臺灣高等法院 臺南分院97年度建上字第21號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　97年度建上字第21號

上訴人

榮技工程顧問有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林維信 律師

被上訴人

臺南縣新化鎮公所

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

黃厚誠 律師

上列當事人間請求給付工程設計服務費事件，上訴人對於中華民國97年10月1 日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度建字第24號）提起上訴，本院於98年5月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）2,845,907 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢准供擔保宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：

（一）按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。次按於第二審當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。又當事人不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。未於準備程序主張之事項…於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項、第256條、第447條第1項第3 款、第276條第1項，分別定有明文。被上訴人雖抗辯上訴人於二審始提出「直接適用系爭契約第8 條第21項規定」，係新攻擊方法之提出，其不同意云云。惟兩造於民國（下同）98年1月15日在鈞院行準備程序，整理爭點3為「上訴人以工程預算增加，應適用系爭契約第8 條第21項規定，惟為被上訴人否認。」兩造既就爭點均表示無意見，足見被上訴人就該爭點已同意列為爭點，被上訴人自無再爭執該爭點有違民事訴訟法第446 條之餘地。退步言，被上訴人既自承上訴人曾於原審提出「類推適用系爭契約第8 條第21項規定」，亦足見上訴人於二審提出「適用系爭契約第8 條第21項規定」之攻擊方法，僅係屬「補充第一審已提出之攻擊方法」，非但不屬於訴之追加，亦屬符合民事訴訟法第447條第1項第3 款者，自無庸得被上訴人之同意。再退步而論，縱令上訴人於二審提出「適用系爭契約第 8條第21項規定」之攻擊方法屬訴之追加，亦屬就系爭契約之履行爭議，其請求之基礎事實相同，依民事訴訟法第255條第1 項第2款、第446條第1項規定，亦無須得被上訴人同意。

（二）系爭契約第3條第1項但書，加諸上訴人權利行使之限制，有顯失公平之情，依民法第247條之1規定應為無效：

⒈按依當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，或為其他於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第3、4款分別定有明文。其立法增訂理由係為使社會大眾普遍知法、守法起見，而列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。次按88年4月21日民法債編增訂第247 條之1，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。是該法條第2 款所謂：「加重他方當事人之責任者」，及第3 款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言，亦有最高法院96年度台上字第684 號判決足參。據此苟提供預定契約條款之一方，縱予他方相當時間審閱契約內容而使其知其條款，然若該他方於契約條款並無磋商變更之餘地，應亦符合民法第247條之1「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」之約款為無效。

⒉公共工程採購契約雖依據政府採購法之相關規定而為辦理，然政府採購法自87年公布、88年施行迄今，廠商對公共工程採購契約縱得決定是否投標，然契約之另方為政府機關或官方單位，廠商對於招標內容、契約個別條款均無磋商或變更契約條款之權利與可能；且依政府採購法第41條規定，廠商對於招標文件如有疑義，亦僅得請求機關釋疑，然招標機關僅需片面地、以書面答覆釋疑之處理結果，倘廠商對釋疑之處理結果不服，並無救濟途徑，足徵廠商對招標文件縱有時間審閱內容，但仍無磋商及變更條款之權，顯見廠商與招標機關非立於平等之地位。本件系爭契約乃被上訴人所受主管機關交通部公路總局第五區養護工程處（下稱公路局第五養工處）之委託，根據該主管機關之契約範本自行增修而成，然系爭契約第3條第1項但書係被上訴人自行增加，為主管機關之契約範本所無者，上訴人本已難事先發現，況上訴人於投標之初，兩造即非立於平等地位，上訴人於取得優先議價權後，並無實質議價機會，僅於總額議價後，由被上訴人根據議價結果，依比例分配於系爭契約預先擬訂之工作項目而計價。又廠商得標後無正當理由不訂約，將生不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之效果，此觀政府採購法第101 條第1項第7款、第103條第1項自明。上訴人係以承攬公共工程為主要所營事業之一，斷不敢貿然棄標而不與機關訂約，影響其生活營運。是上訴人對契約內容之個別條款並無磋商或變更之機會與權限，甚連工作項目之個別費用亦無議價之機會，否則被上訴人自無預先擬定該違法條款之必要，系爭契約顯屬附合契約至明，此亦與一般通常公共工程採購契約之訂約常情相符。故公路局第五養工處97年12月18日五工規字第0970019287號函謂：「惟各機關契約給付方式仍應依據與廠商協議之契約內容辦理」，自不包括上訴人毫無可能磋商變更協議之系爭契約第3條第1項但書，應臻明確。依上開最高法院判決意旨，應適用民法第247條之1而無效。

⒊被上訴人雖抗辯上訴人係斷章取義上揭最高法院96年度台上字第684 號判決意旨云云；惟上揭最高法院判決，業經判決發回更審經鈞院96年度建上更㈠字第1 號認定：「．．，足見與本案係被上訴人違背「機關委託技術服務廠商評選及計費標準辦法」之規定，而增加上開辦法所無之限制，並對上訴人之報酬請求權之行使有所限制（即服務費用之計算原係依照工程完成時之實際施工成本之百分比計算，系爭契約卻限制上訴人服務費用之範圍），而實質上產生限制承攬人報酬請求權之效果不同。而依系爭契約係採建造費用百分比計算報酬，足見廠商之工作服務量必因工程之建造費用之多寡而有密切關聯；而工作量與報酬成正比乃屬合情合理又公平者，上開計費辦法第17條第1 項有明確的規範，被上訴人竟違反上開計費辦法，增加該辦法所無之限制，而自行擬定使廠商「做白工」之約款，使上訴人本於系爭契約應盡之主給付義務，竟無法得到相應的報酬，系爭契約第3條第1項但書自屬顯失公平，而依民法第247 條之1第3款「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者之規定而無效，應無疑義。」基上本件系爭契約係承攬，且承攬人報酬係採「建設費用百分比」計算之方式，足見建造費用之多寡，直接影響承攬人報酬之多寡。又被上訴人係行政機關，於預訂系爭契約時本應衡量立約雙方之利益，其卻為減少支出，而加諸上訴人原依計費辦法規定之工作服務費計算標準所無之限制，顯與誠信原則有悖而屬顯失公平之附合契約，此乃依系爭契約本質所生之主要權利義務而判斷，與上揭最高法院96年度台上字第684號判決（即鈞院96年度建上更㈠字第1號）係以附合契約約定驗收之另一種方式，而非涉及契約本質所生之主要權利義務有所不同，被上訴人抗辯依上揭最高法院判決，本案亦無民法第247 條規定之適用，自有誤會，當無足採。

（三）系爭契約第3條第1項但書規定，違背「機關委託技術服務廠商評選及計費標準辦法」之規定，且係屬顯失公平，依民法第247條之1規定為無效：

⒈依公路局第五養工處95年7月4日五工規字第950011906 號函內容，足見上訴人就系爭工程所為之最終設計，工程預算為6億5,748 萬元（橋樑工程部分為483,273,980元），並未過度計畫，且上訴人設計之工程預算亦經主管機關核定，並未縮小規模或減作，足見系爭工程確實繁雜而遠逾當初發包之概估工程費2億5,668萬元，應無疑問。益徵該處97年12月18日五工規字第0970019287號函覆內容於本案並無適用餘地。又依上揭95年7月4日函示，系爭工程經初、細部審查會嚴謹審核後，仍認為無法降低建造費用且未縮小規模或減作，足徵本件被上訴人藉由系爭契約第3 條第1 項但書之約定，使無法縮小規模或減作之系爭工程，將透過修正計畫而增列預算，致工程建造費用增加數倍有餘之情形下，卻使上訴人無法獲得相應得之報酬，當屬顯失公平至明。

⒉依行政院公共工程委員會發布之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第2 條規定：「機關以公開客觀評選方式委託廠商提供技術服務，服務費用在公告金額以上者，其廠商評選與服務費用之計算方式，依本辦法之規定。」核其意旨，應係公告金額以上之服務費用，應屬較為龐雜之工程案，自不宜放任各機關挾其優勢地位，恣意經由事先預定之契約條款而榨取廠商，應具有保護弱勢地位之廠商之旨，故該辦法其本質上應屬強行規定，殆無疑義。系爭工程屬公告金額以上者，自應適用上開辦法，且委託廠商提供技術服務之服務費用計算方式，亦應依該辦法為之始合法，至臻灼然。且按「法律行為，違反強制或禁止規定者，無效。」民法第71條定有明文，本件服務費用係在公告金額以上，自應強行適用上開辦法。然觀機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第16條第1 項、第17條規定，服務費以建造費用百分比計算者，並無得由契約約定上限之規定，而系爭契約第3 條固採服務費用依建造費用百分比計算者，然於第1 項但書竟增加「不得超過議價之設計工作服務費」，顯屬違背行政院公共工程委員會所發布之上開辦法，增加該辦法所無之限制，並致上訴人工作量與報酬不成比例之不公平不合理現象，足見系爭契約第3 條第1項但書之約定，非但違反民法第247條之1第3款而屬無效，亦因違反機關委託技術服務廠商評選及計費標準辦法第17條規定，應依民法第71條為無效。

⒊又依兩造所謂「議價之設計服務費」即5,622,748 元，及系爭契約第3條約定之建造費用比率反推建造費用為141,195,400 元，亦遠低於公路局第五養工處於98年3月17日五工規字第0981001514號函覆之系爭工程概估工程費2億5,668萬元，僅達概估工程費之55％左右，並未達最終核定之483,273,980 元之30％，顯見系爭契約第3條第1項但書「不得超過議價之設計工作服務費」，屬非常不合理且不公平之條款。故系爭契約第3條第1項但書既係被上訴人違反行政院公共工程委員會發布之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」而自行預定之條款，上訴人就系爭契約既無實質磋商變更之可能，且本件經議價後之服務費用僅為5,622,748 元，反推其建造費用竟未達最終核定建造費用之30％，造成上訴人履行系爭契約之主給付義務即提供設計服務後，竟有超過70％以上之設計服務無法獲得應得之報酬，顯屬非常不公平、不相當、不正常之交易，足見系爭契約第3條第1項但書屬顯失公平之條款，應依民法第247條之1之規定為無效。

（四）被上訴人雖又辯稱系爭契約之投標注意事項，有明定「付款辦法：詳契約（應候補助款撥到，並鎮公庫有存款時付款）。」本件被上訴人受公路局第五養工處之委託代辦系爭工程之公開招標，付款應候補助款撥到且鎮公庫有存款時，方能付款，而交通部第五養工處函覆不再予以補助，則被上訴人未取得補助款致無從付款云云。然查公路局第五養工處96年10月23日五工工字第0960017845號覆函，非如被上訴人所言「不再補助」而係「請依契約規定辦理」，換言之，倘系爭契約第3條第1項但書經鈞院宣告為無效，依系爭契約被上訴人需再向上訴人付款時，委辦機關即公路局第五養工處自應再行補助。是被上訴人以「不再補助」故無庸給付云云，顯屬無稽卸責之詞。

（五）系爭工程經最終核定之工程預算為483,273,980 元，包含「橋樑工程393,333,441 元」、「工程品質管制設備及管制費3,245,322 元」、「工地交通維持安全衛生及環境保護費16,787,833元」、「包商利潤及管理費41,336,660元」、「營造綜合保險費5,835,561元」、「包商營業稅22,735,163元」，是被上訴人主張系爭契約建造費用應為393,333,441 元云云，顯屬無稽。又上訴人主張用以計算系爭契約之設計服務費用之「建造費用」，係扣除「營造綜合保險費5,835,561元」、「包商營業稅22,735,163 元」亦與機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第17條第2 項之規定相符。然被上訴人主張應再扣除「工程品質管制設備及管制費3,245,322 元」、「工地交通維持安全衛生及環境保護費16,787,833元」部分，並無任何依據可憑，被上訴人空言主張，自不可採。而「包商利潤及管理費41,336,660元」部分，雖上訴人於得標後之「詳細價目表」末有以小字註明應減去「包商利潤管理費」及「稅捐」，然「包商利潤管理費」既非屬機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第17條第2項允許扣除者，且兩造系爭契約第3條第2 項亦未明文，又僅以小字註明，上訴人自難予以注意，況上訴人又無從選擇及磋商，是該「詳細價目表」所謂「不包括包商利潤管理費」云云，應屬民法第247條之1顯失公平者，及違反機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第17條第2項之規定，依民法第71條規定，應為無效。

（六）若系爭合約第3條第1項之約定無效，因系爭工程確曾變更設計，上訴人則依系爭契約第8條第21項約定為請求：

⒈按「…廠商受變更設計（以初步設計已送機關核定者為限）之影響，致增加工作或使已完成之工作因而廢棄時，其廢棄部分視為額外工作。」系爭契約第8 條第21項有明確約定，又上開約定係於系爭契約第3條第1項但書之後，依體系解釋及論理解釋，應足認系爭契約第8 條第21項不受第3條第1項但書（惟上訴人主張該但書係無效）之限制，被上訴人對此亦不爭執，應屬的論。且機關委託技術服務廠商評選及計費辦法，並無就「變更設計而另給付服務費用」為限制，合先敘明。

⒉依公路局第五養工處94年6月27日五工工字第 0940011377號函附系爭工程「初步設計審查會議紀錄」，其內容並未就橋面橫切之橋墩個數有所更改，而上開檢送之系爭工程之初步設計圖，圖號Ｄ－01「橫斷面圖」及圖號Ｇ－13「第一號橋橋墩設計圖」，顯示橋面橫切之橋墩個數為4 個，該初步設計圖並經核准通過。又依公路局第五養工處94年11月11日五工工字第0940021351號函所附94年10月20日召開系爭工程之「細部設計審查會議紀錄」，亦未就橋面橫切之橋墩個數有所更改。然被上訴人94年12月30日所建字第0940016934號函所附管線協調會之會議紀錄附件之橋墩正視圖，顯示橋面橫切之橋墩個數已改為3 個，而公路局第五養工處98年3月11日五工規字第0980003198 號函檢送系爭工程之細部設計圖，圖號Ｆ－05、Ｆ－06顯示橋面橫切之橋墩個數為3 個，其繪製日為94年12月。由上足認系爭工程經初步設計核定通過時，上訴人設計之橋面橫切橋墩個數為4 個，於94年10月20日細部設計時，上訴人即依經初步設計核定通過之橋面橫切橋墩個數4 個而送細部設計，細部設計審查會議結果亦未就該個數有所更改，足證上訴人於履行系爭契約時，確實曾變更設計。

⒊對此被上訴人竟執系爭契約第15條第1、5項之約定，主張變更契約應由機關即被上訴人提出、經雙方合意並作成書面紀錄而簽名蓋章，否則無效云云。查上訴人就系爭契約之履行義務，係就台19甲線35Ｋ＋580～38Ｋ＋191段之橋樑為拓寬工程之設計，則橋面橫切橋墩個數究竟為4個或3個，均係屬「橋樑拓寬工程之設計」，上訴人就系爭契約之履行內容並無變更，自不屬「契約變更」，當無系爭契約第15項第1項、第5項約定之適用餘地。又系爭工程初步設計就橋墩設計係4 個橋墩數，此有公路局第五養工處97年12月17日五工規字第0970019286號函檢送系爭工程之初步設計圖可稽，蓋公路局第五養工處為本件訴訟之訴外人，又係行政機關，其保存之資料自具可信性，當不因公路局第五養工處檢送之「初步設計圖」僅有上訴人單獨核章而受影響。且上訴人於94年7月14日榮中9407013號函請被上訴人給付第一、二期服務費，計1,131,959 元，被上訴人亦已支付，足徵最遲94年7 月14日前上訴人應已完成初步設計並經機關審定，是系爭工程初步設計之橋墩設計個數確實為4個，並經機關審定無訛，嗣後上訴人並以4個橋墩數進行細部設計之分析其結構計算並配筋，直至94年11月送細部審查會議紀錄時仍未更改，衡諸一般經驗法則，倘若橋墩個數並非機關即被上訴人要求變更，上訴人焉敢將已送初步設計審定之4個橋墩個數之設計，貿然變更為3個橋墩個數？被上訴人又怎能放任上訴人之恣意行為，而通過細部設計並支付第三期款？應足證系爭工程之「變更設計」確實係被上訴人之要求，始與常情相符，亦合於公共工程常態，被上訴人所辯，自無足採。

⒋按「法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽。」民事訴訟法第282 條定有明文。依公路局第五養工處97年12月17日五工規字第0970019286號函檢送之初步設計圖及預算書，及98年3月11日五工規字第0980003198 號函檢送之施工預算書，應足明瞭「4個橋墩個數變更為3個橋墩個數」之施工預算係大幅變更，且上訴人既係先完成4 個橋墩個數之初步設計並獲審定，進而針對4 個橋墩個數進行細部設計及計算工程、設計計算、結構計算等繁複之計算設計，嗣竟遭機關之指示而變更為３個橋墩個數，則上訴人非但就細部設計及計算工程、設計計算、結構計算等需從頭進行，且已進行部分亦需悉數廢棄，此應得由上開「 4個橋墩個數變更為3 個橋墩個數」之施工預算係大幅變更之事實，推認上訴人之主張屬實。則上訴人就系爭工程經初步設計審核核准後，並經細部設計送審而該次細部設計亦未要求變更橋墩個數，嗣後被上訴人竟要求上訴人將橋面橫切之橋墩個數為變更，顯屬就「同一服務」即相同橋墩為二次規劃設計，則原先經初步設計核准、橋面橫切橋墩個數4 個之設計部分即屬重複，被上訴人自應另行核給該部分之服務費用，自不受系爭契約第3條第1項但書（惟上訴人主張該但書係無效）之限制，至臻明確。基此，上訴人因「4個橋墩個數變更為3個橋墩個數」而廢棄部分之建造費用為321,398,672 元，依契約第3條第3項約定之服務費率計算，廢棄部分之服務費應為11,566,156元（51萬元＋180萬元＋195萬元＋7,306,156 元），再依系爭契約第8條第21項約定以85％計算，為9,831,323元。是上訴人爰暫時先為一部請求，就其中2,845,907 元部分先為請求。

三、證據：除引用原審之立證方法外，並請求向公路局第五養工處調取系爭工程勞務採購契約之一切資料、歷次送審圖說、施工概算書、預算書及最後備查資料；並函詢公路局發包之公共工程採購契約中，其設計服務費採建造費用百分比法核計者，是否有「不得超過議價之設計工作服務費」之限制？是否限制承包廠商考量建造預算？抑或委諸廠商之專業，做出最好、最適合使用之設計即可？系爭工程橋樑部分所編列之預算為何？等項為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，准供擔保宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：

（一）上訴人主張被上訴人應再給付設計工作服務費 2,845,907元是否有理由？系爭契約第3條第1項但書「不得超過議價之設計工作服務費」之約定，是否違反民法第247條之1規定而無效？

⒈最高法院96年度台上字第684 號民事判決，除說明何謂民法第247條之1規定之「顯失公平者」外，另就該案案情說明：「系爭工程之承攬人上源公司係從事營造業者，其與上訴人簽訂系爭合約書時，除無充足之時間詳細審閱外，衡情就合約條款應會詳細審閱，以了解其於合約之權利義務，倘其認合約條款對其不利，亦可拒絕簽約，似此情形，能否謂系爭合約書第4條之約定，有民法第247條之1第2款、第3 款所定情形而無效，尚不無研求之餘地。」上訴人雖援引該民事判決意旨，卻逕予解釋倘提供預定契約條款之一方，縱予他方相當時間審閱契約內容而使其知其條款，然若該他方於契約條款並無磋商變更之餘地，應亦符合民法第247 條之1第3款之規定，為無效，顯斷章誤會該判決之意。另最高法院96年度台上字第168 號民事判決之案情說明，亦記載：「系爭工程係經公開招標，被上訴人於參與投標前，對於有關系爭工程之工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件等，非無充足之時間詳細審閱，以了解得標後兩造之權利義務，倘其認契約條款對其不利，亦可拒絕投標，似此情形，能否謂系爭工程契約之附件『台灣省政府住宅及都市發展局施工須知』第9 條之約定，有民法第247條之1第1款、第3款所定情形而無效，尚不無研求之餘地。故最高法院對於在已瞭解契約權利義務之情形下，如認契約條款對其不利，可拒絕簽約或拒絕投標，並不認此情屬民法第247條之1顯失公平之程度。上訴人對上揭最高法院96年度台上字第684 號民事判決之解釋，顯有偏頗、避重就輕之情，實不足採。

⒉次按解釋意思表示，固應探求當事人之真意，惟所謂「當事人之真意」係指當事人已表示於外部的效果意思，而非當事人內心蘊藏的意思，故解釋意思表示首先應以一般文義為準，如文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得捨此文字更為解釋，最高法院著有56年度台上字第722 號、58年度台上字第2826號判例意旨足參。本件兩造所訂系爭契約第3 條明載：「契約價金結算方式：設計工作服務費採建造費用百分比法計算，但不得超過議價之設計工作服務費。」等語，即兩造訂約真意顯已明示系爭契約價額之計算方式，並約明系爭契約之工作服務費有給付上限。依上揭最高法院判例意旨，當無須再另為扭曲解為他意。又本件工作經公開招標，參與投標者於投標前，對於有關本件工作之工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件等，非無充足之時間詳細審閱，上訴人參與本件工作之投標，有關本件工作之相關圖說、投標須知、標單、合約書及其附件，應已詳細審閱了解其得標後兩造之權利義務，如認契約條款對其不利，非不可拒絕投標，上訴人既參與投標、得標而與被上訴人簽訂系爭契約，自應受系爭契約第3條第1項但書之拘束，其再持系爭契約所約定事項，於受有損害而主張所約定事項無效，有悖民法第 148條第2項之規定，要無足取。雖上訴人主張依系爭契約256,680,000 元概估工程費，回溯推算5,622,748元之議價金額，僅達概估工程費之55％左右，而認系爭契約第3條第1項但書規定「但不得超過議價之設計工作服務費」屬不公平之條款，應為無效。然如上述概估工程款早已記載於系爭契約，上訴人於投標前亦已知悉，且投標金額及議價金額亦由上訴人所估算、同意，自不得於事後再為爭執並主張不公平。

⒊又系爭契約第3條第1項約定設計工作服務費，採建造費用百分比法計算，但不得超過議價之設計工作服務費；且「付款辦法：詳契約（應候補助款撥到，並鎮公庫有存款時付款）。」、「本委託技術服務工作之工作內容、辦理期限、服務費計價方式、付款辦法及其他相關事宜，均需依照本投標須知及契約規定辦理，乙方（即上訴人）應於議價前慎重核算（以新臺幣為計算基礎）。」此於新化鎮公所勞務採購契約投標注意事項第12項、及臺南縣新化鎮公所「台19甲線35K＋580～38K＋191段拓寬工程橋樑委託設計及鑽探」委託技術服務投標須知亦均定有明文。況公共工程之招標、決標、簽約，均依一定程序進行，且需編列預算以備日後付款，上訴人為系爭橋樑設計之得標廠商，並與被上訴人簽訂系爭契約，自當遵守。且上訴人本應於投標前對契約內容作妥審慎評估，於底價範圍內進行投標；被上訴人亦應秉公正、客觀及遵照契約內容行事，雙方均應殷實履約，倘一方僅擇其有利處履行，雙方契約將成無物而無存在之必要。本件被上訴人受公路局第五養工處委託，代辦系爭橋樑設計之公開招標，而系爭橋樑設計之設計工作服務費用，由上訴人以5,622,748 元之金額得標，另測量工作服務費129,289 元及工程地質探查工作服務費827,963 元，均已如數支付上訴人，並無爭議。則對於本案設計工作服務費之金額定有上限之規定，為上訴人於簽約時所明知，自無於日後否認此一約款，而認得請求逾此範圍之金額，上訴人行為顯違誠信。退萬步言，倘本件上訴人尚有款項2,845,907 元可請求給付，依上揭投標注意事項，付款應候補助款撥到且鎮公庫有存款時，方能付款。被上訴人於收悉上訴人函文，函知公路局第五養工處辦理，亦據該處函覆被上訴人應依系爭契約規定辦理，不再予以補助，則被上訴人既未取得補助款，當無從付款。況本案之議價金額5,622,748 元，被上訴人已依契約約定之上限全數支付完畢，被上訴人顯已依兩造簽訂之系爭契約規定履行，上訴人事後主張系爭契約條款第3條第1項但書無效，要求上訴人給付逾議價金額之設計工作服務費，顯無理由。

（二）上訴人可否主張依系爭契約第8 條第21項之約定，另向被上訴人請求2,845,907元？

⒈按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，為民事訴訟法第447條第1項所明定。上訴人提出將「上訴人得否主張依系爭契約第5 條第1項第1款第1目或第8條第21項之約定，另向被上訴人請求2,845,907 元？」列為爭執事項，被上訴人不同意。蓋上訴人於原審僅主張類推適用系爭契約第7 條第21項（應為第8 條第21項之誤載）之規定，卻於上訴後另行主張直接適用系爭契約第8 條第21項規定，此於原審從未提及，屬新攻擊防禦方法，不應准許。

⒉縱認此一爭執事項非屬新攻擊防禦方法，惟上訴人仍不得依系爭契約第8條第21項之約定，向被上訴人請求2,845,907元。上訴人雖主張本件有變更契約之情形，並陳稱；「受被上訴人及公路局第五養工處之指示，變更設計，致上訴人原已完成之設計全部廢棄而重做，則廢棄部分之建造費用為321,398,672 元…。」云云，然依系爭契約第15條第1項及第5項約定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容需變更之相關文件。」、「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面記錄，並簽名或蓋章者，無效。」則上訴人未提出兩造合意經簽名或蓋章之書面記錄，是否有變更設計之情事？變更設計之範圍為何？變更設計部分與上訴人之工作範圍是否相關？該部分之設計工作服務費又為何？在在不明。上訴人主張因變更設計而廢棄部分之建造費用為321,398,672 元，並無任何文件、資料為證，自無憑採。

⒊上訴人另主張系爭工程就橋面橫切之橋墩個數由4 個變更設計為3個，其得依系爭契約第8條第21項之約定另行請求變更設計之工程款乙節。因依系爭契約第8 條第21項約定，若欲依該條請求變更設計之設計費，必為機關要求變更，且廠商受變更設計之影響，致增加工作或使已完成之工作因而廢棄，始能請求。而本件上訴人聲請調查經公路局第五養工處函覆鈞院之本件工作相關資料，未見有機關要求上訴人變更設計之書面，且多次之審查會議，機關係要求上訴人應釐正者大抵為統一規格、尺寸，未見有何變更設計之要求。況除94年12月之細部設定圖係經由公路局第五養工處及兩造簽章核定者外，其他設定圖均僅有上訴人獨自之簽章，無從顯現係經公路局第五養工處或被上訴人核定之證明，則機關所核定者均為3 個橋墩之設計圖，並無核定4個橋墩之設計圖，顯見兩造並無將4個橋墩數變更為3個橋墩數之約定。

⒋退而言之，縱有經兩造合意變更設計之情事，惟按「設計服務費採建造費用百分比法核計者，原委託設計廢棄部分之服務費按原費率85％計算，未變更部分仍按原費率計算，經重新變更設計後其中與原設計相同者，亦即可利用部分之設計，不再給付設計費，新變更部分則就該部分按原委託費率給付。」亦明定於系爭契約第8 條第21項。則廢棄及變更設計部分之設計費用，應分別依照該部分之建造費百分比法計算，且有可利用部分之設定，不再給付設定費，是縱有上訴人所稱變更設計之情事，則4 個橋墩變更設計為3 個橋墩，上訴人是否受有影響？其工作有否增加？有否廢棄部分？該廢棄部分之費用又為何？兩者可利用部分之設計又為何？是否有增加或減少費用？均未見上訴人舉證。則上訴人何來得請求被上訴人再行給付設計工作服務費2,845,907元？

（三）本件橋樑工程建造費用預算數額為何？

⒈被上訴人受公路局第五養工處之委託，代辦公開招標「台19甲線35K＋580～38K＋191段拓寬工程橋樑委託設計」，由上訴人於93年2月25日得標，兩造並於同年3月5 日簽訂系爭契約，並於系爭契約第3 條約定設計工作服務費，採建造費用百分比法計算，但不得超過議價之設計工作服務費。而何謂建造費用？系爭契約第3 條第1項第1款已明定：「係指工程完成時之實際施工成本。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、及保險費。」；再參諸本件議價記錄附件「詳細價目表」註3.「本委託服務費設計部分結算金額，為工程完工結算驗收總額減去包商利潤管理費及稅捐後乘以契約服務費率。」此詳細價目表為上訴人所填寫，自當注意其規定，則包商利潤管理費非屬建造費用之一部分，為上訴人所明知，自無於訴訟時方主張包商利潤管理費亦屬建造費用之範圍。

⒉上訴人雖以機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第17條第1項、第2項前段規定，主張本件橋樑工程部分之建造費用工程完成時之實際施工成本為454,703,256 元，惟對於同條第2 項後段「不包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、保險費及招標文件所載其他除外費用。」之規定，又故意略而不談，將應扣除不得列入建造費用範圍之項目，仍計入於建造費用範圍內，其之計算基礎即屬有誤，況本件於上訴人工作完成後1 年內尚未發包，顯無所謂「工程完成時之實際施工成本」可言。是依系爭契約第3 條第1項第1款，及機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第17條第1、2項之規定，本件橋樑工程之建造費用顯應僅為393,333,441元，非上訴人主張之454,703,256元。

（四）另依公路局第五養工處97年12月18日五工規字第0970019287號函，及98年3月17日五工規字第0981001514 號函，可知系爭契約第3條第1項但書「不得超過議價之設計工作服務費」之規定，並無不法、不公平；更因受預算計畫分配之限制，上訴人需於預算範圍以專業技術研擬最適合之設計，若逾預算，倘主管機關未核定修正計畫，在不降低安全性之考量下，將考量縮小規模或減作，以符合預算之編列。本件「台19甲線35K＋580～38K＋191段拓寬工程橋樑委託設計」之底價為6,600,000元，由上訴人以6,580,000元之標價得標（即測量工作服務費129,289 元＋設計工作服務費5,622,748元＋工程地質探查工作服務費827,963元），可知上訴人應於其所投標之預算範圍內，以專業技術研擬最適合之設計，被上訴人增加但書之規定亦係基於此意旨，上訴人願與被上訴人簽訂系爭契約，顯然表示同意該條款，不得再以任何藉口，主張該條款為無效。

三、證據：引用原審之立證方法。

理由

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。次按於第二審當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。又當事人不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1項第2款、第446條第1項、第256條、第447條第1項第3款，分別定有明文。被上訴人雖抗辯上訴人於二審提出「直接適用系爭契約第8 條第21項規定」，係新之攻擊方法，其不同意云云。惟被上訴人既自承上訴人曾於原審提出「類推適用系爭契約第8 條第21項規定」，顯見上訴人於二審提出「直接適用系爭契約第8 條第21項規定」之攻擊方法，僅係屬「補充第一審已提出之攻擊方法」，難認係屬訴之追加，且其請求之基礎事實又相同，揆諸上揭規定，自為法之所許，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：兩造於93年3月5日簽訂「台19甲線35K ＋580～38K＋191 段拓寬工程橋樑委託設計」之勞務採購契約，由上訴人承攬系爭工程，於系爭契約第3 條約定工作服務費採建造費用百分比計算，固定設計服務費率為1 千萬元以下部分以建造費之5.1％計算，超過1千萬元至5 千萬元部分以建造費之4.5％ 計算，超過5千萬元至1億元部分以建造費之3.9％計算，超過1億元至5億元部分以建造費之3.3％計算，超過5億元部分以建造費2.9％計算。系爭工程概估建造費於系爭契約簽定之初固為256,680,000 萬元，委託設計服務費依上開比例計算為5,659,794 元，然經數次預算審查後，施工預算已達483,273,980元，較原概估金額增加近2倍，上訴人於95年3月29日完成全部工作，並於96年7月30日，以系爭契約書第3 條第1項第3款固定設計服務費之計算式，向被上訴人請求8,468,655 元之委託設計服務費，被上訴人卻以系爭契約第3條第1項但書「設計工作服務費不得超過議價之設計工作服務費」為由，僅給付5,622,748 元。惟依系爭契約第3條第4項規定，實際委託設計服務費應按工程決算建造費及契約相關規定計算得之，又兩造議價時間為93年2 月25日，簽定系爭契約為93年3月5日，議價之設計工作服務費為5,622,748元，而系爭契約記載之預估委託設計服務費為5,659,794元，二者互不一致，是系爭契約第3條第1項但書規定，與同條第2 項本文牴觸應無效。再依工程實務上之工作服務費採建造費用比例計算，非定額方式觀之，設計服務費本應隨所設計工程之預算增加而增加，系爭契約第3條第1項但書約款，無論上訴人履約過程中設計橋樑工程實際建造費用若干，以簽約前議價之金額為給付設計服務費用之上限，使上訴人拋棄其就超過議價金額設計服務之報酬請求權，合於民法第247 條之1第3款規定，而有顯失公平之情，該約款應屬無效。又上訴人投標之初係憑被上訴人提供之投標資訊，信賴其概估之建造費用256,680,000 元，以此為議價基礎，惟系爭工程嗣施工預算高達483,273,980 元，顯見上訴人概估之建造費用過低，且超過金額高達226,593,98 0元，已逾一般工程合理或可得預期之範圍，非上訴人於訂約所得預料，足認本件應有民法第227條之2第1 項之情事變更原則之適用，上訴人自得起訴請求額外增加工作之設計工作服務費。又系爭契約第8條第21 項定有變更設計得增加給付之條款，系爭工程經核定之施工預算超過系爭契約第3條第2項概估建造費，是設計工作服務費部分亦可適用該規定，就超過部分請求按原委託費率給付。爰依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付2,845,907 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語。

三、被上訴人則以：被上訴人係受公路局第五養工處之委託，代辦系爭橋樑設計之公開招標，且依投標注意事項第12條規定：「付款辦法：詳契約（應候補助款撥到，並鎮公庫有存款時付款。」是被上訴人將上訴人主張有2,845, 907元未給付乙情，函告該處並請求支付，然該處函覆被上訴人依系爭契約規定辦理，不再予以補助，則被上訴人既未取得補助款，當無從付款。又系爭契約第3條第1項既明載：「契約價金結算方式：設計工作服務費採建造費用百分比法計算，但不得超過議價之設計工作服務費。」字樣，顯已明示系爭契約服務費之計算方式，並明示本契約有給付上限，依最高法院判例意旨，自無須再另為解釋。又系爭契約第3條第1項已明定建造費用不包括之費用，且本案議價記錄附件「詳細價目表」註3.「本委託服務費設計部分結算金額，為工程完工結算驗收總額，減去包商利潤管理費及稅捐後乘以契約服務費率。」此詳細價目表為上訴人所填寫，自當注意其規定，則包商利潤管理費非屬建造費用之一部分，為其所明知，自無於訴訟時方主張包商利潤管理費亦屬建造費用之範圍，本件橋樑設計工程之建造費用應僅為393,333,441 元，且不及道路工程部分，上訴人以橋樑工程與道路工程之預算為換算比率，自行計算建造費用，亦屬無稽。另招標、決標及其他附件均屬系爭契約之一部分，為系爭契約第1條第1項之規定，兩造均須共同遵守。又本件雖未於契約本文記載上訴人議價數額，然上訴人參與投標以6,580,000 元得標，並於詳細價目表記載本案設計工作服務費之議價金額為5,622,748 元，並將該詳細價目表裝訂附於契約書內，再於系爭契約第3條第1項但書明定設計工作服務費，不得超過「議價之設計工作服務費」，則兩造明文約定上訴人可得之設計工作服務費至多為5,622,748 元，並無疑義，且有契約拘束力，兩造應予遵守，亦無上訴人指稱約款互為矛盾之情事。復查系爭工程委託設計工作案係經公開招摽，上訴人於參與投標前，對於有關橋樑設計工作之招標公告、投標須知、投標注意事項、標單、合約書及其附件等，非無充足之時間詳細審閱以了解得標後兩造權利義務，倘其認契約條款對其不利，亦可拒絕投標，惟既已得標，即應遵守系爭契約之規定而予辦理。而對於系爭契約第3條第1項但書，就本件設計工作服務費之金額定有上限之規定，為其於簽約時所明知，其主張系爭契約第3條第1項但書約定，違反民法第247條之1 第3款規定而無效，及有情事變更原則之適用，實不足採。又本件並無變更設計情事，上訴人亦未提出具體理由說明，是其主張得依系爭契約第8 條第21項規定請求給付，亦無理由等語，資為抗辯。

四、經查兩造於93年3月5日簽訂系爭勞務採購契約，上訴人為系爭工程之設計者，並未實際施作系爭工程，且兩造於系爭契約第3條第1項但書定有設計工作服務費不得超過議價金額之約定，及系爭契約設計工作服務費之議價金額為 5,622,748元，被上訴人業已給付上訴人等情，既為兩造所不爭執，並有系爭契約及契約之附件在卷足稽，自堪信實。惟上訴人另主張系爭契約第3條第1項但書，係加諸上訴人權利行使之限制，且違背「機關委託技術服務廠商評選及計費標準辦法」之規定，有顯失公平之情，依民法第247條之1規定應為無效，又該約款縱非無效，因系爭工程確曾變更設計，上訴人亦得依系爭契約第8 條第21項規定，請求上訴人給付變更設計工作服務費各情，既為被上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為：㈠上訴人主張被上訴人應再給付設計工作服務費2,845,907 元是否有理由？㈡系爭契約第3條第1項但書是否違反民法第247 條之 1規定而無效？及本件是否有情事變更原則之適用？㈢系爭工程之預算額為何？本件是否有變更設計，而得適用系爭契約第8條第21項之約定？各情，茲更詳細說明如下：

（一）系爭契約第3條第1項但書「不得超過議價之設計工作服務費」之約定，依契約自由原則，並不違反民法第247條之1規定而無效：

㈠按解釋意思表示，固應探求當事人之真意，惟所謂「當事人之真意」係指當事人已表示於外部的效果意思，而非當事人內心蘊藏的意思，故解釋意思表示首先應以一般文義為準，如文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得捨此文字更為解釋，最高法院著有56年度台上字第722號、58年度台上字第2826 號判例意旨在案。卷查兩造所訂系爭契約第3 條既已明載：「契約價金結算方式：設計工作服務費採建造費用百分比法計算，但不得超過議價之設計工作服務費。」字樣，即系爭服務費之結算方式，非但已於本文清楚明確表示設計工作服務費之計算方式，並於但書亦清楚明確表示經依百分比法計算之服務費用，不得超過議價之服務費用，亦即兩造訂約真意顯已明示系爭契約價額之計算方式，並約明系爭契約之工作服務費有給付上限。則依上揭最高法院判例意旨，當無須再就該服務費最高上限之約定，另為扭曲解為他意，是上訴人認其尚得請求被上訴人給付依百分比法計算超過議價之服務費用，已非有據。

㈡次按民法第247條之1之規定，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉4 款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。是該法條第2 款所謂：「加重他方當事人之責任者」、及第3 款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。且該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。最高法院分別著有96年度台上字第684 號、96年度台上字第168 號民事判決意旨足參。本件工程係經公開招標，既為上訴人所不爭執，且上訴人既經營工程顧問有限公司，有能力參與政府之公共工程投標，亦非所謂之弱勢廠商，而難立於平等地位與政府相抗衡，則上訴人於投標前，對於有關系爭工作之工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件等，已非無充足之時間詳細審閱，衡情上訴人就各該相關工作之圖說、投標須知、標單、合約書及其附件，應已詳細審閱而得以了解得標後兩造之權利義務，自應認上訴人於投標前，已明知系爭契約第3 條但書就設計工作服務費有上限之規定，並認為係可接受之條款，否則基於契約自由簽訂原則之下，上訴人自可選擇不投標，或對系爭契約內容於投標前提出意見，乃上訴人於投標時不為任何異詞，並參與投標、得標而與被上訴人簽訂系爭契約。且系爭設計工作服務費約定採建造費用百分比法計算，但不得超過議價之設計工作服務費；另「付款辦法：詳契約（應候補助款撥到，並鎮公庫有存款時付款）。」；「本委託技術服務工作之工作內容、辦理期限、服務費計價方式、付款辦法及其他相關事宜，均需依照本投標須知及契約規定辦理，乙方（即上訴人）應於議價前慎重核算（以新臺幣為計算基礎）。」復分別為系爭工程設計契約第3條第1項、契約投標注意事項第12項、及委託技術服務投標須知所明定，益見上訴人於投標前已對契約內容作妥審慎評估，於底價範圍內進行投標，自應忠誠履行契約，苟得由上訴人事後任意擇其有利條件履行，契約將無存在之必要。尤以公共工程之招標、決標、簽約，均依一定程序進行，且需編列預算以備日後付款，復屬眾所週知之工程投標常識，本件被上訴人受公路局第五養工處委託，代辦系爭橋樑設計之公開招標，其中系爭橋樑設計之設計工作服務費用，由上訴人以5,622,748 元之金額得標，被上訴人亦已依契約約定之上限全數支付完畢，被上訴人顯已依兩造簽訂之系爭契約履行，縱如上訴人主張尚有2,845,907 元可請求給付，依上揭投標注意事項，亦須應候補助款撥到且鎮公庫有存款時始能付款，況被上訴人於收悉上訴人增加給付服務費之請求後，函知公路局第五養工處辦理，亦據該處函覆被上訴人應依系爭契約規定辦理在案，而系爭契約既明定設計服務費之上限，則被上訴人顯未能再取得補助款，當無從再為付款。

㈢雖上訴人主張依系爭契約256,680,000 元概估工程費，回溯推算5,622,748 元之議價金額，僅達概估工程費之55％左右，而認系爭契約第3條第1項但書規定「但不得超過議價之設計工作服務費」屬不公平之條款，應依民法第 247條之1 之規定認為無效；然如上述概估工程款早已記載於系爭契約，上訴人於投標前亦已知悉，且投標金額及議價金額亦由上訴人所估算、同意，自不得於事後再為爭執並主張不公平而認為無效，自當受系爭契約第3條第1項但書之拘束，否則即有悖民法第148條第2項誠信原則之規定。是上訴人事後再持系爭契約所約定事項，主張系爭契約條款第3條第1項但書無效，再請求被上訴人給付逾議價金額之設計工作服務費，不應准許。至系爭契約第3條第2項固有「概估建造費為256,680,000 元及預估委託設計服務費為5,659,794元」之記載，惟所用文字既為「概估」、「預估」，已難認係實際數額；況其後之契約文字「廠商不得依本項工程概估建造費或預估委託設計費，作為求償或要求補貼任何費用之依據」，亦清楚明確載明為廠商「不得」依本項工程概估建造費或預估委託設計費，作為求償或要求補貼任何費用之依據。是系爭契約第3條第2項之規定既均為「概估」或「預估」，且不得作為廠商請款之依據，自與系爭契約第3條第1項但書規定得請求設計工作服務費金額有上限之規定，並無矛盾，上訴人認系爭契約第3條第2項與第3條第1項但書之記載有矛盾云云，亦無足取。

㈣上訴人雖引最高法院96年度台上字第684 號民事判決意旨，認倘提供預定契約條款之一方，縱予他方相當時間審閱契約內容而使其知其條款，然若該他方於契約條款並無磋商變更之餘地，應亦符合民法第247 條之1第3款之規定為無效云云。惟考該民事判決，除說明民法第247條之1規定「顯失公平者」之意涵外，並就該案案情說明：「系爭工程之承攬人上源公司係從事營造業者，其與上訴人簽訂系爭合約書時，除無充足之時間詳細審閱外，衡情就合約條款應會詳細審閱，以了解其於合約之權利義務，倘其認合約條款對其不利，亦可拒絕簽約，似此情形，能否謂系爭合約書第4條之約定，有民法第247 條之1第2款、第3款所定情形而無效，尚不無研求之餘地。」等情，再參諸最高法院96年度台上字第168 號民事判決，亦記載：「系爭工程係經公開招標，被上訴人於參與投標前，對於有關系爭工程之工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件等，非無充足之時間詳細審閱，以了解得標後兩造之權利義務，倘其認契約條款對其不利，亦可拒絕投標，似此情形，能否謂系爭工程契約之附件『台灣省政府住宅及都市發展局施工須知』第9條之約定，有民法第247條之1第1款、第3 款所定情形而無效，尚不無研求之餘地。」等語。據此依最高法院上揭判決意旨，亦足見實務上對於在已瞭解契約權利義務之情形下，如認契約條款對其不利，可拒絕簽約或拒絕投標，並不認屬民法第247條之1顯失公平之程度，上訴人對最高法院96年度台上字第684 號民事判決之見解，尚非本院所能採取。至本院另案96年度建上更㈠字第1 號判決，認增加「機關委託技術服務廠商評選及計費標準辦法」報酬請求權行使所無之限制，係屬顯失公平應認無效之見解，亦無拘束本件認事用法之效力。

㈤又行政院公共工程委員會發布之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第2 條規定：「機關以公開客觀評選方式委託廠商提供技術服務，服務費用在公告金額以上者，其廠商評選與服務費用之計算方式，依本辦法之規定。」僅係行政上作業指示遵行之事項，於契約自由原則之下，依兩造之合意非不得另為約定，是上訴人另主張依該辦法第16條第1 項、第17條規定，服務費以建造費用百分比計算者，並無得由契約約定上限之規定，系爭契約第3條第1項但書竟增加「不得超過議價之設計工作服務費」，顯違該辦法增加該辦法所無之限制，並致上訴人工作量與報酬不成比例之不公平不合理現象，足見該但書之約定亦違反「機關委託技術服務廠商評選及計費標準辦法」第17條規定，依民法第71條應為無效云者，仍非可取。

（二）本件並無情事變更原則之適用：按契約成立後情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227 條之2第1項所明定。然按此一情事變更原則，旨在規範於不可預料之情事發生時，公平分配風險與補充不可預見之損失，以分配因情事變更之風險所產生之不利益，經由法院公平裁量決定增減給付或變更其他原有效果，使能公平分配風險於雙方當事人，最高法院著有95年度台上字第2309號民事判決意旨可佐。又因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額，亦有最高法院66年度台上字第2975號民事判例足參。本件系爭工程之招標公告、投標須知、投標注意事項、標單、系爭契約書及其附件等，不惟均經一定期間之公告，且系爭契約之設計工作服務費有上限之規定，既均有如上述。則上訴人既於投標前有充分之時間，詳細審閱系爭契約相關事項及契約內容，以了解得標後兩造之權利義務，自應認系爭契約第3 條但書就設計工作服務費有上限之規定，為上訴人於投標前已明知，並認為係可接受之條款，不得因事後工程預算有增加，即認係屬情事變更，而得增加設計工作服務費。況上訴人僅係系爭工程之設計者，而非實際施作系爭工程之廠商，系爭工程之施工預算縱有追加，如與設計無關，亦難認有何情事變更，且致系爭契約所訂之設計工作服務費上限有不公平之處，是上訴人所為系爭契約有情事變更，並致系爭契約所訂設計工作服務費之上限有不公平之主張，亦無足採。

（三）系爭工程之預算額為393,333,441元：被上訴人受公路局第五養工處之委託，代辦公開招標系爭工程橋樑委託設計，由上訴人於93年2 月25日得標，繼於同年3月5日與被上訴人簽訂系爭契約，並於系爭契約第 3條明文約定設計工作服務費，採建造費用百分比法計算，但不得超過議價之設計工作服務費。而所謂建造費用，已於系爭契約第3條第1、2 項明定：「係指工程完成時之實際施工成本。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、及保險費。」且上訴人所填載之議價記錄附件「詳細價目表」註3.亦記載「本委託服務費設計部分結算金額，為工程完工結算驗收總額，減去包商利潤管理費及稅捐後，乘以契約服務費率。」顯見各該約定之規費等費用及包商利潤管理費，均非屬建造費用之範圍。對此上訴人雖以「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第17條第1項、第2項前段規定，主張系爭橋樑工程部分之建造費用，工程完成時之實際施工成本為454,703,256 元云云；惟其之所以顯係將上揭應扣除不得列入建造費用範圍之項目，仍列入建造費用範圍所致，況系爭工程於上訴人工作完成後1 年內尚未發包，亦無所謂「工程完成時之實際施工成本」可言。是依系爭契約第3 條第1項第1款，及「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第17條第1、2項之規定，系爭橋樑工程之建造費用應僅為393,333,441元，洵堪認定。

（四）系爭工程並無變更設計，上訴人不得依系爭契約第8 條第21項約定，再向被上訴人請求給付2,845,907元：上訴人雖主張其受被上訴人及公路局第五養工處指示，變更系爭工程之設計，將系爭工程就橋面橫切之橋墩個數，由4個變更設計為3個，致上訴人原已完成之設計全部廢棄而重做，廢棄部分之建造費用為321,398,672 元云云。惟按「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容需變更之相關文件。」、「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面記錄，並簽名或蓋章者，無效。」系爭契約第15條第1項及第5項分別約定甚明。且依系爭契約第 8條第21項約定，若欲依該條請求變更設計之設計費，必為機關要求變更，且廠商受變更設計之影響，致增加工作或使已完成之工作因而廢棄，始得為之。而依本院向公路局第五養工處函調之系爭工程相關設計等資料，非但未見有機關要求上訴人變更設計之書面，或兩造合意經簽名或蓋章之變更設計書面記錄，且先後多次之審查會議，機關僅係要求上訴人應釐正者，大抵為統一規格、尺寸，亦未見有何變更設計之要求，況除94年12月之細部設定圖，經由公路局第五養工處及兩造簽章核定者外，其他設定圖均僅有上訴人之簽章，而未有機關之簽章，當無從顯現係經公路局第五養工處或被上訴人核定之證明。則機關所核定者既僅為3個橋墩之設計圖，並無核定4個橋墩之設計圖，顯見兩造並無將4個橋墩數變更為3個橋墩數之約定。是上訴人主張系爭工程就橋面橫切之橋墩個數由4個變更設計為3個，其因變更設計而廢棄部分之建造費用為 321,398,672元，依系爭契約第8 條第21項約定，其得再請求變更設計之服務費云云，亦非有據。況依系爭契約第8 條第21項規定，廢棄及變更設計部分之設計費用，應分別依照該部分之建造費百分比法計算，且有可利用部分之設定，不再給付設定費，是縱有上訴人所稱變更設計之情事，將4 個橋墩變更設計為3 個橋墩，上訴人是否受有影響？其工作有否增加？有否廢棄部分？該廢棄部分之費用為何？兩者可利用部分之設計為何？是否有增加或減少費用？既均未見上訴人立證以實其說，亦不應准許。

（五）承上說明，上訴人主張系爭工程之設計工作服務費，應以系爭工程之預算費用483,273,980 元，依兩造所定之百分比法計算，應得之工作設計服務費為8,468,655 元，已超過兩造訂定系爭契約時議價之金額5,622,748 元，被上訴人應以百分比法計算給付設計工作服務費8,468,655 元，而不應僅給付原議價之金額5,622,748 元，被上訴人應再給付2,845,907 元，尚非有據，不應准許。

五、綜上所述，依契約自由原則，系爭契約第3條第1項但書約定，既無違反民法第247 條之1第3款、「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第17條第1、2項規定而有無效之情事，又無民法第227條之2第1項情事變更原則、及依系爭契約第8條第21項約定之適用，顯見被上訴人應給付上訴人之設計工作服務費僅為原契約所定之5,622,748 元，被上訴人復已如數給付該服務費予上訴人完竣，則上訴人對被上訴人已無任何設計工作服務費之請求權存在。從而上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人再給付設計工作服務費 2,845,907元本息，即非有據，其假執行之聲請亦失所附麗，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。