臺灣高等法院 臺南分院98年度上字第188號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　98年度上字第188號

上訴人

丙○○○○○○.

訴訟代理人

蔡文斌 律師

訴訟代理人

王盛鐸 律師

訴訟代理人

王建強 律師

訴訟代理人

陳欣怡 律師

被上訴人

生運有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

蔡清河 律師

被上訴人

甲○○

上列當事人間因請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國98年8月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第232號）提起上訴，並為訴之追加本院於99年3月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查上訴人在原審主張：原審共同被告乙○○係原審共同被告華荃服裝實業有限公司（下簡稱華荃公司）之受僱人，違法詐取上訴人之布匹，造成上訴人之損害，而被上訴人甲○○為被上訴人生運有限公司（下簡稱生運公司）之負責人，於執行業務時未善盡之善良管理人注意義務，導致生運公司所委託代執行公司業務之乙○○違法詐取上訴人之布匹，有行為關連共同，則被上訴人甲○○、應與乙○○負共同侵權行為責任；華荃公司應負乙○○之僱傭人責任；被上訴人生運公司應負甲○○之僱傭人責任；於原審聲明請求：原審共同被告乙○○及華荃服裝實業有限公司應連帶給付上訴人新臺幣（下同）3,107,491元本息；被上訴人甲○○及生運有限公司應連帶給付上訴人3,107,491元本息；原審共同被告乙○○及被上訴人甲○○應連帶給付上訴人3,107,491元本息；上開三項聲明，如有任一被告給付者，其餘被告於該給付金額範圍內，免除其清償責任。於本院另又主張被上訴人生運公司係原審共同被告乙○○之僱用人，乙○○亦生運公司之負責人追加依民法第188條、公司法第23條之規定，請求被上訴人生運公司應與原審共同被告乙○○連帶給付3,107,491元本息，一併請求本院審理，上訴人先後兩請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸上述說明，上訴人數請求基礎事實應屬同一。雖被上訴人不同意上訴人前揭訴之追加，然按諸前開法文及說明，於法並無不合，應予准許，合先敘明。

二、上訴人主張略以：

㈠、原審共同被告乙○○明知原審共同被告華荃公司早於民國（下同）95年3月31日辦理停業登記，停止營業至96年3月30日，並於96年4月9日辦理解散登記，乙○○竟隱瞞上開事實，仍於96年4月12日起陸續以華荃公司名義向上訴人購買布匹，共計3,107,491元，乙○○所交付之客票及簽發之本票均未獲兌現，而違法詐得系爭布匹。

㈡、被上訴人甲○○擔任生運公司之負責人，卻未實際從事任何營運行為，將該公司大小章、統一發票、公司地址、聯絡人等公司營運重要事項均交由原審共同被告乙○○保管、使用，甲○○就其擔任生運公司負責人職務時所應善盡之善良管理人注意義務，顯有疏懈；縱依乙○○及生運公司所提出之「委託合作契約書」或「契約書」所載，甲○○將生運公司營運權交由乙○○執行，則該將生運公司經營權交予乙○○執行之行為，亦屬於生運公司執行業務之行為，甲○○卻未就其擔任生運公司董事職務，善盡其依據該「委託合作契約書」或「契約書」，於執行業務時所應善盡之善良管理人注意義務，導致生運公司所委託代執行公司業務之乙○○違法詐取上訴人之布匹所有權，甲○○之過失行為亦為上訴人因乙○○施行詐術所受貨物所有權喪失損害之共同原因，即所謂「行為關連共同」，渠等二人當應對上訴人擔負民法第185條共同侵權行為之損害賠償責任。

㈢、又乙○○亦為生運公司之受僱人，利用執行生運公司職務之機會，詐取上訴人之布料供生運公司使用，致上訴人受有布料所有權之損害，生運公司應本於僱用人之地位，與乙○○依民法第188條之規定，應負連帶賠償責任。又原審共同被告乙○○與被上訴人生運公司間，客觀上有僱傭關係存在，甚至為生運公司實際負責人，被上訴人生運公司對乙○○之侵權行為應負連帶賠償責任。為此，求為被上訴人甲○○、生運公司應連帶給付上訴人3,107,491元本息；被上訴人甲○○應與原審共同被告乙○○連帶給付3,107,491元本息；並於本院追加請求被上訴人生運公司應與原審共同被告乙○○連帶給付3,107,491元本息；上開請求如有任一被上訴人或原審共同被告為給付者，其餘被上訴人於該給付金額範圍內，免除其清償責任。【原判決命原審共同被告乙○○、華荃公司應連帶給付上訴人3,107,491元及利息，並駁回上訴人向其餘共同被告即被上訴人等之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並為訴之追加；原審共同被告乙○○、華荃公司就其敗訴部分未提上訴，已告確定。是本院應審酌者僅上訴人上訴及追加部分】

㈣、聲明：

⒈原判決關於不利上訴人之部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人甲○○及被上訴人生運有限公司應連帶給付上訴人3,107,491元及自支付命令送達之翌日（96年12月19日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒊上開廢棄部分，被上訴人甲○○應與原審共同被告乙○○連帶給付上訴人3,107,491元及自支付命令送達之翌日（96年12月19日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒋被上訴人生運公司應與原審共同被告乙○○連帶給付上訴人3,107,491元及支付命令送達翌日（96年12月19日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

⒌上開二、三、四項聲明如有任一被上訴人或原審共同被告給付者，其餘被上訴人於該給付金額範圍內，免除其清償責任。

⒍第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、被上訴人則以：

㈠、生運公司係甲○○與訴外人黃瑞成合資成立，甲○○並非為乙○○擔任生運公司之人頭負責人。而生運公司自95年6月起即與乙○○經營之華荃公司有生意往來。通常是由生運公司取得政府機關、公司之採購服裝發包訊息，聯絡乙○○前來報價，並協助生運公司製作標單，向各發包單位寄送標單參加競標。於得標後，由生運公司與發包單位簽訂採購服裝契約，並委託華荃公司生產製造。而生運公司與華荃公司間之交易，生運公司均已履行各項應付款項、費用之支付義務。況關於系爭標案，生運公司另有向其他廠商訂購布料、委託代工，足徵乙○○之華荃公司係生運公司之協力廠商，為各自獨立之事業體。又生運公司與華荃公司間之生意往來，重在得標案之服裝之製作、交貨及驗收，甲○○從未過問乙○○製作各得標案服裝所需布料向何人購買。因此，乙○○與上訴人間之交易，甲○○並不知情，亦未介入，更不知乙○○並未交付布料之貨款。甲○○與乙○○間自無所謂詐購布料之犯意聯絡及行為分擔可言，甲○○非共同侵權行為人，且生運公司非乙○○之僱用人，自不負連帶賠償責任等語，茲為抗辯。

㈡、聲明：

⒈上訴及追加之訴均駁回。

⒉訴訟費用由上訴人負擔。

四、經查本件原審共同被告乙○○明知原審共同被告華荃公司早於95年3月31日辦理停業登記，停止營業至96年3月30日，並於96年4月9日辦理解散登記，卻仍自96年4月12日起至同年9月間以華荃公司名義陸續向上訴人訂購布料，而已辦理解散登記之公司，其財務依法應進行清算程序，實已不應再向上訴人購入大量布料，如乙○○於向上訴人洽購布料時對上訴人坦言華荃公司已辦理解散登記，上訴人勢必不可能同意出售布料予華荃公司，至少也會要求乙○○或華荃公司提供人保或物保，不可能在毫無保障之情形下出售布料予華荃公司，然乙○○竟隱瞞上開事實仍以華荃公司名義向上訴人購入大量布料總值3,107,491元，交付予上訴人之客票及本票均未兌現，且分毫未給付布料貨款予上訴人，可認乙○○自始即有詐取布料之主觀意圖，且有隱瞞華荃公司已辦理解散登記此交易之重要事項之客觀行為，嗣後復有不給付布料貨款之情形，乙○○有詐取布料之侵權行為。而華荃公司向上訴人購入系爭布料乃係委由乙○○為之，不論乙○○為華荃公司之實際負責人，或僅係華荃公司之受僱人，乙○○既實際上代華荃公司向上訴人進行採購，乙○○可認定係因華荃公司之選任而受雇於該公司，亦受該公司指揮監督，則乙○○利用執行公司職務之機會，詐取上訴人之布料所有權之行為，上訴人受有3,107,491元之損害等情，業據上訴人提出對帳單、估價單、乙○○身分證正反面影本及本票為證（見原審法院96年度促字第6716200011116號卷第7-31頁），且經原審判決認乙○○以上開行為，故意侵害上訴人之權利，與其僱用人華荃公司應連帶賠償責任，而命原審共同被告乙○○、華荃公司應連帶給付上訴人3,107,491元本息確定，有原審判決可按，應認上訴人此部分之主張為真實。

五、至於上訴人主張被上訴人甲○○與乙○○係共同侵權行為，甲○○應與原審共同被告乙○○負連帶賠償責任；甲○○又係生運公司負責人，依民法第28條之規定，生運公司應與甲○○負連帶賠償責任；再生運公司亦係乙○○之僱用人，生運公司亦應與原審共同被告乙○○負連帶賠償責任等情，則為被上訴人甲○○、生運公司所否認，並以前開情詞置辯。是本件首應審酌者為：⑴、被上訴人甲○○與乙○○有無共同侵害上訴人之權利？⑵、生運公司與乙○○間是否有僱用關係或乙○○為生運公司之負責人？經查：

㈠、甲○○及生運公司是否與乙○○構成共同侵權行為？

⒈按依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任。

⒉查本件係原審共同被告乙○○隱瞞華荃公司已辦理解散登記此交易之重要事項之客觀行為，竟以華荃公司名義自向上訴人訂購布料，復有不給付布料貨款之情形，乙○○有詐取布料之侵權行為，有如前述。至於被上訴人甲○○如何與乙○○共同侵權行為，上訴人係主張甲○○既經登記為生運公司之負責人，於該公司名義上之職位即為董事，伊明知生運公司並未對外從事營運，卻仍於95年5月17日成立該公司，並將公司大小章、統一發票、公司地址、聯絡人等營運上重要事項交予乙○○保管、使用，而未自任公司經營之責，顯然係刻意配合乙○○之詐欺犯行云云等語。惟查：

⑴、本件係原審共同被告乙○○以原審共同被告華荃公司名義向上訴人購買布匹，則上訴人顯非與生運公司成立買賣關係，且依上訴人提出之對帳單、估價單、乙○○身分證正反面影本及本票等證物，堪認上訴人同意出售系爭布料予華荃公司乃係信任乙○○之信用，顯然與生運公司無關，否則上訴人自可要求乙○○應改以生運公司為買受人；或要求乙○○出示生運公司之公司大小章、統一發票以取信上訴人；亦或要求生運公司或甲○○擔任保證人，然上訴人在出售系爭布料時均未為上開要求即同意出售系爭布料予華荃公司。且上訴人在與乙○○交易前，並未聽過生運公司，也沒有查詢過生運公司之營運狀況或市場信用，所以會願意與乙○○交易，係因為告訴人之客戶即證人羅崑源介紹，而乙○○早先之信用尚佳，才會與乙○○交易。又乙○○向上訴人訂購系爭布料之時，並未說明訂購之布料係作何用等情，業據上訴人訴訟代理人鐘坤裕於偵查中自陳，亦有臺灣臺南地方法院97年度調偵字第264號、98年度偵字第4496號不起訴處分書在卷可稽（見原審卷三第212-220頁）。且如前所述，本件係原審共同被告乙○○隱瞞華荃公司已辦理解散登記，上訴人認其早先之信用尚佳，在上訴人未要求其提出任何保障之下，向上訴人購入大量布料，且乙○○自承生運公司96年度4個標案所需之布料即其以華荃公司名義向上訴人購買之上開總金額之布料，且乙○○於原審言詞辯論時亦自承已自生運公司取得系爭96年度4個標案之款項（見原審卷第2宗第260頁），而經原確定判決認乙○○自始即有詐取布料之主觀意圖，且有隱瞞華荃公司已辦理解散登記此交易之重要事項之客觀行為，自生運公司取得款項後有能力支付而不付，其有詐欺之行為，則乙○○自應負侵權行為責任。而上訴人之交易對象自始即為乙○○及華荃公司，且乙○○向上訴人訂購系爭布料之時，並未說明訂購之布料係作何用，上訴人自難僅憑乙○○向上訴人所購入系爭布料最後用於被上訴人生運公司96年度所標得的4個標案，即認生運公司或甲○○有何共同侵權行為，而應負連帶賠償責任。

⑵、雖上訴人又主張乙○○為生運公司之實際負責人，生運公司僅是乙○○以甲○○名義成立之人頭公司云云。惟查被上訴人生運公司資本額67萬元甲○○為董事，於95年5月9日設立，有生運有限公司之公司變更登記事項卡正本及甲○○之戶籍謄本，在卷可按（見原審促字卷第52-54頁）。而通常擔任他人公司之人頭負責人之人，除因親屬或人情關係而借名擔任者外，多數係社會經濟地位較低之人，以擔任人頭負責人資以收取微薄之報酬。甲○○曾以代書為職業，有正當職業而屬於有相當信用及資力之人，應不符合前述擔任人頭負責人之情形。且甲○○對於生運公司之投標及履約等情事亦有部分親自參與之情形，亦有投入部分資金，此有生運公司與華銓公司或華荃實業商行訂立之契約書在卷可按（見原審卷一第26-28頁）自難認上訴人主張甲○○僅係生運公司之人頭負責人等語為可採。又乙○○與華荃公司之負責人李彩虹於95、96年間應非不能以自己名義擔任負責人另成立公司，且我國公司法亦不限制一個自然人僅能擔任一家公司之負責人，如乙○○只是要以另一家人頭公司參與投標，大可以自己或李彩虹名義，甚或其他近親名義另成立一家人頭公司參與投標，毋庸大費周章找生運公司擔任人頭公司。又一般公司委請有實際經驗之人代為處理公司事務乃屬常見，實難以系爭96年度4個標案大多為乙○○處理，即認生運公司為人頭公司，因此，上訴人主張生運公司僅是乙○○以甲○○名義成立之人頭公司等語，顯不足採。

⑶、至上訴人主張甲○○既經登記為生運公司之負責人，於該公司名義上之職位即為董事，伊明知生運公司並未對外從事營運，卻仍執意於95年5月17日成立該公司，並將公司大小章、統一發票、公司地址、聯絡人等營運上重要事項交予乙○○保管、使用，而未自任公司經營之責，顯然係刻意配合乙○○之詐欺犯行等語。然查，被上訴人生運公司與乙○○實際經營之華荃公司為各自不同之事業體，被上訴人生運公司與華荃公司及其後設立之華荃實業商行分別於96年1月1日、96年6月1日簽立契約書，其約款：第一條：華荃商行本就專業知識建議生運公司投標承攬各政府單位、機關團體、公司行號等衣著服飾品製作銷售，所作建議均須保證生運公司可獲各案銷售額15.5%之稅前淨利或9%之稅後淨利。第二條：投標及簽約事宜生運公司得全權委託華荃公司處理，所需押標金、履約保證金由生運公司負責。第三條：前述所得標承攬之案件生運公司須委託華荃公司生產製造，所需資金生運公司應按生產進度給付。第四條：各案完成交貸收到貨款時，生運公司應清算該案所有製作生產費用及應得利潤，餘額歸華荃公司所有，如有不足時，華荃公司應補足所有製作生產費用及應得利潤差額予生運公司；第五條：各案所需布料及副料，生運公司得自行採買交華荃公司製作:代工廠商生運公司亦得指定。第六條：如有特殊案件，雙方應另行協議所需資金及利潤分配。有契約書附卷可參（見原審卷一第26、27頁）。乙○○、華荃公司與生運公司固然對於系爭96年度4個標案帳目往來明細無法清楚交代，且生運公司亦不願交代95年度臺灣電力公司高雄訓練所等7個標案之帳目往來明細，然即使上開帳目不清楚，或者該二公司間有如何分配投標獲利之約定而不願向法院陳明或為虛偽之陳述，或被上訴人甲○○曾將公司大小章交乙○○使用，亦係乙○○、華荃公司與生運公司之契約履行，或生運公司、甲○○、乙○○有無違反政府採購法之問題。本件上訴人同意出售系爭布料予華荃公司乃係信任乙○○之信用，乙○○並未以生運公司為買受人或出示生運公司之公司大小章、統一發票以取信上訴人，或告以購買布料係用於生運公司標案之用，在與乙○○交易前，並未聽過生運公司，因此，華荃公司與生運公司間之帳目如何，應僅該兩者間之內部關係而已，核與乙○○對上訴人為詐取系爭布料之侵權行為無涉。

⑷、上訴人另主張甲○○將生運公司營運權交由乙○○執行，該將生運公司經營權交予乙○○執行之行為，應屬於生運公司執行業務之行為，甲○○卻未就其擔任生運公司董事職務，善盡其依據該「委託合作契約書」或「契約書」（見原審卷一第26-27頁、原審卷二第85頁），於執行業務時所應善盡之善良管理人注意義務，導致生運公司所委託代執行公司業務之乙○○違法詐取上訴人之布匹所有權，甲○○之過失行為亦為上訴人因乙○○施行詐術所受貨物所有權喪失損害之共同原因等語。惟生運公司負責人甲○○即使將生運公司部分經營權交予乙○○執行應認執行職務不當，至多亦屬生運公司因此受有損害時得否向負責人即甲○○求償之問題，並非上訴人所能主張者，是上訴人執此主張甲○○執行職務不當之過失行為亦為上訴人因乙○○施行詐術所受貨物所有權喪失損害之共同原因等語，與法不合。

㈡、乙○○是否為被上訴人之受僱人有僱用關係或為生運公司之負責人？

⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項、第188條第1項前段分別定有明文。而所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者。就令其為自己利益所為亦應包括在內。最高法院著有42年台上字第1224號判例供參。

⒉上訴人雖提出乙○○曾以生運公司之代理人或受僱人之名義參與「臺北縣政府警察局反光背心2千件」、「臺灣菸酒股份有限公司圍裙5萬件」、「臺灣中油股份有限公司煉製事業部桃園煉油廠96年度男性工作服」、「財政部高雄關稅局95年度外勤關員制服」、「臺灣岩灣技能訓練所縫紉材料」等5件標案之投標作業，而該5件標案中之投標單、契約書等文件皆為乙○○親自書寫，蓋用生運公司之印章並留下乙○○之電話、住址等資料，且該標案後續原料之訂購、標得工程之製作、出貨等作業，均為乙○○一手包辦。又乙○○對外常以生運公司名義交易，並加入臺南市西服商業同業公會，而生運公司之資金運用皆依乙○○之指示而支付，又乙○○向布料商訂購布料時，要求布料商開立發票予生運公司，況甲○○之職業為地政士（代書），並無布行之相關業務經驗，足認乙○○確實與生運公司有客觀上僱用關係存在云云。惟查華荃公司與生運公司定有合作契約，有如前述，而一般承標公司委請有實際經驗之協力廠商，代為處理標案事務，並非罕見，亦符合一般商業習慣。則乙○○以代理生運公司之名義，印製名片、包辦相關業務、留下其個人之聯絡方式，均在合理範圍內，尚難據以認定生運公司與乙○○間即有事實上之僱用關係。

⒊而對於乙○○以生運公司加入臺南市西服公會，固據提出臺南市西服商業同業公會會員證書為據（見原審卷二第172頁），然查，被上訴人生運公司曾參與財政部高雄關稅局制服招標案、臺灣菸酒股份有限公司圍裙5萬件之招標案、中油公司桃園煉油廠財物採購（男性工作服）、岩灣技能訓練所採購縫紉材料招標案時，各曾提出臺南市西服商業同業公會會員證書，而依其會員證書核發時間有95年5月25日及96年6月1日，二者會員均為生運公司負責人均為甲○○，而營業地址前者係載：臺南縣鹽水鎮○○路69號1F，後者載臺南縣永康市○○○街129號，有各該會員證書可按（見原審卷一第108、159、235、252頁），然由其參與前開標案均已明載被上訴人生運公司之營業所在臺南縣鹽水鎮○○路69號1F及投標案聯絡地址臺南縣永康市○○○街129號（見原審卷一第230頁）。而乙○○則陳稱：「因與西服公會理事長林水銓為多年好友，林水銓於擔任西服公會理事長期間，力邀乙○○加入西服公會擔任理事，然因華荃公司停業中，不好意思拒絕，正好生運公司成立，而政府單位投標大都需要公會會員證，因此才將生運公司加入西服公會…，然生運公司負責人甲○○與西服公會會員不熟，也不可能去開會，因此開會通知書才會寄至乙○○住所…」（見本院卷第79頁）。而該會員證書亦係以被上訴人生運公司、甲○○名義加入，縱有載臺南縣永康市○○○街129號之地址，亦無法由此推認乙○○係被上訴人生運公司之受僱人。

⒋至於上訴人主張被上訴人生運公司之資金運用皆依乙○○之指示而支付，乙○○向布料商訂購布料時要求布料商開立發票予生運公司，乙○○為生運公司之總經理及乙○○曾因借用乙○○生運公司及訴外人沃昌公司投標及甲○○容許乙○○借用其名義投標，違反政府採購法被處有期徒刑確定，足認乙○○客觀與生運公司有僱用關係云云。然查：

⑴如前所述，乙○○向上訴人購買系爭布料時，係以華銓公司乙○○名義購買，而未表示其係被上訴人生運公司之員工，或為生運公司購買布料，或用於生運公司之標案，亦未於本件買賣要求上訴人開立發票予生運公司，即客觀無法認其係執行生運公司之職務有關，而不法侵害他人之權利者。

⑵雖生運公司參與臺灣菸酒股份有限公司圍裙5萬件之招標案所提出之授權書載有授權本公司員工乙○○等語（見原審卷一第161頁）及乙○○、甲○○等人因於95年9月間投標臺灣電力股份有限公司嘉義區營業處（下簡稱臺電嘉義營業處）欲進行「95年度員工工作服乙批」之採購招標案，涉犯違反政府採購法案件偵審中，甲○○固曾陳稱：「我曾邀乙○○擔任生運公司總經理…我負責控管本公司財務，業務皆由本公司總經理乙○○處理」、「他是我們公司的經理」、「我們口頭約定，沒有領薪證明」「乙○○和我們是長期委託在外承攬業務」等語（見本院所調閱之臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第5448號卷第19頁背面、第35頁、第55頁，見臺灣嘉義地方法院96年度訴字第836號卷第37頁）；乙○○亦於該案稱：我是生運公司的經理（見同上偵卷第33頁）。上訴人固據此而主張乙○○係生運公司之受僱人。然查，該違反政府採購法案件，乙○○係華荃公司之實際負責人，甲○○係生運公司之負責人，另訴外人鄭清琪係「沃昌實業有限公司」（下簡稱沃昌公司）之實際負責人，訴外人楊青雲係「福廷實業有限公司」（下簡稱福廷公司）之負責人，因華荃公司自95年3月31日起停業，乙○○為延續家中生計，於95年9月上旬得知上開招標案，乙○○意圖影響採購結果或獲取不當利益，為符合政府採購法所定投標廠商須達3家，方不至流標之規定，分別與熟識之同業生運公司、沃昌公司、福廷公司之負責人甲○○、鄭清琪、楊青雲協議，由乙○○分別借用生運公司、沃昌公司及福廷公司之名義，參與上開標案之投標，倘得標後，則由乙○○實際施作。甲○○、鄭清琪、楊青雲亦分別基於影響採購結果或獲取不當利益之意圖，容許乙○○借用其等公司名義及證件進行投標事宜。臺電嘉義營業處開標時，發現生運公司與福廷公司招標文件檢附之「投標廠商證件及押標金審查紀錄表」內字跡相似，而查獲上情。乙○○、甲○○等人於該案則除以乙○○係生運公司之經理、並以乙○○係沃昌公司、福廷公司之經理置辯，用以卸責，然其所辯無可採信，乙○○、甲○○分別因意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標，或容許他人借用本人名義及證件投標，而被處徒刑確定，業經本院調閱上開卷證查明屬實，是尚不能以乙○○、甲○○於該刑案之供詞，而認乙○○係被上訴人生運公司之總經理或受僱人。至前揭生運公司參與臺灣菸酒股份有限公司圍裙5萬件之招標案所提出之授權書，雖載有授權本公司員工乙○○等語，而該授權書僅持向臺灣菸酒股份有限公司投標，不論乙○○與被上訴人生運公司在該標案係基於何種內部關係，僅臺灣菸酒股份有限公司在客觀上可認乙○○係生運公司之員工，及有代理生運公司投標為法律行為之權而已。乙○○並未持該授權書以示上訴人或以生運公司員工名義與之為任何行為，自難以該授權書而認生運公司與乙○○有客觀上僱用關係執行生運公司之職務，而不法侵害上訴人之權利，上訴人此部分之主張，亦非可取。

⒌至上訴人主張乙○○係被上訴人生運公司之總經理為被上訴人生運公司之負責人，生運公司應依公司法第23條之規定負連帶賠償責任。然按公司法第23條係規定公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。 按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。而公司法上所稱公司負責人，在有限公司為董事。經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人。公司法第23條、第8條分別定有明文。所謂公司業務之執行，自係指公司負責人處理有關公司之事務，且必以公司負有賠償之責，始有公司負責人與公司負連帶賠償責任之可言。而查乙○○並非被上訴人生運公司之董事，亦非生運公司之總經理，且非執行生運公司之業務，違背法令致他人受有損害，上訴人據此主張被上訴人生運公司應依公司法第23條與乙○○負連帶賠償責任，顯屬無據。

六、綜上所述，上訴人主張被上訴人甲○○與原審共同被告乙○○共同侵權行為，而被上訴人生運公司為甲○○之僱用人，既不可採，則其依民法第185條、第188條共同侵權行為損害賠償及僱用人責任之法律關係，請求甲○○與生運公司；甲○○與乙○○；應連帶賠償上訴人系爭貨款及利息，即無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，核無不合；上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至上訴人另又主張乙○○為被上訴人生運公司之受僱人或負責人追加依僱用人之責任及公司法第23條之法律關係，請求生運公司應與乙○○連帶賠償上訴人系爭貨款及利息，亦無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。