臺灣高等法院 臺南分院97年度建上字第19號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 98 年 04 月 07 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　97年度建上字第19號
上　訴　人
即被上訴人　堆高營造工程有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　裘佩恩　律師
被 上 訴人
即 上 訴人　臺南市政府
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　林瑞成　律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國97年9 月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度建字第 8號），分別提起上訴，本院於98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人堆高營造工程有限公司下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上列廢棄部分，上訴人臺南市政府應再給付上訴人堆高營造工程有限公司新臺幣陸拾伍萬壹仟貳佰貳拾壹元，及自民國九十六年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人堆高營造工程有限公司其餘之上訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人臺南市政府之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事 實
甲、上訴人即被上訴人堆高營造工程有限公司（下稱堆高公司）方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人堆高公司部分廢棄。㈡上列廢棄部分，上訴人臺南市政府應再給付上訴人堆高公司新臺幣（下同）1,936,834 元，及自民國（下同）96年2月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人臺南市政府負擔。㈣准供擔保宣告假執行。
（二）答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人臺南市政府負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：（一）兩造所簽訂「安平港歷史風貌園區－歷史水景公園第一期工程採購編號0000000 號採購契約」（下稱系爭工程合約）之監造單位展晟工程顧問有限公司（下稱展晟公司），於95年7 月24日發函所附之「變更設計概要」中，已立於設計單位即監造之立場認應增加1,700, 500元，該數額亦經行政院公共工程委員會之認可，而列於調解建議中，另原審囑請高雄市土木技師公會鑑定結果含稅及管理利潤為1,760,704元，再再均足見此擋土措施之施作至少需要170萬元以上。而上訴人堆高公司實際施作時之花費，因現場狀況之需要，有部分必要之支出監造及鑑定機關未必可預估到，如現場需舖設臨時鋼板地面，始能方便施工車輛進出，此鋼板地面之租金及搬運費自屬必要支出；現場需有其他怪手協助，始能移除障礙順利施工；現場因地質關係，需要租抽水機配合，亦為必要支出等等。故上訴人堆高公司僅能將當時所有之支出憑據，匯整一併請求給付2,769,702元。
（二）關於鐵板租賃費用113,316 元部分，證人許引絃已在原審證稱：「鐵板租賃的費用，若是為了要鋪設便道，也是因為施工鋼板樁工程所衍生出來的，所以我認為可以列入（費用）。」惟原審以上訴人堆高公司舉證之發票項目為「工程費」，未能證明與鐵板租賃有關，而駁回上訴人堆高公司該請求，然事實上此部分確為舖設便道之鐵板租賃相關費用。
（三）高雄市土木技師公會98年1 月23日覆函，已證明上訴人堆高公司主張之Ｈ型鋼為必要之擋土支撐，此部分工程費用為537,905 元，原審既漏未審酌，上訴人堆高公司自得上訴請求。至其他鐵片租賃、怪手工資、運費等項費用，亦經鈞院傳訊證人甲○○、丁○○、丙○○、庚○○等人，證明於系爭工程施工期間，均有如上訴人堆高公司主張之施工、支付費用，且為釘鋼板樁工程所必要之配合工程。又高雄市土木技師公會鑑定鋼板樁費用部分，僅包括釘鋼板樁及擋土支撐（Ｈ型鋼）部分，然系爭工程於實際工地之施作有其特殊性，尚需舖設鐵板及需要其他怪手協助始能順利施工，故上訴人堆高公司請求部分，均為實際之施作所必要之支出。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出展晟工程顧問有限公司95年7月24日展晟水景字第012、013 號函（附變更設計概要）影本1份、行政院公共工程委員會95年11月6日「調0000000號」調解建議影本1份、高雄市土木技師公會鑑定報告書影本1份、東風工程行發票影本3張、山力士工程有限公司發票影本3張、陸海工程有限公司發票影本4張、高新工程行估價單影本3 張、工程照片31張，及聲請訊問證人甲○○、黃勝福、己○○、丙○○、庚○○等人，及向高雄市土木技師公會函詢為證。
乙、被上訴人即上訴人臺南市政府方面：
一、聲明：
（一）答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人堆高公司負擔。
（二）上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人臺南市政府部分廢棄。㈡上列廢棄部分，上訴人堆高公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人堆高公司負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：（一）系爭工程合約第7條第2項約定：「按照契約總價結算，即依契約總價計給。如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳…」可見兩造僅約定系爭工程於變更設計之情事時，上訴人堆高公司始得在契約總價之外另行請求增加給付工程款，系爭臨時安全擋土措施，並非變更設計致工程項目或數量有所增加之情形，為上訴人堆高公司所不否認，是上訴人堆高公司請求給付系爭臨時安全擋土措施工程費，顯無理由。
（二）按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文；而關於報酬之計算方式，在工程實務大致可區分為「實作實算」與「總價約定」二類，「實作實算」者，固應按實際完工數量計算承攬人之報酬，惟「總價約定」者，乃雙方就工作物完成之報酬，預先約定一固定數額，原則上實際完工數量與原契約約定數量之增減，雙方互不負找補之義務。系爭契約第7條第1項：「本工程契約總價新臺幣3千3百零7萬元整。」同條第2項約定：「按照契約總價計算，即依契約總價計給。」顯見系爭契約為總價契約。按鈞院93年度上更㈠字第80號判決：「查系爭合約係採總價承攬方式計價，已如前述，則於系爭合約所定施工範圍內，原則上均屬被上訴人依系爭合約應承作之工作範圍，故縱被上訴人實際施作數量超過其於訂約時之估算數量，被上訴人亦不得就超過部分另行計價而請求上訴人給付工程款。」又臺灣高等法院91年度重上字第366 號判決：「復按總價決標之精神，得標廠商於投標前當自行考量風險，截長補短，以定標價，倘得以事後工程實際所支出之成本費用與當初投標之估價差距過大，即得主張按實際之成本費用計算之價額請求給付者，則總價決標之設計將失其意義，契約約定等如具文，自非總價契約之宗旨。」另鈞院93年度重上字第58號判決：「按總價決標之原意，理論上廠商負有以固定金額完成圖說所約定工作之義務，故縱使工程價目表之工程項目定有數量，亦僅供參考，如實作數量較工程價目表之數量有所增加，廠商仍不得據以請求追加工程款；相對的，如實作數量較工程價目表之數量有所減少，招標機關亦不得請求減少工程報酬。亦即雙方對於實作數量之增減並不互為找補。」系爭工程為總價契約，本件原判決認為上訴人堆高公司得請求增加給付工程款，自與工程實務有違，尚有未洽。
（三）又總價承攬契約，係指完成圖說規範所定之一切工程所需總價之契約，此類契約之付款條件，為承包業者於遵照業主所定之圖說規範，完成建築物（或工作物）後，業主付給承包業者簽訂之總價額，總價承攬契約之特性，為工程價目表所列之項目、數量僅供承包商參考，承包商於投標時須自行按照圖說詳實計算估價，如認有項目遺漏或數量不符者，須自行於各項目之單價內調整，間接反映於總價中。臺灣高等法院高雄分院92年度上易字第261 號判決：「總價承攬契約，係指完成圖說規範所定之一切工程所需總價之契約，此類契約之付款條件，為承包業者於遵照業主所定之圖說規範，完成約定建築物後，業主付給承包業者所簽訂之總價額。」最高法院87年度臺上字第2078號判決：「上訴人為甲級營造廠商，公司必設有專門技師，對於所領之建築圖說之數量、價格，詳細計算核對後，方參加投標，此為上訴人投標時所應自行斟酌，若數量不符，上訴人應自行在單價中調整，不得藉故增加包價。」本件工程係總價承攬契約，原判決認為被上訴人堆高公司得請求增加給付工程款，自與總價承攬契約之精神有違，否則無異於變更契約總價，於合約總價之外另事請求，自有未洽。
（四）系爭工程合約約定假設工程項目，為臨時工地事務所（含倉庫、廁所）、臨時水電、電話費、衛生設備等、施工圍籬（高1.8ｍ 含印刷圖案費用）、工程標示牌、安全示措施、洗車平台、施工圖及竣工圖製作費、施工計劃書、合約書精裝本、簡易醫藥設備費、雜項費用等項，並就各項價金而為約定，有單價分析表為據，另「臨時安全擋土措施（含鋼板樁及支撐工程），在一般工程項目屬於假設工程，本件也是假設性工程。」既為證人即展晟公司之經理柯秀鳳所證稱，則對照上揭單價分析表、工程圖說及現場狀況，為投標者應可輕易發現有臨時安全擋土措施，係屬本件工程範圍，縱因單價分析表未專列此項，特定之投標者對於假設工程項目之主觀理解，復不包括臨時安全擋土措施，以致對假設工程項目發生疑義，衡諸投標廠商均為此類工程之專業承攬商，亦應可迅速發現此一疑問而向業主，進而估定其欲承攬之總價，上訴人堆高公司既未於投標前就此疑義加以詢問確定，依一般廠商就本件招標資料於通常狀況下之理解，應認為其估價範圍業已包括臨時安全擋土措施，此一工作即為上訴人堆高公司應負責施工之範圍，當然不得再請求給付工程款。
（五）系爭工程於發包設計圖第一張內施工說明第13點載明：「承包商對各項文件及圖說應確實了解，估價前事先到現場勘查，若有疑問於開標前先行提出，爾後不得藉詞要求加價。」系爭臨時安全擋土設施屬假設性工程，屬上訴人堆高公司之契約義務，應由上訴人堆高公司負責施工，其不得請求工程款。
（六）系爭工程招標係政府採購法應先行公告，上訴人堆高公司在招標公告後，已前往機關領取招標文件及圖說等（即系爭契約第6條第1項所指文件），且上訴人堆高公司在投標前也已前往現場勘查，並就工程詳細表、圖說等文件詳加了解，況上訴人堆高公司是在招標公告至少14天後始投標，因上訴人堆高公司為營建專業人士，其對得標後應施作之工程項目及工程款給付，顯均已為自己之利益予以精確計算後始出面投標，上訴人堆高公司顯有足夠時間審視系爭工程之相關契約文件與圖說，則上訴人堆高公司對於應採取「臨時安全擋土措施」施工方法及其工程費成本如何，已了然於心，自不得再另行請求工程款。縱本件應否及如何施作「臨時安全擋土措施」有所疑義，惟上訴人堆高公司於系爭工程開標前及契約簽立前，既並未就此提出任何疑義或請求上訴人臺南市政府說明，甚至進而與上訴人臺南市政府簽約、施作，完成系爭工程及驗收結案，上訴人堆高公司自不得請求系爭工程款。尤其上訴人堆高公司為搶標系爭工程，於投標時故意將標價壓低至33,070,000元，較次高標33,780,000元（誠泰營造有限公司）少710,000元，亦較最高標34,580,000元（承營營造有限公司）
少1,510,000元，有開標紀錄可稽，上訴人堆高公司嗣竟
再要求增加工程款給付，顯無理由。
（七）另高雄市土木技師公會鑑定報告，根本未斟酌總價承包之精神，徒以上訴人堆高公司有施作臨時安全擋土措施為由，認應增加給付，自有違誤。至上訴人堆高公司所舉證人甲○○、丁○○、丙○○、顏春美等人，雖到庭證稱曾進場施作鋼板樁工程及均屬必要費用等語，惟上訴人堆高公司為專業公司，並曾前往勘查現場，故施作臨時安全擋土措施之工程費，應係上訴人堆高公司於投標前即知，自不得於事後再要求增加工程款給付。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出臺南市政府購開（決）標紀錄影本1份為證。
理　由
一、按在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但有同法第255條第1項第2款至第6款之情形者不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。上訴人堆高公司於原審請求上訴人臺南市政府應給付工程款2,769,702 元本息，嗣上訴本院後將原請求項目中之土石搬運費用10,808元、抽水機租金124,760元、8T卡車施工材料運輸11,000元，合計146,568元，捨棄不再請求，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上揭說明，自無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人堆高公司起訴主張：上訴人堆高公司於94年12月27日經由公開招標，取得由上訴人臺南市政府所辦理發包之系爭工程，兩造並於95年1 月10日簽訂系爭工程合約，約定總工程款為3,307萬元，工期為180日曆天。詎系爭工程開工後，上訴人堆高公司依監工單位即展晟公司之設計圖說施作，發現設計圖說6.5 米深之擋土牆，未設計鋼板樁及支撐之擋土措施，若繼續施工必會損壞周遭建物之公共設施，造成公共大眾難以回復之損害，為公益計勢必應針對原設計圖說漏未斟酌之「鋼板樁」及「支撐之擋土措施」一併辦理變更設計。上訴人堆高公司為此遂於95年4 月14日，在上訴人臺南市政府召開之變更設計檢討會中提出變更設計要求，並於95年7 月20日正式函請上訴人臺南市政府配合辦理，且由監造單位展晟公司正式發函上訴人臺南市政府，除陳明係監造單位展晟公司原始設計漏列之誤外，亦陳明辦理變更設計之必要性，惟均遭上訴人臺南市政府否決，上訴人堆高公司遂於95年8 月11日依法向行政院公共工程委員會，就系爭工程提出履約爭議調解之申請，並於95年11月6 日獲行政院公共工程委員會以工程訴字第09500430420號函所發之「調0000000號」調解建議，明白裁示：「本會爰建議他造當事人（即上訴人臺南市政府）同意依設計監造單位所提以增設擋抽排臨時安全擋土設施辦理變更設計，並應追加1,700,500 元工程費及展延14日工期予申請人。」等語，足證上訴人臺南市政府之否決不合理。又系爭工程之施工地點位在臺南市安平區之國家級重要觀光景點，開挖6.5 米深之擋土牆，若是無任何擋土措施，勢必造成施工現場嚴重崩塌，危及附近居民之建物及公共設施。且依照建築技術規則第8 章施工安全措施第154條第4款規定，上訴人堆高公司若採原始設計之「明挖邊坡度」，則依技術規則第122 條規定，必定損及周遭環境．兩造就此項「安全擋土設施」工項，因欠缺要約，故不成立契約，但確有施作之必要，故上訴人堆高公司無法律上之義務，此本屬上訴人臺南市政府之事務，上訴人臺南市政府卻疏漏未於工程契約範圍為約定，上訴人堆高公司於向上訴人臺南市政府通知施作之必要性後，以有利於上訴人臺南市政府之方法完成施作，上訴人臺南市政府並未拒絕，或不准上訴人堆高公司所提供之施作服務，是系爭工程該當適法無因管理。爰依民法第176條第1項規定，請求上訴人臺南市政府給付2,769,702元，及自起訴狀繕本送達日即96年2月10日起至清償日止，按年息 5％計算之利息等語。（原審判決上訴人臺南市政府應給付上訴人堆高公司686,300 元本息，另駁回上訴人堆高公司其餘之訴後，兩造分別就其敗訴部分提起上訴，上訴人堆高公司並於上訴後減縮如上所述應受判決聲明，事涉本院審判範圍，合先敘明）
三、上訴人臺南市政府則以：依系爭工程合約第7條第2項約定：「按照契約總價結算，即依契約總價計給。如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳…」及系爭工程於發包設計圖第一張內施工說明第13點載明：「承包商對各項文件及圖說應確實了解，估價前事先到現場勘查，若有疑問於開標前先行提出，爾後不得藉詞要求加價。」顯見系爭工程為總價承攬契約，僅工程於變更設計時，上訴人堆高公司始得在契約總價外，另行請求增加給付工程款，系爭臨時安全擋土措施，並非變更設計致工程項目或數量有所增加，屬上訴人堆高公司之契約義務，上訴人堆高公司不得請求給付系爭臨時安全擋土措施工程費。況系爭工程契約第16條第2項第3款、第9項第1款第4 目規定，系爭工程如「以該地區之地質狀況而言，極可能影響建築物之結構安全，故以施作擋土措施垂直開挖為宜。」、「若垂直開挖未施作擋土措施，將違反建築技術規則之建築設計施工編第三節擋土設備安全措施第154 條規定。」均屬上訴人堆高公司應依上揭約定負責施工之範圍，自不得要求增加工程款。又上訴人臺南市政府未同意變更設計，上訴人堆高公司於契約外另請求擋土措施費用，亦無請求權之基礎，況上訴人臺南市政府未辦理驗收手續，無從知悉上訴人堆高公司有無施工及其工程數量，尤以該工程數量亦與上訴人堆高公司主張辦理變更設計之工程數量1,700,500 元不符，且鑑定報告僅憑上訴人堆高公司提供照片及施工報表計算擋土設施所需費用，亦有偏頗，另所載鋼板樁及二層型鋼擋土支撐之數量，亦為施工報表所無，再者系爭工程總價款已包括管理利潤、稅捐，鑑定報告復將管理利潤、稅捐計算在內亦有未合等語，資為抗辯。
四、經查上訴人堆高公司於94年12月27日經由公開招標，取得由上訴人臺南市政府所辦理發包之系爭工程，兩造並於95年 1月10日簽訂系爭工程合約，約定總工程款為3,307 萬元，工期為180 日曆天。詎系爭工程開工後，上訴人堆高公司依監工單位即展晟公司之設計圖說施作，發現設計圖說 6.5米深之擋土牆，未設計鋼板樁及支撐之擋土措施，上訴人堆高公司認應針對原設計圖說漏未斟酌之「鋼板樁」及「支撐之擋土措施」一併辦理變更設計，遂於95年7 月20日正式函請上訴人臺南市政府配合辦理，然為上訴人臺南市政府否決，上上訴人臺南市政府之95年8月9日變更設計審議紀錄決議事項，並有「臨時安全擋土設施案屬假設性工程，宜由承包商責任施工。」等語各情。既為兩造所不爭執，並有系爭工程合約（附基地現況圖）、臺南市政府建設局南市建公字第09541019460號函及所附95年4月14日變更設計討論會議紀錄、堆高公司95年8月10日堆建字第950810005號函（附工程現場照片、施工進度網狀圖）、展晟公司95年 7月24日展晟水景字第012、013號函（附變更設計概要）、臺南市政府95年8月9日公共工程變更設計審議紀錄、原審依職權履勘現場所製作之勘驗筆錄及現場略圖存卷足稽（見原審卷第6至41、177至180 頁），自堪信實。惟上訴人堆高公司另主張系爭工程之施工地點，位在臺南市安平區之國家級重要觀光景點，開挖6. 5米深之擋土牆，若無任何擋土措施，勢必造成施工現場嚴重崩塌，危及附近居民之建物及公共設施，兩造就系爭工程既未於系爭契約約定安全擋土設施，則上訴人堆高公司即無依契約為施作之義務，而上訴人臺南市政府卻疏漏未於契約中約定，且未拒絕上訴人堆高公司提供施作，則上訴人堆高公司自享有適法性無因管理人之權利乙節，既為上訴人臺南市政府所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為臨時安全擋土工程設施是否為本件契約內之假設性工程？是否屬漏列工程？及上訴人堆高公司因辦理系爭工程變更設計之「鋼板樁」及「支撐之擋土措施」工程，是否為上訴人臺南市政府盡公益上義務之無因管理？上訴人堆高公司主張因而致增加支出之工程款，是否得請求上訴人臺南市政府給付？各情。茲更詳細說明如下：
（一）系爭臨時安全擋土工程設施是本件工程契約內之假設性工程，且屬於漏列工程：
⒈按所謂假設性工程係指依工程契約所規定之構造物完成所需之一種非永久性、施工需要、安全措施之設備而言。證人即本件上訴人臺南市政府委託設計監造之展晟公司經理柯秀鳳，既在原審證稱：「．．．假設性工程是屬於工程中先期輔助的項目，在完工後是沒有實際具體的設施，故不需驗收，但工程項目中有日報表，實際上有施作的項目，本件臨時安全擋土措施（含鋼板樁及支撐工程），在一般工程項目是屬於假設性工程，本件也是假設性工程。」等語甚詳（見原審卷第81、82頁），且原審委請高雄市土木技師公會鑑定系爭擋土措施所需費用等問題結果，其鑑定報告亦認：「㈢該擋土措施之設置係屬於臨時性之假設工程．．」等語（見該鑑定報告第 3頁），上訴人臺南市政府復對本件臨時安全擋土措施為假設性工程不爭執，則上訴人堆高公司主張本件臨時安全擋土措施為假設性工程，自堪採信。
⒉系爭工程合約曾約定假設工程項目，為臨時工地事務所（含倉庫、廁所）、臨時水電、電話費、衛生設備等、施工圍籬（高1.8m含印刷圖案費用）、工程標示牌、安全警示措施、洗車平台、施工圖及竣工圖製作費、施工計劃書、合約書精裝本、簡易醫藥設備費、雜項費用等項，並就各項價金而為約定，此有兩造同意為契約一部分之單價分析表在卷足憑（見原審卷第 125頁）。惟本件臨時擋土安全措施並未列為契約中假設性工程項目之列，原設計圖說之擋土牆，亦無鋼板樁、支撐擋土措施之設計，既據證人柯秀鳳在原審證稱：「假設工程中有做細項的編列，但本件確實是漏列了（鋼板樁臨時安全擋土措施）．．．」等語不移（見原審卷第81、82頁），及高雄市土木技師公會鑑定報告亦認：「該擋土設施之設置係屬於臨時性之假設工程，因數量及金額較大，依一般工程慣例，應單獨列為一工項並附單價分析表。」各等語甚詳（見該鑑定報告第 3頁），是本件臨時安全擋土工程設施，應為系爭工程契約內之假設工程，且在細項之編列中漏列該鋼板樁臨時安全擋土措施項目，已無疑義。次參諸系爭工程合約第7條第2項：「按照契約總價結算，即依契約總價計給。」約定，及證人柯秀鳳在原審證稱：「業主是市府，要施作須得市府的同意」意旨（見原審卷第81、82頁），可知本件鋼板樁臨時安全擋土措施，若已列入契約約定中之假設工程，為何需得上訴人臺南市政府同意始得施工？況依行政院公共工程委員會95年11月6日工程訴字第09500430420號函附調解建議：「另查系爭工程契約詳細目表，假設工程乙項係以一式編列，金額為444,081 元，依其單價分析表所列工料名稱並未包含臨時安全擋土設施．．．建議增設臨時安全擋土設施，金額為1,700,500元，工期影響14 日，且未與原契約其他單項金額重複．．」等語，益見本件臨時擋土安全措施應屬漏列工程，信而有徵。再按一般工程慣例，對於契約風險分擔原則，大都以誰有能力控制風險，即應由誰負擔為原則，對於工程圖說與詳細價目表中工作項目及數量差異之爭議，因為承包商對於工程條款毫無表示意見之餘地，因此雖然投標前標單上已有註明若工作項目及數量若有差異，承包商應於投標時予以詳細計算並將其差額分擔於其他項目中，此種規定應僅適用於已列入契約中之工程項目及數量，且僅適用於計算上正常誤差範圍或承包商依一般情狀可預見，若該工程項目之漏列係業主設計人員之人為錯誤所導致，則此種承包商無法控制管理之風險，實在不應轉嫁由承包商承擔。系爭工程係上訴人臺南市政府委託展晟公司設計及監造，該公司之經理柯秀鳳既證稱系爭臨時安全擋土工程係屬漏列工程，則揆之上揭說明，系爭工程依合約條款約定縱為總價承攬發包，上訴人堆高公司當亦無法就該漏列工程為預見，或於正常誤差範圍內為調整工程款，該設計錯誤所導致之風險，自不應轉嫁由承包商之上訴人堆高公司承擔。是上訴人臺南市政府以系爭工程為總價承攬發包為由，抗辯系爭臨時安全擋土措施，係屬上訴人堆高公司之系爭工程契約義務，應當由上訴人堆高公司負責施工云者，當非的論，而無足採。
（二）上訴人堆高公司辦理系爭工程變更設計之「鋼板樁」及「支撐之擋土措施」工程，係為上訴人臺南市政府盡公益上義務之無因管理，上訴人堆高公司主張因而致增加支出之必要工程款，自得請求上訴人臺南市政府給付：
⒈按無因管理者，乃未受委任亦無義務，而為他人管理事務之行為，民法第172 條定有明文。系爭「鋼板樁」及「支撐之擋土措施」漏項工程，既非系爭合約中約定應由上訴人堆高公司施作之項目，上訴人臺南市政府亦不同意上訴人堆高公司變更設計加以施作，上訴人堆高公司未受委任並無義務而代為施作，即成立無因管理。次按無因管理係為本人盡公益上之義務，管理人雖違反本人之意思而為事務之管理，仍得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，亦為民法第176 條、第174條第2項所定明。系爭工程臨近安平港區，擋土牆毗鄰魚塭，該處地質屬粉土質細砂及土質黏土偶夾薄層細砂，且地下水位高，如未有適當安全擋土設施，則開挖6.5m深度確有安全顧慮，既有行政院公共工程委員會95年11月6日工程訴字第09500430420號函所附調解建議足參（見原審卷第45頁）；且本件經原審委請高雄市土木技師公會鑑定，亦認：「依建築技術規則之建築設計施工編第三節擋土設備安全措施第154條第1 項第4款規定：『挖土深度在1.5 公尺以上者，除地質良好，不致發生崩塌或其周圍狀況無安全之慮者外，應有適當之擋土設備，並符合本規則建築構造編中有關規定設置』。本鑑定案工程之擋土牆開挖深度6.5m，東側緊鄰連鎖磚路面，若以明挖方式必會損及連鎖磚路面，且必須遷移路面下之相關管線，開挖面亦會緊鄰部分建築物，以該地區之地質狀況而言，極可能影響建築物之結構安全，故以施作擋土措施垂直開挖為宜，若垂直開挖未施作擋土措施，將違反建築技術規則之建築設計施工編第三節擋土設備安全措施第154 條規定。」等情，而有該公會鑑定報告可佐。是以本件因擋土牆開挖深度6.5m，且依其開挖方式，若未施作擋土措施，將違反建築技術規則第154條第4款之規定，並將影響鄰近建築物主體結構安全及造成公安事件，上訴人堆高公司逕予施作鋼板樁及支撐等安全擋土措施，固係盡公益上之義務，惟上訴人臺南市政府於變更設計審議紀錄決議事項，既明載：「臨時安全擋土設施屬假設工程，宜由承包商責任施工，．．．」等語，顯見上訴人堆高公司施作臨時安全擋土設施，亦並不違反上訴人臺南市政府明知可得而知之意思，上訴人堆高公司依民法第176條第1項無因管理之法律關係，主張其為上訴人臺南市政府支付之必要費用，應由上訴人臺南市政府返還，自屬有據。
⒉茲進而就上訴人堆高公司減縮請求返還之項目及金額審酌如下：
⑴鐵板租賃費用113,316元：
上訴人堆高公司主張施作本件擋土安全措施支出該鐵板租賃費用，不惟已據其提出東風工程行發票3 紙存卷足稽（見原審卷第86頁），並據證人即東風工程行之受僱人甲○○在本院證稱：上揭發票之工程明細為系爭工程吊卡車之運輸費用及鐵板租用之費用，且該3 筆費用確實有支出，上訴人堆高公司所提之調查證據聲請狀所附「照片 1」，即為東風工程行施作系爭工程情形或結果，因現場土地泥濘不平，需要怪手先來整地，然後舖上鐵板，當時上訴人堆高公司之怪手有配合整地等語（見本院卷第87、88頁）；雖證人即高雄市土木技師公會技師許引絃，在原審曾證稱：「本次鑑定是針對鋼板樁所需的費用，關於鐵板租賃是要配合當初現場的情況，鑑定無法鑑定，且鐵板租賃與鋼板樁工程無關。」云云（見原審卷第199 頁），惟繼於上訴人堆高公司陳明：「鋼板樁在現場釘必須要有其他怪手把土地鋪平鋪上鐵板，這樣釘鋼板樁的機械才能夠行走。」等語後，證人許引絃既已改證稱：「鐵板租賃的費用，若是為了要鋪設便道，也是因為施作鋼板樁工程所衍生出來的，所以我認為可以列入（費用）。」等語（見原審卷第87、88頁）。顯見上揭鐵板租賃費用，確係為施作鋼板樁工程用以鋪設便道所必需，且有實際施作及支出應屬必要費用，則上訴人堆高公司請求上訴人臺南市政府給付該鐵板租賃費用113,316元，應予准許。
⑵釘鋼板樁費用671,800元：
上訴人堆高公司主張施作本件擋土安全措施支出該釘鋼板樁費用，不惟已據其提出營泰興業有限公司95年11月30日金額410,400元、及95年10月31日金額261,400元發票2 張存卷足稽（見原審卷第89頁），及與其所述時間相同，施工項目為釘鋼板樁，及經上訴人臺南市政府委託監造單位展晟公司簽章之各該月份施工日報表為證，並據證人即營泰興業有限公司負責人庚○○，在本院證稱：該公司係就系爭工程之安全設施鋼板樁之打拔，因施工現場泥濘，上訴人堆高公司有請怪手處理等語（見本院卷第93頁），且高雄市土木技師公會於鑑定結論中，亦認定釘鋼板樁費用為本件之必要費用，有鑑定報告可佐（見鑑定報告第3 頁）。顯見上揭釘鋼板樁費用，確係施作本件擋土安全措施所必需，且有實際施作及支出應屬必要費用，則上訴人堆高公司請求上訴人臺南市政府給付該釘鋼板樁費用671,800元，應予准許。
⑶怪手工資、運費、Ｈ鋼水平支撐839,518元：
上訴人堆高公司主張施作本件擋土安全措施支出該Ｈ鋼水平支撐費用537,905 元，不惟已其提出山力士工程有限公司發票3 張存卷足稽（見原審卷第92頁），並據證人即山力士公司負責人丁○○在本院證稱：就系爭工程其係從事工程之安全措施及支撐，其公司所開立3 張發票之明細為Ｈ鋼支撐工程，上訴人堆高公司提出調查證據聲請狀所附「照片2 」，係其從事之系爭工程之情形或結果等語（見本院卷第90頁），且高雄市土木技師公會於鑑定結論中，亦認定Ｈ型鋼擋土支撐為本件之必要費用，有鑑定報告可佐（見鑑定報告第 3頁）。顯見上揭Ｈ鋼水平支撐費用537,905 元，確係施作本件擋土安全措施所必需，且有實際施作及支出應屬必要費用，則上訴人堆高公司請求上訴人臺南市政府給付該Ｈ鋼水平支撐費用537,905 元，應予准許。至上訴人堆高公司主張施作本件擋土安全措施支出怪手工資、運費 301,613元，雖據提出陸海工程有限公司發票4 張存卷為證（見原審卷第93頁），並據證人丁○○在本院證稱：陸海公司原係由其大哥經營，因其大哥已於97年 4月25日過世，現由其繼續管理陸海公司，該公司係經營怪手挖土之業務，陸海公司所開立之 4張發票之工程明細係怪手挖土之工資，上訴人堆高公司提出之調查證據聲請狀所附「照片 3」係其從事之工程之情形或結果，陸海公司於施作時，現場需要一部怪手協助維護或清理現場云云（見本院卷第91頁）。惟按上訴人堆高公司承包系爭工程本即應以怪手開挖土方，並不因增加擋土安全措施，始須增加該土方之開挖，且證人許引絃復在原審證稱：「關於怪手工資及運費，是下包商提供的請款資料，沒有明確區別是主體工程還是鋼板樁的費用，所以沒有列入（本件必要費用）」、「根據原告提出的單據無法辨識怪手是做主體工程還是鋼板樁工程。」等語（見原審卷第199、200頁）等語。是上訴人堆高公司請求上訴人臺南市政府給付此部分怪手工資、運費301,613 元，即屬無據，不應准許。
⑷８Ｔ卡車施工材料運輸14,500元：
上訴人堆高公司主張施作本件擋土安全措施支出該８Ｔ卡車施工材料運輸費用，不惟已據其提出第3 次進度請款單及瞬溢企業行發票1 紙存卷為證（見原審卷第94頁），並據證人許引絃在原審證稱運輸費用為本件之必要費用（見原審卷第199 頁），該證人並依市場詢價結果，粗估本件鋼板樁之搬運費為400／m元，本件鋼板樁長144m、寬約8m，復有該鑑定報告足稽（見鑑定報告第 3頁），雖該鑑定報告估算之運輸費用，高於上訴人堆高公司所請求者，惟因上訴人堆高公司僅能提出上揭支付瞬溢企業行８Ｔ卡車施工材料運輸14,500元之發票為證，故上訴人堆高公司請求上訴人臺南市政府給付該14,500運輸費用，應予准許。
⑸怪手工資、運費984,000元：
上訴人堆高公司主張施作本件擋土安全措施支出該怪手工資、運費，固據提出高新工程行之估價單及支票各 3紙為證（見原審卷第96至98頁），且證人即高新工程行之受僱人丙○○雖亦在本院證稱：其受僱於高新工程行，從事怪手司機工作，就安平港歷史國貿園區－歷史水景公園第 1期工程，係從事配合整地及鋼板樁舖設之工作，上訴人堆高公司所提出 3張估價單之工程明細，為租用高新公司怪手之工資及運費，上訴人堆高公司提出聲請調查證據狀所附之「照片 4」為高新公司施作系爭工程之情形或結果，上訴人堆高公司係租用高新公司之怪手協助維護及清理現場云云（見本院卷第92、93頁）。。惟用於維護及清理現場之怪手工資，在主體工程亦需支付，並不以專用於本件擋土安全措施之鋼板樁工程為限，且依上揭估價單及支票，亦無從分辨所施作者，究為主體工程或本件鋼板樁工程，復據證人許引絃在原審證述在卷，而有如上述。是上訴人堆高公司主張上訴人臺南市政府因本件鋼板樁工程應給付怪手工資、運費984,000元，不應准許。
⑹綜上分析，上訴人堆高公司得請求上訴人臺南市政府給付之工程款，計有鐵板租賃費用113,316 元、釘鋼板樁費用671,800元、Ｈ鋼水平支撐費用537,905元、８Ｔ卡車施工材料運輸14,500元，合計1,337,521 元。逾此部分之請求，則不應准許。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。同法第233 條第1項本文、第203 條亦定有明文。從而上訴人堆高公司就上訴人臺南市政府應給付1,337,521 元部分，併請求自起訴狀繕本送達翌日即96年2月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據，應併予准許。
六、綜上所述，上訴人堆高公司依民法第176條第1項無因管理之法律關係，請求上訴人臺南市政府應給付1,337,521 元，及自96年2月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審判命上訴人臺南市政府應給付上訴人堆高公司 686,300元及法定遲延利息，暨為假執行及免為假執行之宣告，固無不合。惟就其餘上訴人堆高公司應准許之651,221 元及法定遲延利息部分，為上訴人堆高公司敗訴之判決，即有未合。上訴人堆高公司上訴意旨，指摘原審該部分判決不當，求予廢棄改判，即為有理由。爰由本院將原審判決關於駁回上訴人堆高公司請求給付651,221 元及法定遲延利息部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄，改判如主文第2 項所示。其餘上訴人堆高公司提起上訴求命再給付部分，則為無理由，假執行之聲請亦失所附麗，均應予駁回。至原審判決命上訴人臺南市政府給付上訴人堆高公司 686,300元及法定遲延利息，及為假執行之宣告部分，經核認事用法並無不當，上訴人臺南市政府上訴意旨，猶執上揭情詞求予廢棄改判，亦為無理由，應予駁回。又上訴人堆高公司勝訴金額部分未逾150 萬元，核無假執行之必要，爰不再為假執行擔保金額之更定。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴人堆高公司之上訴為有理由，上訴人臺南市政府之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第463條、第390條第1項，判決如主文。九、據上論結，本件上訴人堆高公司之上訴，為一部有理由一部無理由，上訴人臺南市政府之上訴為無理由，應依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　7 　　日民事第四庭 審判長法　官　王惠一
法　官 蘇重信
法　官 林永茂
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　7 　　日書記官　謝素嬿