臺灣高等法院 臺南分院97年度重再字第1號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　97年度重再字第1號

再審　原告①己○○

②子○○

③辛○○兼邢五鳳之

④丁○○兼邢五鳳之

⑤戊○○兼邢五鳳之

⑥癸○○黃太生、邢

⑦寅○○黃太生、邢

⑧壬○○黃太生、邢

⑨丑○○黃太生、邢兼上列二人法定代理人⑩甲○○黃太生之承住同上上列十人共同訴訟代理人　藍慶道律師再審　被告⑴乙　○住高雄縣

⑵庚○○住台南市

⑶丙○○住台南市兼上列三人訴訟代理人⑷卯○○住台南市上列四人共同訴訟代理人　查名邦律師康文彬律師上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，再審原告對於中華民國96年7月17日本院第二審確定判決（95年度上更㈡字第35號），提起再審之訴，並為訴之變更，本院於97年9月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按除民事訴訟法第五編再審程序別有規定外，再審之訴訟程序，準用關於各該審級訴訟程序之規定，同法第505條定有明文；又當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，復為民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第4款所明定。本件再審原告於前訴訟程序係聲明請求再審被告等四人連帶給付新台幣（下同）20,087,656元，嗣因再審原告主張坐落台南市○○區○○段（下稱系爭淵西段）229地號土地應有部分，再審被告乙○、庚○○仍依序保留1500分之25、1500分之50，而變更請求乙○、庚○○塗銷該部分之分割繼承登記，並將該部分之面積扣除，而減縮請求再審被告等四人連帶給付17,981,022元，顯已就原聲明請求之事項予以變更，再審被告雖表示不同意，惟依民事訴訟法第505條準用同法第446條第1項但書、第255條第1項第4款規定，仍無不合，自應以其變更之新訴審判之，合先敘明。

二、本件再審原告主張：伊之被繼承人黃進丁於日據時期即遷往大陸海南島繼續居住直至民國51年3月18日死亡，期間並未返台，且國民政府於35年10月間全國初設戶籍登記之時，亦未設立戶籍，而其自64年2月18日第一次死亡註記或76年3月17日第二次法院宣告死亡註記後，亦未經本人或其他利害關係人聲請該管法院撤銷死亡宣告，則黃進丁本人在台戶籍並無可能因其尚在他處生存即視同或即行由戶政機關主動為其設立戶籍；縱認黃進丁原在台設有戶籍，惟依當時戶籍法（62年7月17日修正）第21條規定，應已遭除籍；且依行政院內政部60年4月8日台內戶字第412863號函釋（下稱內政部系爭函釋），台灣省日據時期戶口調查簿，已非法定戶籍簿冊，縱有錯誤，亦不予更正。原確定判決（即本院95年度上更㈡字第35號確定判決－下同）顯將非法定戶籍簿冊之日據時期戶口調查簿誤以為在台戶籍謄本，並據以認定黃進丁在台原有戶籍尚未遷出，顯未慮及黃進丁根本在台初即未曾設立戶籍之事實，而與內政部系爭函釋有違。是以黃進丁縱在台灣仍有直系血親及兄弟姊妹，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第16條第2項第6款規定，亦應認其身分為大陸地區人民。原確定判決竟捨此不顧，仍認黃進丁為台灣地區人民，亦未置隻字論述，復無任何理由交代，不惟有消極不適用民事訴訟法第226條第3項及行為時戶籍法第21條之規定，而有判決不備理由之違誤，復有錯誤適用兩岸人民關係條例之謬誤，均有適用法規顯有錯誤之明顯違誤等情。爰變更求為㈠廢棄原確定判決，㈡命再審被告乙○、庚○○塗銷系爭淵西段229地號，面積4213.27平方公尺應有部分分別為1500分之25、1500分之50，於89年3月29日所為之分割繼承登記，㈢命再審被告乙○、庚○○、丙○○、卯○○連帶給付再審原告17,981,022元之判決。

三、再審被告則以：再審原告所提出內政部系爭函釋，性質上僅屬行政函令，法院審判無須受其拘束。況黃進丁死亡時，兩岸人民關係條例尚未公布施行，依法律不溯及既往原則，自不得援用上開條例將黃進丁之身分轉換為大陸地區人民，原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情形等語，資為抗辯。

四、兩造爭執事項：再審原告提起本件再審之訴有無民事訴訟法第496條第1項第1款規定之事由？即本件有無兩岸人民關係條例第66條第1項、第3項規定視為拋棄繼承權之適用？

五、本院判斷：

（一）按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定裁判所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官（會議）之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內。是以所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，縱令其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據失當、認定事實錯誤或判決不備理由等情事，亦與適用法規顯有錯誤之再審事由有間（司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號及63年台上字第880號判例決參照）。

（二）查原確定判決就黃進丁究為台灣地區抑或大陸地區人民以及再審原告與黃進丁間之繼承權利關係已詳為認定：兩岸人民關係條例係於81年9月18日起施行，於第2條第4款定有台灣地區人民進入大陸地區繼續居住之事實及身分之轉換之規定。黃進丁固經台灣台南地方法院以75年度亡字第44號民事判決宣告於40年12月31日下午12時死亡，然再審原告既提出中華人民共和國海南省樂東黎族自治縣公證處（2000）樂證字第017號公證書及海峽交流基金會證明書為憑，證明黃進丁真正死亡之時間為51年3月18日，則宣告失蹤人死亡之判決，自得以反證推翻之，於本件兩造間有其效力，是黃進丁死亡之時間應為51年3月18日。從而，黃進丁死亡時，亦即繼承開始之時點係在該條例公布施行之前，惟該條例既未特別規定得溯及既往，自不得援用兩岸人民關係條例之規定，將黃進丁之身分轉換為大陸地區人民。又黃進丁原戶籍設於台南州新豐郡安順庄媽祖宮四百六十三番地，有兩造提出台南市安南區戶政事務所所核發之戶籍謄本為證，嗣後黃進丁雖至海南島居住，迄51年3月18日死亡，惟其原先在台之戶籍並未遷出，應認黃進丁於死亡前，仍屬中華民國國民。而黃進丁既於兩岸人民關係條例公布施行前即已死亡，再審原告又未於該條例施行之日即81年9月18日起算3年內，以書面向黃進丁住所地之法院為繼承之表示，此為兩造所不爭，則依該條例第66條第1項、第3項之規定，應視為上訴人拋棄其繼承權等詞，因認再審原告依民法第1146條規定，主張其繼承權受有侵害，變更請求再審被告連帶賠償20,087,656元，為無理由，而駁回其變更之訴。經核並無適用何法規顯有錯誤之情形。

（三）再審原告所指內政部系爭函釋，僅係該部所發行政函釋，並非前述所指之法規或法規命令，況原確定判決縱有取捨證據失當之情形，亦與適用法規顯有錯誤有間。是其以原確定判決以「非法定戶籍簿冊」之「日據時期戶口調查簿」誤以為「在台戶籍謄本」，並據以認定黃進丁為台灣地區人民，適用法規顯有錯誤云云，容有誤會，尚無可取。又再審原告另主張原確定判決未慮及黃進丁根本在台初即未曾設立戶籍，依兩岸人民關係條例第16條第2項第6款規定，亦認其身分為大陸地區人民，黃進丁已受死亡宣告判決，戶籍亦應予以註銷，如何仍可稱黃進丁在台仍保有戶籍而可稱其仍係台灣地區人民各情，均屬原確定判決取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使範圍，縱有認定事實不當或理由不備之情形，尚非再審原告所得任指有何適用法規顯有錯誤情形。是以再審原告徒以伊與黃進丁同為大陸地區人民，縱其繼承在台之遺產，顯無兩岸人民關係條例之適用餘地等詞，而認原確定判決有消極不適用民事訴訟法第226條第3項及行為時戶籍法第21條之規定，而有判決不備理由之違誤，復有錯誤適用兩岸人民關係條例之謬誤云云，係其主觀之誤解，亦非可取。

（四）綜上所述，再審原告僅憑己見，對原確定判決之證據取捨，及所持之法律見解為爭執，進而指摘原確定判決有適用法規顯有錯誤，尚無足採。從而，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，提起本件再審之訴，變更為前述聲明之請求，洵屬無據，要難准許，應予駁回。

六、本件再審之訴既無再審理由，則兩造有關本案實體爭執之攻擊、防禦方法及舉證，即無再予一一審論之必要，附此敘明。

七、據上論結，本件再審變更之訴為無理由，依民事訴訟法第85條第2項，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。