與要派機構約定派遣勞工至要派機構提供勞務之契約。」所謂勞動派遣係指派遣公司之雇主，與勞工訂立勞動契約，於得到勞工同意，維持勞動契約關係之前提下，使其在要派公司事業主指揮監督下為勞務給付之關係。次按民法第482 條之僱傭契約規定，係以約定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬之契約，因此判斷何人為僱傭契約之當事人，即應以期間有無此約定為標準；易言之，願以自己名義，負此契約所生義務，並享有此契約所生權利之人，始為僱傭契約當事人，至於實際由何人出面訂約，何人支出報酬，均與認定僱傭契約當事人無涉。
⑵本件依證人黃進德在原審自承其經營德昌工程行，然該工程行大部分都受他人僱用，部分自己包工程，大公司若需要工人時，會叫其幫公司找工人，工人都是鄰居或朋友介紹而來，工人是其直接叫給公司，應該不算是其工程行之工人，係其替那些大公司叫的工人等語（見勞訴字卷㈠第96頁），顯見證人黃進德係經營承包工程，或為雇主召集臨時工，而非從事勞動派遣之工作，即其經營德昌工程行，業務係為大公司尋覓工人，亦即由其代該等勞工與需求勞工之公司訂立僱傭關係，其與該等勞工間並無訂立所謂之派遣契約，應堪認定。雖上訴人另稱被上訴人之工資，係由證人黃進德向上訴人請求每日1,500元，再由證人黃進德支付被上訴人1,400元，而主張被上訴人與德昌工程行間有派遣契約存在云云；惟依上揭說明，證人黃進德既係代被上訴人與上訴人訂立僱傭契約，縱薪資由證人黃進德轉交予被上訴人，亦未影響兩造間僱傭契約之存在，是上訴人該抗辯，亦無足採。再參諸證人黃進德於原審法院詢問其於94年有無為上訴人公司找工人至奇美公司仁德廠工作時，既證稱：有，其叫曾水壽來做工作，他再帶一些工人來做，被上訴人當時是曾水壽找來的工人之一等語，並對該院詢及被上訴人是否算是其所僱用之工人時，初始供稱其雖叫被上訴人來工作，但不清楚到底算不算其的工人等語（見勞訴字卷㈠ 第96-98頁），亦見該證人並未與被上訴人訂立所謂之派遣契約，則其如何因與上訴人公司另訂立要派契約，而有將被上訴人派遣至上訴人公司系爭工地工作之結果發生。此外上訴人既未提出任何事證，證明被上訴人與德昌工程行間有任何僱傭契約，或其與德昌工程行間有勞動派遣契約存在，則上訴人抗辯被上訴人係因與證人黃進德間有派遣契約之約定，復因其與黃進德間約定要派契約，被上訴人始至上開處所工作云云，要非有據。
⑶雖證人黃進德曾證稱：曾水壽找來的工人算是其請的云云，而與其上述「工人是其直接叫給公司的」乙節有異；然參諸該證人上揭證稱：「不清楚到底算不算伊的工人」一語，亦足認該證人應係無法辨別被上訴人是否與其成立僱傭關係所致，益見上訴人所謂派遣關係之辯詞，並非事實。至證人黃進德另證稱：「被上訴人的薪水，是伊向上訴人公司領受後再發給被上訴人。」、「伊向公司每人每日工資領取1,500元，伊發給工人1,400元，外加一個便當。」、「工人到上訴人公司工地工作，若伊在時工人聽他的，若他不在，工人就聽上訴人公司監工的指揮。」等語，其真意應係工人因係該證人為上訴人公司招募，相較工人與上訴人公司之員工間，彼此更為熟稔，始由該證人代工人領取薪資，並代公司監督工人而已，否則豈有其向公司領取之薪資，相較於其發給工人之工資，幾無差額可賺取，且其在工地時工人尚且受其指揮監督，亦與派遣契約關係中，派遣公司已將對勞工之指揮監督權移轉予要派公司行使者不符，故證人該證詞，亦不足為上訴人有利之認定。
⒋至上訴人辯稱扣繳憑單及勞務報酬支出憑證，係因德昌工程行未替被上訴人投保勞工保險，為避免行政罰責，不願意為被上訴人出具薪資給付證明，上訴人法定代表人基於憐憫，憑被上訴人之子陳述，填具憑證內容，以利被上訴人獲取勞工保險給付云云；微論已與證人黃進德證稱其發薪水給工人，有以工程行名義報稅，被上訴人部分其沒有申報營業稅，因其跟工人要資料，他們不要，因怕扣稅等語不符（見勞訴卷㈠第98頁），且若係因證人黃進德未替被上訴人投保勞工保險，為避免行政罰責，不願意出具，則上訴人代為出具，豈不亦有遭主管機關認定被上訴人為上訴人僱用之勞工，復因未為被上訴人投保勞工保險，而遭行政處罰之情，並因此遭被上訴人訴請本件給付職業災害補償及勞工保險補償金之危險？其僅因憐憫，即願出具不實之扣繳憑單及勞務報酬支出憑證？所辯實非常理，亦無足採。另本院既已認兩造間有勞動契約或僱傭關係存在，且上訴人與德昌工程行間無勞動派遣契約，從而上訴人提出臺灣高等法院94年度勞上易字第6 號判決、94年度勞上字第7號判決、臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第7號判決、臺灣高雄地方法院94年度訴字第1667號判決等，關於勞動派遣契約之法律見解，即與本件無涉，亦難比附援引。
⒌綜上各情，上訴人空言德昌工程行為派遣公司，被上訴人為派遣員工，由上訴人與德昌工程行訂立要派契約，且經被上訴人同意派遣到上訴人公司聽其指揮調遣工作云者，即非有據，而無足取。而兩造間既有勞動僱傭契約關係存在，被上訴人即得依勞動基準法第59條規定，向上訴人請求給付職業災害補償金；至被上訴人另依勞動基準法第62、63條規定，主張上訴人縱非雇主，亦應連帶負補償責任乙節，即無庸再予審酌。
（二）被上訴人係於上揭時地如廁返回工作場所時，遭訴外人黃南忠駕駛堆高機撞傷，其受傷與其職務相關而屬職業災害：
⒈按勞動基準法對職業災害並無定義，依該法第1 條規定，自得參酌其他法律之規定，而依勞工安全衛生法第2 條第4 項規定，係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。準此勞動基準法第59條所稱之職業傷害，當指上揭雇主提供工作埸所之安全與衛生設備等職業上原因所致勞工之傷害而言。舉凡因就業場所存在之物質引起或作業活動引起或其他職業上引起之疾病、傷害、殘廢、死亡均為職業災害。且不以勞工於執行業務時所生災害為限，亦應包括勞工準備提出勞務之際所受災害。本件被上訴人係於94年 4月15日下午2 時許，在臺南縣仁德鄉奇美公司廠內，自第一工作區右轉前往第二工作區○○道路上，遭訴外人黃南忠駕駛堆高機前進行駛時撞傷，致受有腹部壓碎傷合併腹部直腸肌斷裂、膀胱破裂、乙狀結腸撕裂傷、開放性骨盆骨折、薦骨骨折、左大腿撕裂傷、左膝韌帶斷裂、雙下肢神經損傷併雙下肢無力等傷害之事實，業據被上訴人提出受傷照片2張、受傷X光片、診斷證明書3紙、殘障手冊1份為據（見南簡調字卷第12-17 頁），復據證人黃南忠於刑事案件自承有於上揭時地，駕駛堆高機撞傷被上訴人等情屬實，並經原審法院調取該院94 年度交易字第105號刑事卷宗核閱無訛，更為兩造所不爭執，自堪信實。
⒉雖被上訴人對其主張當時係於「如廁」後，欲返還工作處所時，遭訴外人黃南忠撞傷之事實，未能提出直接證據佐證；然本件事故發生後南檢所曾派員約談奇美公司工安部門人員、清賀企業行及上訴人公司負責人，歸納得悉災害發生地點在奇美公司PMMA廠旁編號13B 道路上，訴外人黃南忠駕駛堆高機於編號8C裝料區搬運PMMA廠格外品太空包，欲經編號13B道路至編號10C道路卸料區卸料，在編號13B道路時將被上訴人輾壓成傷等情，既有南檢所97年4月14日勞南檢製字第0971003884號函及所附檢查報告書及相關資料在卷可稽（見勞訴字卷㈡第14-121頁），依該檢查報告書所附災害現場示意圖、現場照片所示，事故發生地點位在上訴人公司承攬奇美公司工程作業區通往廠區內PMMA二廠廁所必經之編號13B 道路上，而上訴人施工區域內可供勞工如廁最近之地點，即為肇事路段之PMMA二廠廁所等情，亦有南檢所訪談奇美公司負責安全業務之股長郭秋山談話筆錄足憑（見勞訴字卷㈡第42頁），即上訴人亦不否認被上訴人當日確實有在奇美廠區內為其向奇美公司承攬之工程工作；而事故發生時間為當日下午2 時許，為通常上班時間，且一般工程現場都有其他同時工作之人員，亦應有上訴人公司或奇美公司之監工人員在場，被上訴人在上班時間內，離開工作現場在外嬉戲遊蕩之可能性甚低，參酌被上訴人係背向廁所自後遭訴外人黃南忠撞傷，其於94年 5月19日警詢時隨已明白表示當時係於油漆後，前往廁所完後，走出來行至事故發生地點時，遭訴外人黃南忠駕駛堆高機撞傷等情，復有上揭刑事案件之警詢筆錄可證，足認被上訴人主張其係如廁後欲返還工作場所遭撞傷，應屬非虛。按勞動基準法第8 條雇主對於僱用之勞工，應預防職業上災害，建立適當之工作環境及福利設施。其有關安全衛生及福利事項，依有關法律之規定。被上訴人會離開工作處，乃因上訴人雇主沒有告知廁所位置或提供流動廁所，以致於需自行尋找廁所，顯然未做到預防職業上災害。且如廁係一般人生理上之基本需求，雇主本就應提供勞工解決此項生理需求之設備，故勞工如在作業時間內如廁，並於如廁過程中遭遇災害，即為在就業場所伴隨作業活動引起之傷害，揆諸上揭說明，應屬職業災害無訛。上訴人猶執被上訴人就其是否如廁乙情，未善盡舉證責任而為抗辯，要屬卸責飾詞，無足採信。
（三）被上訴人可依勞動基準法第59條規定，對上訴人請求職業災害補償之範圍：按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償：⑴勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。⑵勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3 款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。⑶勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。勞動基準法第59條第1項第1、2、3款定有明文。被上訴人既受有職業災害，自得依上揭規定對上訴人請求補償。茲進而說明審酌被上訴人得請求補償之範圍如下：
⒈醫療費用部分：
⑴因手術、醫療門診支出之費用部分：
①被上訴人原主張其因上揭傷害支出醫療費用，其中自付額部分為429,328元，健保給付部分為1,157,123元等情，業據提出醫療費用收據36紙為憑（見南簡調字卷第36-72 頁），依該收據所載之支出項目，多為掛號費、藥劑費、醫用材料費、醫師費、處置費、放射線檢查費、手術技術費、病房費等項目，除其中伙食費44,195元，被上訴人並未提出證據證明係醫療上所必要之特殊伙食，自非醫療必要費用，另於晉生護理之家所支出之照顧費共計108,000 元，因已另僱用24小時看護，有看護費用之支出（詳後述），顯已重複而非必要，另支出證書費2,650 元，雖係因本件職業災害所致，但與醫療無關，應予剔除外，其餘1,431,606元部分（含上揭自付額429,328元已為上訴人所不爭執），審酌被上訴人所受之傷害為腹部壓碎傷合併腹部直腸肌斷裂、膀胱破裂、乙狀結腸撕裂傷、開放性骨盆骨折、薦骨骨折、左大腿撕裂傷、左膝韌帶斷裂、雙下肢神經損傷併雙下肢無力等傷害，及經手術治療之過程，核屬必要費用，應予准許。
②雖上訴人抗辯經健保給付之部分，應予扣除云云。惟按全民健康保險法第1 條後段固規定，就該法未規定之事項應適用保險法相關規定。惟全民健康保險性質上係屬健康、傷害保險，除有全民健康保險法第82條規定之情形外，依保險法第130條、第135條準用同法第103 條之規定，全民健康保險之保險人不得代位行使被保險人因保險事故所生對於第三人之請求權，要無保險法第53條規定適用之餘地。是全民健康保險之被保險人，非因汽車交通事故受傷害，受領全民健康保險提供之醫療給付，其職業災害補償請求權並不因而喪失。而被上訴人係遭受僱於清賀企業行之黃南忠駕駛該行所有編號承14、000-000000號堆高機撞傷，該堆高機並未辦理臨時通行證，亦未辦理強制汽車責任保險等情，復經原審法院向清賀企業行查明無訛，有該行97年8月6日賀字第001 號函可憑（見勞訴字卷㈡第233頁)。且按堆高機並非「道路交通安全規則」第2 條第1項第1款所稱之汽車，而為「道路交通管理處罰條例」第32條，及「道路交通安全規則」第83條所稱之動力機械（交通部88年8月12日交路88字第001126號函釋參照），再參酌強制汽車責任保險法第5條規定該法所稱汽車，係指公路法第2條第8款規定之汽車及行駛道路之動力機械，復參酌交通部94年6月1日交路字第0940031821號公告「汽車之範圍及應訂立強制汽車責任保險契約之汽車種類」第2項第2款之反面解釋，未依道路交通安全規則第83條規定，向公路監理機關申請核發臨時通行證之動力機械，無庸辦理強制汽車責任保險之規定，全民健康保險局當無從依上開規定，於代墊醫療費用後得向強制汽車責任保險人代位求償之可能。是上訴人抗辯關於全民健保給付部分，因健保局依上揭全民健康保險法、保險法相關規定取得法定代位權，而不得再向上訴人請求補償云者，當無足取。
⑵其他必要醫療支出：
①醫療用品：被上訴人主張其自94年 4月15日至95年10月 4日有牛奶、衛生紙、看護墊、尿布、濕巾、手套、口罩、凡士林及嬰兒油等之費用支出，共54,810元乙節，業據提出送貨單、收據、估價單共計26紙為憑（見南簡調字卷第73-91頁）。而依被上訴人所受之傷害，其部位在腹部，並造成雙下肢神經損傷肌肉無力，並曾進行修補乙狀結腸、膀胱破裂及骨盆固定術、腹部清創等手術，亦有被上訴人提出之診斷證明書 3紙足稽（見南簡調字卷第14-16頁)，是上揭用品應屬醫療上所必要，且為上訴人所不爭執，核應准許。
②復健費用：被上訴人主張其因支出氣墊床、特殊輪椅及助行器等之輔助器具31,500元（15,000元＋15,000元＋1,500 元）等情，固據提出收據乙紙為憑（南簡調字卷第92至93頁），惟依該收據之記載其費用應為31,000元，審酌被上訴人所受之傷害，自有使用各該輔助醫療器具之必要。另被上訴人主張其有復健之必要乙節，既有上揭成大醫院出具之診斷證明書載明：「須長期復健治療」等語明確（見南簡調字卷第 14-16頁），嗣其自95年3月3日起於祥瑞診所進行復健兩年共104星期，1星期6次50元之復健療程共計5,200元（50元104 ）費用等情，業據提出祥瑞診所出具之診斷證明書、收據各1紙為證（見勞訴字卷㈠ 第152-153 頁），上訴人對被上訴人有支出該復健費用共計367,00元亦不爭執。惟被上訴人已於96年 4月20日經治療終止，申請殘廢給付（詳後述），則自96年 4月20日以後復健費用之支出，即非必需醫療費用，應予扣除。以此計算，自95年3月3日起至96年 4月19日止，共計50 週，此部分之費用應為2,500元（5050＝2,500元），合計此部分之金額為33,500 元（31,000元＋2,500元＝33,500 元），逾此部分之金額，不應准許。
③救護車交通費：
被上訴人主張自94年4月15日至95年9月30日因受傷嚴重無法行動，往返醫院回診須以救護車搬運，合計支出11,300元等情，業據提出收據9 紙為證（見南簡調字卷第94至103 頁），依被上訴人所受之傷害致其雙下肢肌肉無力，無法自行就醫，且因傷勢嚴重有使用救護車就醫之必要，應予准許。
④看護費：被上訴人主張其自94年4月28日至94年6月10日支出職業看護費52,800 元（44日1,200元）、94年6月11日至95年3月2日支出職業看護費583,000元（265日2,200元）、95年3月3日至96年 4月14日則為親屬看護費489,600元（408日×1,200元），共計1,1
25,400元等情，前兩者業據提出收據4 紙為憑（見南簡調字卷第104-108 頁），上訴人則抗辯被上訴人未舉證其是否有長期僱請看護之必要云云。惟被上訴人受傷後須他人照顧乙情，既有上揭成大醫院出具之診斷證明書載明：「須他人照顧約一年時間」等語明確（見調字卷第14-16 頁），嗣經原審法院再向成大醫學院函詢被上訴人須經多久治療始能回復一般人之自理生活起居之能力？亦經該醫院函覆稱被上訴人受傷迄今已二年多，雙下肢無力，其神經恢復及復健效果已達瓶頸，目前被上訴人右下肢肌力約3分（正常為5分）、左下肢大腿部分約2分，左足踝部0-1分，理論上環境改造及家人幫忙準備好物品，應可以自理飲食、穿衣，至於如廁、洗澡比較危險，考慮效率及跌倒的危險性，仍須一人在旁監督或輕微協助才安全等語屬實，而有該醫院97年1月30日成附醫復字第0970001266 號函及所附病患診療資料摘錄表可稽（見勞訴卷㈠第122-123頁），堪認被上訴人主張自94年4月28日至95年3月2日止有僱用看護之必要，應屬可採，其支出之看護費用共計635,800 元，應予准許。至被上訴人主張親屬看護費489,600 元部分，並未提出支出證明，且上訴人依勞動基準法第59條第1項第1款規定，僅有補償其支出醫療費用之義務，並無補償其損害之義務，被上訴人自不得就未支出之看護費用向上訴人請求賠償，此部分之請求，即屬無據。故被上訴人此部分得請求之金額為635,800 元，逾此範圍之請求，則不應准許。
⑶綜上，被上訴人此部分得請求醫療必需支出之補償金額為手術門診支出1,431,606元、醫療用品54,810 元、復健費用33,500元、救護車費用11,300元、看護費用635,800元，合計2,167,016元。
⒉工資補償：
⑴按勞動基準法第59條第2 款所稱醫療期間係指「醫治」與「療養」，一般所稱「復健」係屬後續之醫治行為，應至其恢復原勞動契約所約定之工作能力之期間為止，但勞工因遭遇職業災害，依該條款規定請求雇主補償工資，以在醫療中者為限。卷查上訴人因本件職業災害受有上述傷害，經成大醫院函覆稱被上訴人受傷迄今已二年多，其神經恢復及復健效果已達瓶頸等情，既有如上述，則被上訴人既經治療二年多，其下肢肌力仍未恢復正常一般人之肌力，日常生活尚須他人協助，以其原所從事泥作小工，負責泵浦基座增設工程之粉刷工作觀之，顯未恢復原有之工作能力，況上訴人對被上訴人經治療二年以上，仍未能恢復原有工作能力之事實，亦不爭執，固堪信實。
⑵惟按被保險人因職業傷害或罹患職業病，經「治療終止」後，如身體遺存障害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者，依同表規定之殘廢等級及給付標準，增加50％，一次請領殘廢補償費，勞工保險條例第54條第1 項定有明文。而被上訴人曾於96年 5月14日以本件職業災害向勞工保險局依上開規定申請殘廢給付，並獲得402,600 元之職業傷病殘廢給付等情，業經原審法院向勞工保險局查明屬實，有該局97年5月21日保給殘字第09710118600號函及所附勞工保險申請書暨給付收據、勞工保險殘廢診斷書、該局核定通知書等附卷可稽（見勞訴字卷㈡ 第199-204頁），被上訴人既依上揭勞工保險條例規定申請勞保殘廢給付，顯然已自行終止醫療。再參酌被上訴人向勞工保險局申請殘廢給付時所附之勞工保險殘廢診斷書（成大醫院出具），於「治療一年以上診斷為永久不能復原（即症狀尚未痊癒）日期」欄所載日期為96年 4月20日，及被上訴人上揭請求必需之醫療費用支出日期，除其在祥瑞診所之復健外，餘均在96年 4月20日以前，及上述原審法院向成大醫院函詢，該醫院答覆稱上訴人受傷迄今已二年多，雙下肢無力，其神經恢復及復健效果已達瓶頸，顯見被上訴人受傷後二年左右，在醫療上已無法治癒，而無繼續治療之實益等情，益見被上訴人自96年 4月20日以後已非在醫療中，揆之前揭說明，被上訴人請求上訴人補償自94年4月15日起至96年4月19日止之原領工資，固屬有據，然逾此期間既已非在醫療期間，自不得依勞動基準法第59條第2 款請求補償原領工資。
⑶至被上訴人舉臺南縣政府97年7月11日府勞安字第0970142904 號函文所示行政院勞工委員會86年7月4日（86）臺勞動3字第025401 號函釋，旨在解釋勞工在醫療中不能工作，經醫院診斷審定其身體遺存殘廢，並請領「勞保殘廢給付」，得與勞基法第59條第2、3款規定勞工對雇主之「原領工資補償」、「殘廢補償」請求併存，且雇主得以勞保給付抵充同法殘廢補償費用，並非在釋明勞工在醫療終止後，仍得依勞基法第59條第2 款規定，對雇主請求原領工資補償。另內政部75年 6月30日（75）臺內勞字第419447號函釋，亦旨在說明：「有關公傷病假並無期間限制」，故在醫療期間，得向雇主請公傷病假，雇主應依原領工資予以補償，並無法據以說明雇主在醫療終止後，何以仍須依勞基法第59條第2 款所規定負擔醫療期間原領工資之補償義務，故被上訴人據各該函文資為其得請求自96年4月20日醫療終止後至97年4月14日止原領工資補償之依據，顯不足為其有利之認定。
⑷再按勞動基準法第59條第2 款前段規定，雇主應按勞工原領工資數額予以補償。此所稱原領工資，應係指勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前一日正常工作時間所得之工資而言；其工資為計月發給者，則以之前最近一月工資除以30所得之金額為其一日之工資，勞動基準法施行細則第31條第1 項亦有明文。次查勞動基準法第59條第2 款前段規定，勞工因遭職業災害而受傷，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，旨在補償勞工因職業災害不能取得之工資。條文既謂「原有工資」，則勞工得依該條規定請求補償者，自不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資。卷查被上訴人在上訴人處工作，係按日計酬，既為上訴人自承屬實（見勞訴字卷㈡ 第236頁），而被上訴人日薪為1,400 元等情，亦經證人黃進德證述而有如上述，則自94年4月15日起至96年 4月19日止，共計735日，扣除94年 4月15日至94年12月31日之休假日計76日、95年度休假日115天、96年1月1日至96年4月19日休假日計37日，應為507日，以每日1,400元計算，共計709,800元（5071,400＝709,800），逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。
⑸至上訴人辯稱被上訴人有持續醫療不能痊癒之情事，應允許上訴人以「勞工對於所擔任之之工作確不能勝任」理由，預告勞工終止勞動契約，則上訴人雖尚難以確認先前是否已為終止契約之意思表示，惟至遲得以97年 5月1日之書狀，依勞基法第11條第5款對被上訴人終止勞動契約乙節。姑不論上訴人是否得以上揭事由對被上訴人終止勞動契約，其既係於97年5月1日始以書狀對被上訴人為上揭終止勞動契約之意思表示，又未能提出之前已對被上訴人為終止勞動契約之意思表示，自不影響被上訴人請求補償至96年 4月19日止原領工資之權利，其以此為辯，亦無足採。
⒊殘廢補償：
⑴按勞工因遭遇職業災害，依勞動基準法第59條第2 款規定請求雇主補償工資，以在醫療中者為限。如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依同條第3 款請求雇主給付殘廢補償，最高法院著有95年度臺上字第1913判決意旨足參。又因職業災害致殘廢之認定，應以勞動基準法第59條第3 款規定「經指定之醫院診斷審定其身體遺存殘廢」之日為準，亦有內政部75年7月11日（75）臺內勞字第426079號函釋可佐。
⑵被上訴人因本件職業災害，已於96年 4月20日治療終止，既有如上述，而依被上訴人於96年 4月20日在成大醫院診斷造成之殘廢病名為「骨盆及腰椎及薦椎骨骨折併雙下肢神經損傷」，左側下肢肌力為2 分、右側下肢肌力為3 分，需柺杖走路、行動緩慢，終身僅能從事輕便工作等情，亦有上揭勞工保險殘廢診斷書可憑。復經原審法院向成大醫院調取被上訴人至該醫院開立勞保殘廢診斷書之資料，亦經該院函覆稱被上訴人於96年 4月20日到診，當時被上訴人是親自到診，確實是雙下肢神經損傷導致雙下肢無力等情，亦有該醫院97年 5月19日成附醫復字第0970007934號函及所附病患診療資料摘錄表、病歷表、肌電圖檢查結果等資料附卷足按（見勞訴字卷㈡ 第186-192頁）。而被上訴人經診斷之症狀符合勞工保險條例殘廢給付標準表第8 項「中樞神經系統機能遺存顯著障害，終身祇能從事輕便工作者。」為第7 等級，給付標準為440日，因職業災害加計50％，為660日等情，亦有上揭勞工保險局97年5月21日保給殘字第09710118600號函可稽。
⑶次按所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％計，勞動基準法第2條第4款亦定有明文。雖被上訴人提出其自93年10月至94年 3月之工作紀錄（見勞訴字卷㈠第68-73頁），其中93年10月至94年1月份均記載工作日數為27日、94年2月為13日、94年3月為25日等情，然被上訴人自承該工作紀錄為其自行製作（見勞訴字卷㈠第102 頁），並已為上訴人否認其真正，參酌證人黃進德證稱被上訴人在該工程工作之時間不一定，不是伊叫被上訴人都會來，她有時去做別的工程等語（見勞訴字卷㈠第98頁），並於本院詢問被上訴人在事故發生時，就系爭工程有無一個月工作25日等情時，答稱不一定，要看工作多寡等語（見勞訴字卷㈠ 第98-99頁），則依被上訴人提出之工作紀錄，其每月工作日數長達27日，幾除休息日外每日均到場，顯與證人黃進德證述被上訴人並非每日到場之情節不符，不足採信。而依上訴人所提出被上訴人同時期之工時工作表（見勞訴字卷㈠ 第112、113 頁），及證人黃進德交付上訴人關於請款紀錄之估價單（見勞訴字卷㈠第119-120頁、勞訴字卷㈡第238至248頁），其自93年10月至94年3月份之工作日數，分別為19日、12.5日、8日、18日、13日、10.5 日，參酌證人黃進德上揭證述，及被上訴人為按日計酬之臨時工性質，暨證人黃進德證稱其有將被上訴人之工作天數紀錄下來交給上訴人等語（見勞訴字卷㈠第99頁），上揭上訴人提出之工時工作表應較堪採信。而依被上訴人每日工資1,400元計算，其上開各月應領之工資分別為26,600元、17,500元、11,200元、25,200元、18,200元、14,700元，如以所得工資總額113,400元除以該期間之總日數182日，所得之金額為623元，少於該期內工資總額除以實際工作日數81日所得金額1,400元60％即840元，依上揭勞動基準法第2條第4款之規定，其平均工資應以840元計算。
⑷據此依被上訴人殘廢給付標準日數為660 日，平均工資為840元計算，其得請求之殘廢補償為554,400 元（660840＝554,400），被上訴人僅請求521,400 元，並未逾上開金額，自應准許。
⒋再按勞基法第59條但書雖規定如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。惟須支付之費用即保險費係由雇主負擔時，始有適用，此觀勞動基準法施行細則第34條之規定即明，最高法院著有84年度臺上字第2727號判決意旨足參。而被上訴人申請傷病給付及殘廢給付，勞工保險局均係以被上訴人在臺南市油漆工程業職業公會所投保之薪資核算其數額等情，既有勞工保險局97年3月27日保承資字第09760108750號函及所附勞工保險被保險人投保資料表、核定通知書、申請書暨給付收據（見勞訴字卷㈠ 第171-196頁）、上揭勞工保險局97年5月21日保給殘字第09710118600號函及所附勞工保險申請書暨給付收據、核定通知書等附卷可稽，上訴人顯未付費為被上訴人辦理勞工保險及健康保險，應足認定。則因全民健康保險局所墊付之醫療費用，及勞工保險局所給付之傷病給付、殘廢給付等，上訴人自不能主張扣除，故本院於計算被上訴人得請求上訴人依勞動基準法第59 條第1、2、3款規定請求補償必需之醫療費用、原領工資及殘廢補償時，自無庸再扣除健保給付、勞保傷病給付、殘廢給付等數額。
⒌末按勞工依勞動基準法等規定所得請求之職業災害工資補償及醫療等費用，為雇主依法應負之補償責任，係屬法定補償責任，與第三人依民法規定應負之侵權行為賠償責任，性質不同，勞工應可同時行使，並無勞動基準法第60條規定得抵充就同一事故所生損害之賠償金額之適用，亦有最高法院96年度台上字第2905號判決意旨足參。故被上訴人業已與訴外人黃南忠及其雇主曾湘津達成和解，由該訴外人賠償被上訴人300 萬元等情，雖有臺南縣歸仁鄉調解委員會調解筆錄可憑（見勞訴字卷㈡ 第121頁）；然依上述該和解並不影響被上訴人對上訴人職業災害補償請求權之行使。又事業單位違背勞工安全衛生法有關對於承攬人、再承攬人應負責任之規定，致承攬人或再承攬人所僱用之勞工發生職業災害時，應與該承攬人、再承攬人負連帶補償責任，勞動基準法第63條第2 項亦定有明文。上訴人並未舉證證明訴外人奇美公司有違反安全衛生法，應與上訴人負連帶補償責任，且被上訴人亦否認已與訴外人奇美公司達成和解，並收受和解款項，故兩造爭執被上訴人有無與事業單位奇美公司達成和解乙節，亦不影響被上訴人對上訴人之職業災害補償請求權之行使。
（四）綜上各情，被上訴人所得請求之補償金額，為必需醫療費用補償2,167,016元、原領工資補償709,800元、殘廢補償521,400元，合計3,398,216元，扣除上訴人前已給付而經被上訴人同意抵充之100,000元，為3,298,216元。
（五）又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233條第1項前段定有明文；又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項亦定有明文。是以起訴狀繕本之送達代替催告者，債務人雖於受催告之日起即負遲延責任，惟法定遲延利息之給付期間，既係以日定期間，參諸民法第120條第2項規定，其始日自不算入，是債務人所負遲延利息給付義務之起算日，自應自起訴狀繕本送達之翌日起算至明。從而被上訴人就上揭職業災害補償金之遲延利息，請求自起訴狀繕本送達翌日，即97年 4月15日起至清償日止，按法定利率5％ 計算之遲延利息，應併予准許。
四、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第59條第1、2、3 款之規定，請求上訴人給付職業災害補償金3,298,216 元，及自97年4月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分所為請求，及該部分假執行之聲請則不應准許，應予駁回。原審就超過上揭應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴人上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，自為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。至上揭應准許部分，原審判命上訴人給付被上訴人3,298,216元，及自97年4月15日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，經核認事用法並無違誤。上訴人上訴意旨就該部分判決，猶執上揭情詞，指摘原審該部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。並就駁回上訴人上訴部分，變更如主文第5項所示假執行及免為假執行之諭知。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第463條、第390條第2項、第392條、第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　30　　日民事第四庭　審判長法　官 王惠一
法　官 蘇重信
法　官 林永茂
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　30　　日書記官 謝素嬿
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。