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臺灣高等法院 臺南分院97年度抗更（一）字第4號

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臺灣高等法院臺南分院民事裁定　97年度抗更（一）字第4號 抗　告　人　尚展機械廠股份有限公司 法定代理人　甲○○ 相　對　人　陳寶田即合順工程行 上列當事人間聲請假扣押事件，抗告人對於中華民國97年2月14 臺灣臺南地方法院所為97年度裁全字第605號裁定，提起抗告， 經最高法院發回更為裁定，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告及發回前再抗告訴訟費用均由抗告人負擔 理 由 一、抗告人抗告意旨略以：相對人第二期工程給付遲延，且未施作完成，亦未開立發票向抗告人請款，帳單亦無抗告人之簽章，未曾送達予抗告人，不能作為請求工程款之依據。且抗告人遭查封之房地，曾向銀行設定抵押權新臺幣（下同）3,600萬元，顯見該房地市價在3,600萬元上下，抗告人實際抵押借款僅2,200萬元，尚有殘值1,400萬元以上，抗告人又無脫產之跡象，亦無退票記錄或拒絕往來，貸款本利亦無遲繳之記錄，根本無日後難以執行之虞，為此請求廢棄原裁定，駁回本件假扣押之聲請等語。 二、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押；又假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第522條第1項、第523條第1項定有明文。而所謂假扣押之原因，係指日後有不能強制執行或甚難執行之虞或應在外國為強制執行之情形。至於所謂不能強制執行，係指諸如債務人浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之情形等是；所謂恐難執行，則指如債務人將移住遠方或逃匿是也，最高法院著有19年度抗字第232 號判例意旨足參。次按請求及假扣押之原因應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，為民國92年2月7日修正公布之民事訴訟法第526 條第1項、第2項所明定。是聲請假扣押，就請求及假扣押之原因，債權人應先予釋明，至使法院信其請求及假扣押之原因大致為適當始可。僅於其釋明不足時，法院為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，始得命供擔保後為假扣押，亦有該修正法條之立法理由可佐。易言之，債權人聲請假扣押，就假扣押之原因，如毫未提出能即時調查之證據以釋明者，固應駁回其聲請；惟所謂釋明，乃當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者為已足，且倘假扣押原因之釋明雖有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，仍得命供相當之擔保以補其釋明之不足，准為假扣押。 三、經查相對人主張其對抗告人有工程款債權3,153,810 元，經相對人屢次向抗告人催討，相對人均置之不理，且抗告人之財產狀況，除遭假扣押之不動產外，已無其他財產，而遭假扣押之不動產，經銀行設定第一順位抵押權3,600 萬元，若未予以假扣押，則抗告人可繼續貸款，縱相對人日後勝訴，亦無可供執行之財產各情，並提出工程合約書、款項帳單、相片、存證信函、郵件回執、六家銀行之函覆、臺南市地籍地價電傳資訊服務系統報告等件，以為請求原因及假扣押原因之釋明。抗告人雖抗辯其無脫產跡象、退票記錄甚或拒絕往來，銀行貸款亦無遲繳等情，並無有日後難以執行之虞之情事，應無對其為假扣押之必要云云。惟查相對人既已提出上揭事證，應已可釋明其工程款請求權存在之事實，另相對人對假扣押之原因，既又主張抗告人僅有之不動產，已設定最高限額抵押權3,600 萬元，若不予假扣押，抗告人可繼續貸款，將來縱相對人獲得勝訴判決，亦無財產可供執行等語（見原審卷第27頁），並提出銀行覆函及地籍地價電傳資訊服務系統報告為證，顯亦足認相對人已提出使法院信其事實大概為如此之薄弱心證之證據，難謂其毫未提出釋明。縱認該假扣押原因之釋明程度仍尚有不足，然相對人既已陳明願供擔保以補釋明之不足，則揆之上揭說明，法院自得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。是原審裁定准如相對人所請，於酌定相對人提供如原裁定之擔保金額後，得對於抗告人之財產為假扣押，並亦酌定抗告人提供原裁定之擔保金額後得免為或撤銷假扣押，經核認事用法並無不合。抗告人抗告意旨，猶執上揭情詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 四、據上論結，本件抗告為無理由，應依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　7 　　日民事第四庭　 審判長法　官 王惠一 法　官 蘇重信 法　官 林永茂 上為正本係照原本作成。 如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　7 　　日書記官 謝素嬿 【附記】 民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2 項規定： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。