臺灣高等法院 臺南分院98年度上字第173號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　98年度上字第173號

上訴人

合作金庫商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

被上訴人

榮重鋼構股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

黃瑞真律師

複代理人

何盈蓁律師

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十八年八月十一日臺灣臺南地方法院九十八年度訴字第三七二號第一審判決提起上訴，本院於九十八年十一月二十四日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百四十三萬八千五百七十七元，及自民國九十八年四月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠本件債權讓與已生效，上訴人得向被上訴人請求工程款：

⑴依最高法院九十七年度台上字第一五九一號判決意旨：將來債權之讓與，於原定之條件成就或期限屆至時而成為現實之債時，毋庸再通知債務人，受讓人即可居於債權人之地位，逕向債務人為請求。

⑵依系爭工程契約第五條第一款約定「每月二十日估驗乙次，次月月底開票，支付貳個月期票」，則天鶴公司取得系爭工程款債權於每期估驗完成時即已發生，被上訴人於各筆應收帳款屆期時將款項給付予上訴人，系爭工程第一期至第三期工程款即循此方式，何以第四期工程款債權於九十七年十月二十一日與被上訴人確認後，卻又主張發生之時間點，應為系爭第四期工程款債權開票日或支票所載之發票日？倘每期工程款數額需於扣除相關扣款後方能確定並發生效力，惟無工程款債權存在，被上訴人又該如何扣抵，實則因天鶴公司同時承攬被上訴人數項工程，被上訴人亦將其他工程扣款與系爭工程款債權扣抵（應為抵銷之誤），姑不論被上訴人是否已侵害上訴人所取得系爭工程款債權，此舉更證當估驗完成時，系爭工程款債權即已存在，因此造成系爭工程款第一期至第三期天鶴公司開立發票金額與被上訴人所簽發支票之金額略有不合，第四期工程債權於九十七年十月二十日日估驗完成即已發生，原審判決亦如此肯認，被上訴人主張系爭第四期工程款債權未實際發生，與事實不符。

㈡被上訴人不得以第四期工程估驗後所生之事由對抗上訴人：

⑴被上訴人引用最高法院九十五年度台上字第一七七七號判決，與本件訴訟不同，不能比附援引，系爭工程契約第四、五、十一條約定，可知系爭工程契約實由多個節或多個段工程契約所構成，每節或每段所施作之工程與該節或該段間之工程款始構成給付與對待給付之關係，本件系爭第四期工程債權之對待給付為系爭第四期工程，第四期工程既經估驗完成，顯見並無任何違約情事，被上訴人不得以非系爭第四期工程之事由對抗上訴人。

⑵被上訴人主張其得依系爭工程契約第二十九條第五款、第七款約定，暫緩支付直至本工程全部完工時止，惟上開約定尚有「乙方（天鶴公司）已作之工程由甲方（被上訴人）按本契約核實計價結算工程款」之約定，上開約定是針對解約時天鶴公司施工未完成之工程日後如何計價結算及給付所為之約定，至於已估驗完成之工程債權早已因估驗完成而發生，即無再核實計價結算工程款之必要，因已估驗完成工程債權與之後未完工之工程間，並無給付與對待給付之關係，故「暫緩支付」工程款，並不包括第四期工程款。

㈢系爭工程契約除由各節或各段工程所構成，尚可區分為A、B、C等3棟建物，彼此間更具有獨立性，上訴人解除德安科技工程契約後，依被上訴人估算其能對天鶴公司請求之違約數額高達一千零三十九萬七千五百零四元，則被上訴人毋庸支付任何款項，即得取得天鶴公司所施工第四期以後（含）之工程，天鶴公司先後承攬被上訴人其他多件工程，累積有不少保留款，則解除契約之結果，縱認被上訴人得對於天鶴公司工程款扣款，亦僅得就保留款或其他天鶴公司名下未領取之工程款為抵銷，否則第四期工程款債權，因被上訴人曾於九十七年八月十九日書面同意讓與，非僅是單純通知，其不得再以與天鶴公司之事由，對上訴人為任何主張，否則當初即可拒絕，被上訴人亦信賴上訴人之同意，於系爭第四期工程估驗完成後，即融資予天鶴公司，豈容被上訴人以系爭第四期工程估驗後所生之事由，否認工程款債權之存在，被上訴人拒絕給付系爭第四期工程款，屬權利濫用，與誠信原則有悖。

㈣縱認為被上訴人有主張抵銷之權利，惟第四期工程款債權之對待給付為系爭第四期工程，第四期工程既經估驗完成，顯見天鶴公司並無任何違約，故被上訴人即不得以非第四期工程款債權天鶴公司已移轉予上訴人，若有抵銷之意思表示亦應向上訴人為之，查上訴人主張扣抵明細內容（詳原審被證

五、六、七），許多項目不僅與第四期工程無關，發生日期亦在第四期工程債權之後，依民法第二九九條第二項規定反面解釋，被上訴人不得就該部分債權主張抵銷。

三、證據：除援用原審提出者外，補提天鶴公司預支價金申請書暨系爭第四期工程發票影本。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠系爭工程合約第二十九條第五款、第七款，有暫緩支付系爭工程款直至系爭工程全部完工之約定，被上訴人得自暫緩支付之工程款內扣抵被上訴人一切損失，如有剩餘始無息發還天鶴公司，依上開約定，縱天鶴公司尚有未結工程款，因系爭工程款尚未結算，且系爭工程亦未完工，請求權行使條件亦尚未成就，上訴人不得請求剩餘工程款。

㈡本件債權讓與尚未發生效力：

⑴應收帳款債權讓與通知書記載：「請貴公司將所有到期之應收帳款逕匯入合作金庫商業銀行和平分行，……。」，本件縱有債權讓與關係存在，上訴人所得主張受讓者亦僅為天鶴公司到期之應收帳款債權，而依工程合約第五條約定，被上訴人係於估驗後次月底再行開立貳個月期票，故系爭工程款債權需於被上訴人開立支票時方確定，開立支票後二個月方到期，開立支票前被上訴人仍得依約扣款甚明。且依系爭工程合約第二十九條第五款、第七款約定，系爭工程款應於扣抵被上訴人損害後於系爭工程全部完工後支付，則系爭工程款應待被上訴人結算後方能確定並到期，於被上訴人結算前無從發生債權讓與之效力。

⑵應收帳款承購合約書第一條第二款、第二條及第六條約定，上訴人所得收取之債權應依立約人（即天鶴公司）與相對人（即被上訴人）間契約之付款條件，而上訴人之承購價金，係於扣除立約人（即天鶴公司）與相對人（即被上訴人）依雙方交易條件所認可之銷貨折讓或銷貨退回金額及其他相關費用，且上訴人係於收到相對人（即被上訴人）支付之承購標的價金後方扣除預支款項後支付餘額。依以上說明，上訴人所主張之應受讓債權於天鶴公司開立發票時尚未確定，發票僅為天鶴公司向上訴人預支款項之參考，上訴人承購標的價金即受讓之債權，限於被上訴人依系爭工程契約付款條件實際支付之款項，此從上訴人所提之上證三預支價金申請書金額僅為二百七十萬元即可知，益證系爭工程款債權於天鶴公司開立發票時，上訴人受讓之實際債權尚未確定，被上訴人自得依雙方交易條件扣款，該債權清償期亦未屆至，未生債權讓與效力。

⑶依實務上見解，將來債權之讓與，應於實際債權發生時再行通知債務人始生效力。本件尚無從生債權讓與之效力，不論上訴人主張之通知時點為九十七年八月十九日或十月二十日均不生債權讓與通知之效力。

⑷依工程契約第五條約定，天鶴公司係先開立發票請款，被上訴人於次月底再行開立貳個月期票，於開立支票前被上訴人仍得依約扣款，此觀第三期款之發票與被上訴人所開立之支票金額不符，且支票發票日期為九十八年一月二日即明，是每期工程款數額需於扣除相關扣款後方能確定並發生效力。

⑸上訴人辯稱天鶴公司已於發票上再為通知，惟系爭發票之註明亦僅為付款地之通知，並不相當債權讓與通知而生通知之效力，且發票上金額亦非當期工程款之金額。實際債權尚未確定，清償期亦未屆至，無從發生債權讓與之效力甚明。

㈢天鶴公司就系爭工程已無剩餘工程款：

⑴按「債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第二百九十九條第一項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位。」最高法院五十二年台上字第一０八五號判例參照。最高法院九十五年台上一七七七號判決闡釋：「上開條項固規定債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。惟尚非得據此為反面解釋謂凡於債務人受通知後所得對抗讓與人之事由皆不得以之對抗受讓人。蓋債權之讓與，僅變更債之主體，於債之同一性不生影響。且債務人對於債權之讓與不得拒絕，自不應因而使其受不利益。…」

⑵系爭承攬合約為雙務契約，雙方就工程扣款、付款條件等均有約定，縱認有債權讓與存在，依上開判例及判決意旨，不論債權讓與之生效及通知時點為何，均不得損及被上訴人就系爭契約固有之權利，且工程合約第二十九條第五款、第七款就天鶴公司若違約已明確約定，被上訴人得暫緩支付工程款並扣抵損失後無息給付，若認被上訴人僅得主張受債權讓與通知前之抗辯事由，陷被上訴人於比原契約更不利益之地位，有違債權讓與之本旨。被上訴人就系爭工程合約原得主張之扣款、保險代支費、缺改費用及造成被上訴人之損害等費用，自得與系爭工程款抵銷。

⑶天鶴公司因財務困難無預警於九十七年十一月十九日停工，依上開約定，被上訴人可向天鶴公司請求相關工程扣款及損害賠償，經核算已高達一千零三十九萬七千五百零四元，故本件於結算後已無剩餘工程款可供讓與。

㈣系爭工程款縱令生債權讓與效力，被上訴人仍得主張抵銷：

⑴上訴人雖爭執發票日期九十七年十月三十一日，金額三萬八百四十一元之扣款與系爭工程無關，然上開扣款通知日期分別為九十六年四月九日、九十七年九月二十五日、十七日，該扣款通知已送達天鶴公司而未有異議，被上訴人得扣款。

⑵合約第五條第五款、第二十九條第七款、八款約定，被上訴人主張之扣款不論業主清安費用、偉業缺改費用、合約差價等均有理由，相關扣款單據於原審即已提出亦已送達予天鶴公司。且依合約第三十九條第一款之約定，扣款通知既已送達予天鶴公司而無異議，應視為同意扣款，上訴人不得再爭執。

⑶工程合約第二十九條第八項乃屬懲罰性違約金之約定，被上訴人除得請求重新發包等損害賠償外，得另請求契約金額之十％作為違約金，因天鶴公司無預警停工造成被上訴人重大損害，天鶴公司違約情事重大，請求契約金額十％之違約金並無過高。又天鶴公司對此違約扣款亦無異議，上訴人僅為受讓人且此債權尚未生讓與效力，無從代為請求酌減。

⑷系爭工程合約為一整體之雙務契約，系爭工程亦為一個工程，非如上訴人主張可得割裂，各期工程亦非經被上訴人估驗後即屬完成無瑕疵，尚須經業主估驗合格，且此等大型工程之瑕疵，非各期估驗時均得以發現，若依上訴人之主張凡經估驗後即不得再主張瑕疵扣款，則系爭工程合約各項扣款約定形同具文，與工程實務有悖，更與民法承攬人瑕疵擔保規定不合，上訴人之主張不足採。

⑸上訴人又辯稱被上訴人拒絕給付屬權利濫用，有違誠信原則，然天鶴公司無預警停工，被上訴人方為最大受害者，今僅依約主張扣款，何來權利濫用及違反誠信原則？反觀上訴人承購債權並收取高額管理費及利息，就系爭工程款亦僅預先支付天鶴公司二百七十萬元，卻向被上訴人請求三百四十三萬八千五百七十七元，顯然違反誠信原則。況應收帳款承購合約，亦載有依系爭工程合約之付款條件收取應收帳款債權，上訴人不依工程合約約定，方屬權利濫用、違反誠信原則。

三、證據：除援用原審提出者外，補提發票及支票影本各二份。

理由

一、上訴人主張：訴外人天鶴機械工程股份有限公司（下稱天鶴公司）因承攬被上訴人發包之「建安科技6、7期廠辦新建工程」（下稱系爭工程），需資金週轉，乃於九十七年八月二十日，與上訴人訂立應收帳款債權承購合約，約定自九十七年七月二十二日之交貨發票日起，至上訴人通知被上訴人終止應收帳款承購合約日止，天鶴公司就系爭工程對被上訴人之應收帳款債權全數轉讓上訴人，天鶴公司並指示被上訴人將所有到期之應收帳款匯入天鶴公司於合作金庫商業銀行和平分行其帳戶內，上訴人已於同年八月十五日，將受讓債權之事實通知被上訴人，被上訴人亦於同月十九日表示已知悉債權讓與之事實並同意依相關約定辦理。被上訴人自九十七年七月二十五日起亦已分別將應給付天鶴公司之系爭工程第一至三期之工程款，撥付上訴人指定之上開帳戶內。系爭工程之第四期工程，被上訴人已於九十七年十月二十日估驗完成，依約被上訴人應於同年十一月給付天鶴公司工程款三百四十三萬八千五百七十七元，被上訴人迄未匯入上開帳戶，經伊於九十七年十二月三日、十六日以信函催告被上訴人履行，未獲置理，爰依承攬、債權讓與之法律關係，求為判決命被上訴人如數給付，並加算自九十八年四月三日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。

二、被上訴人則以：系爭工程款債權依工程合約第五條約定，為不得讓與之債權，上訴人受讓債權，對伊不生效力；縱認債權讓與有效，亦屬將來債權之概括讓與，仍應於債權實際發生時再為通知，並取得被上訴人同意，被上訴人就第四期工款款之讓與既未同意，本件債權讓與尚未生效；又被上訴人與天鶴公司之契約，因天鶴公司任意停工，被上訴人依契約得暫緩支付工程款至工程全部完工時止，況天鶴公司對第四期工程之估驗款，經扣抵該公司十月之工程扣款及保險代支費、工程違約及未繳費用、另行發包之合約價差之賠償及天鶴公司借支保留款之利息，已無剩餘，上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。

三、本件兩造就下列事實，互不爭執：

㈠天鶴公司於九十七年六月三十日與被上訴人訂約，承攬被上訴人轉包之系爭工程。承攬合約第五條付款辦法第一款載明：「每月二十日估驗乙次，次月月底開票，支付貳個月期票。於每節或每區吊裝及電銲完成，經甲方（即被上訴人）檢驗合格，核付該期工程款七十％，該節或該區收尾完成再核付工程款二十％，全部工程完工，尾款十％待甲方之業主正式驗收合格給付尾款後核付，工程款及尾款因需乙方（即天鶴公司）會同估驗結算及開立統一務票，故禁止讓與於第三者或委託他人代領。」

㈡天鶴公司於九十七年八月二十日，與上訴人簽訂應收帳款債權承購合約，將天鶴公司就系爭工程之應收帳款債權全數讓與上訴人，上訴人於八月十五日，將債權讓與之事實通知被上訴人，要求被上訴人將所有到期之應收帳款，逕行匯入合作金庫商業銀行和平分行帳號0000-000-000000號，戶名天鶴機械工程股份有限公司，若以支票付款則將支票郵寄至合作金庫商業銀行和平分行。被上訴人於九十七年八月十九日回簽稱：「本公司已獲悉天鶴工程股份有限公司，將對本公司之應收帳債權讓與合作金庫商業銀行，並同意依該通知辦理相關事宜」。被上訴人於其後將系爭工程第一期至第三期工程款支票郵寄至上訴人之和平分行。

㈢天鶴公司已完成系爭工程之第四期工程，被上訴人於九十七年十月二十日估驗完成，依約被上訴人應給付該期工程款七十％即三百四十三萬八千五百七十七元。上訴人於九十七年十二月三日，以基隆市中正郵局存證信函，通知被上訴人該工程款債權讓與之事實，被上訴人於同年月四日收受該存證信函。

㈣天鶴公司於九十七年十一月十九日停工，被上訴人於同年月二十日發函催告天鶴公司於三日內復工否則終止契約，又於同年月二十四日再發函終止工程契約，天鶴公司已收受該終止契約信函。上開事實，並有承攬合約書、應收帳款債權承購合約書、應收帳款債權轉讓通知書、系爭工程第四期工程估驗計價單、統一發票、基隆中正郵局第三十九號存證信函、被上訴人九十七年十一月二十日榮重一工字第970115號、十一月二十四日榮重一工字第970121號函、掛號郵件收件回執附卷可稽（原審卷第五至二十頁、第七十三至七十四頁、第一二六頁反面），均堪信為真正。

四、茲上訴人主張，依承攬、債權讓與契約，被上訴人應給付上開工程款，被上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃：㈠上訴人與天鶴公司間就系爭工程款債權之讓與是否生效？㈡被上訴人之抵銷抗辯，是否可採？經查：

㈠上訴人與天鶴公司間就系爭工程款債權之讓與已生效：

⑴按「債權依當事人之特約不得讓與者，如違反之而為讓與，除受讓之第三人不知有此特約或債務人已同意者外，依民法第二百九十四條第一項第二款規定，其讓與為無效」，最高法院著有七十七年台上字第三六四號判決可資參照。

⑵查依上開兩造不爭執事項㈠，被上訴人主張，系爭工程款債權係特約禁止讓與第三人之債權，尚非無據。惟依兩造不爭執事項㈡，被上訴人既於收受上訴人之受讓系爭工程款之通知後，寄回回簽表示已知悉天鶴公司與上訴人間就系爭工程款之債權讓與，且已按回簽之約定，先後撥付三期之工程款至上訴人指定之帳戶，則上訴人主張，被上訴人已同意天鶴公司讓與系爭工程款債權予上訴人，其與天鶴公司間就系爭工程款之債權讓與契約已生效一節，堪以採信。被上訴人抗辯其未同意系爭債權轉讓行為，並不可採。

⑶被上訴人雖又抗辯上訴人係於九十七年八月十五日通知其受讓系爭工程款債權，其於同月十九日回函，但上訴人與天鶴公司係九十七年八月二十日始訂立帳款承購契約，系爭通知無從發生債權通知之效力云云，惟查如上段所述，系爭債權之讓與通知雖先於債權讓與日，但被上訴人嗣後已三次撥付款項予上訴人，被上訴人其後顯已同意上訴人與天鶴公司之債權讓與，此部分抗辯，不足採。

⑷被上訴人又抗辯系爭第四期工程款之讓與，應於付款停止條件成就後再為通知，始生讓與效力，查依兩造不爭執事項㈢，上訴人已於估驗後之九十七年十二月三日以存證信函通知被上訴人受讓系爭第四期工程款債權，被上訴人於翌日收受通知該信函，系爭第四期工程款之讓與已生通知之效力（最高法院九十七年台上字第一二一三號判決意旨參照）。被上訴人此部分抗辯，亦不足採。

㈡被上訴人可否以對天鶴公司之違約及代繳費用等債權與系爭工程款債權主張抵銷？

⑴按「債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第二百九十九條第一項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位，最高法院著有五十二年台上字第一０八五號判例可資參照。又上開條項固規定債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。惟尚非得據此為反面解釋謂凡於債務人受通知後所得對抗讓與人之事由，皆不得以之對抗受讓人。蓋債權之讓與，僅變更債之主體，於債之同一性不生影響。且債務人對於債權之讓與不得拒絕，自不應因而使其受不利益（最高法院九十五年度台上字第一七七七號判決意旨參照）。上訴人主張被上訴人不能以系爭第四期工程估驗完成後發生之事由主張抵銷，被上訴人主張抵銷之自動債權項目，多與第四期工程無關不應准許抵銷云云，依上引判決例之意旨，即非可採。

⑵依前段（即㈠⑷）所述，被上訴人已於九十七年十二月四日收受上訴人受讓系爭第四期工程款債權之通知，而第四期工程，依約被上訴人應給付工程款百分之七十，即三百四十三萬八千五百七十七元，此亦為兩造所不爭執，依上說明，被上訴人自得以對天鶴公司之對抗即阻止或排斥債權之成立、存續之事由，對抗上訴人。且此對象事由包括受通知前後所生之事由，均可對抗。

⑶依兩造不爭執事項㈣，被上訴人抗辯天鶴公司於承包系爭工程後，無預警地於九十七年十一月日九日停工，經伊發函催告應於三日內復工，天鶴公司未復工，伊已於同年十一月二十四日發函天鶴公司終止契約，天鶴公司已收受該終止合約通知一節，並有被上訴人二件信函、掛號郵件收件回執足憑（原審卷第七十至七十四頁），應屬可信。依兩造所不爭執契約真正之系爭工程合約第二十九條第五款約定：「乙方（天鶴公司）如遇特殊變故，經甲方（即被上訴人）認為無力繼續承辦本工程者或受破產宣告自行要求解除本契約書，由甲方收回另辦，乙方已作之工程由甲方按本契約核實計價結算工程款，並暫緩支付至工程全部完工時止，…」（原審卷第六十頁）。則被上訴人抗辯，系爭三百四十三萬八千五百七十七元工程款，其得於全部工程完工前暫緩支付天鶴公司，而其得以此對抗天鶴公司之事由，對抗上訴人，自屬可採。上訴人再抗辯稱系爭工程由各節或各段工程所構成，彼此間具獨立性，本條款之文義，係對解約時天鶴公司施工尚未完成工程日後如何計價結算之約定，暫緩支付之工程款，不包括已估驗完成之系爭第四期款云云，此部分其主張，核與系爭工程係單一契約不符，並無可採。

⑷按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第三百三十四條第一項定有明文。準此，本件被上訴人若對天鶴公司享有金錢債權，且該（自動）債權已屆清償期，即構成「二人互負債務，給付種類相同，均已屆清償期」之要件，即得對系爭工程款債權主張抵銷，上訴人主張被上訴人不得以其他非第四期工程之債權與本期工程款抵銷云云，自非可採。查：

①被上訴人主張天鶴公司於九十七年九月間，有工程扣款及保險代支費六萬八千五百八十五元，已據其提出九十七年十月三十一日開立之扣款發票二紙及扣款單據可稽（原審卷第七十五頁至八十二頁），此項扣款（抵銷）事由，既係發生於被上訴人受通知之九十七年十二月四日以前，且同係金錢債務，雖依契約約定，被上訴人之工程款債務可開立二個月之支票，即被動債務清償期未屆至，但被上訴人願拋棄其期限利益主張抵銷，亦無不可，依上開說明，被上訴人此部分抵銷，於法有據。經抵銷後未給付之工程款債權為三百三十六萬九千九百九十二元（3,438,577- 68,585＝3,369,992）。

②被上訴人另主張，天鶴公司因違約經其終止契約，其對天鶴公司有違約金及天鶴公司未繳費用之扣款債權，諸如業主清安費用一萬三千六百元、UT-CHECK鏟修檢驗費六千元、業主清安費用一萬八千四百元、缺失改善費一百四十萬元、工程違約金二百零三萬八百零七元（以上均未稅），算至九十七年十一月三十日止，已有三百六十四萬二千二百四十七元（含稅，未稅前三百四十六萬八千八百零七元）債權足供與第四期估驗款扣款（實即抵銷），伊亦於十二月十日通知天鶴公司扣款，且於十二月三十一日，就其中三百三十六萬九千九百九十二元（含稅）開立扣款發票，已據其提出九十七年十二月十日榮重一工字第970126號函、扣款通知單三張、偉業工程有限公司報價單、工程扣款統一發票各一張為証（原審卷第八十三頁至八十九頁），經被上訴人主張抵銷（扣款）後，天鶴公司已無工程款債權可請求。查被上訴人提出之上開扣款（抵銷）之相關書証，均係發生於九十七年十一月間，雖開立扣款發票及發函表示扣款之時間，分別係九十七年十二月十日、十二月三十一日，此係因作業之故，且上開書証，係於上訴人於九十八年三月二十六日起訴前所為，並非臨訟所作，應屬可信。上訴人雖爭執發票日期九十七年十月三十一日，金額三萬零八百四十一元之扣款與系爭工程無關，然上開扣款通知日期分別為九十六年四月九日、九十七年九月二十五日、十七日，該扣款通知已送達天鶴公司，天鶴公司未曾異議，依工程合約之約定，被上訴人即得主張扣款，至於扣款項目不論業主清安費用、偉業缺改費用、合約差價等屬可扣款之項目，此觀工程合約約第五條第五款、第六條、第二十九條第七款、八款之約定即明（原審卷第五十五頁以下），而相關扣款單據於原審即已提出亦已送達予天鶴公司，依工程合約第三十九條第一款之約定，扣款通知既已送達予天鶴公司而無異議，應視為同意扣款，上訴人即不得再爭執。上訴人主張扣款項目包括天鶴公司承包被上訴人其他工程之扣款，不合誠信原則，查被上訴人係依工程合約約定行使扣款權利，此與一般工程界之慣例相符，難認有何違反誠信原則之處，上訴人此部分抗辯，即非可採取。

③被上訴人復抗辯，天鶴公司無預警停工，其另行發包之合約價差損害、業主清安費用、及天鶴公司借支保留款之利息，伊對天鶴公司尚有六百七十五萬五千二百五十七元之債權（原審卷第九十至一０三頁）可與天鶴公司之系爭第四期驗估工程款抵銷，如前段所述，天鶴公司之上開工程款已被抵銷而全部消滅，此部分之抵銷債權是否存在即不再審酌，併予敘明。

④如上所述，被上訴人係依工程合約之約定、民法第三百三十四條之規定行使扣抵（抵銷），尚不生權利濫用、違反誠信原則之情事，上訴人之上開主張，均無可採。

五、從而，上訴人依承攬、債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付三百四十三萬八千五百七十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十八年四月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，於法自無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。