臺灣高等法院 臺南分院98年度上易字第39號

• 裁判案由: 確認票據債權不存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 98 年 10 月 20 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　98年度上易字第39號
上　訴　人　凱璿工程股份有限公司
兼上　一人
法定代理人　乙 ○ ○
上　訴　人　庚 ○ ○
共　　　同
訴訟代理人　張 巧 妍　律師
被上　訴人　升富營造有限公司
法定代理人　丁 ○ ○
訴訟代理人　蘇 明 道　律師
戊 ○ ○
上列當事人間請求確認票據債權不存在等事件，上訴人對於中華民國97年12月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第793號），提起上訴，本院於98年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等連帶負擔。
事實及理由
壹、上訴人等部分：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠上訴人凱璿工程股份有限公司（下稱凱璿公司）及訴外人荃富工程行共同聯合承攬台南市鹿耳門天后宮廣場景觀改善工程（下稱系爭工程）花崗石材料及施工，並互為保證人，綜觀兩造共同簽訂之系爭工程承攬合約書（下稱系爭合約）全文，並未於工程期限、付款辦法、工程責任、工程保險、工程變更、工程督導、保固責任、合約終止及解除、工地勘查等項下，區別係凱璿公司或荃富工程行，均稱為乙方，則倘被上訴人得請求本件違約款項者，荃富工程行亦屬違約，況被上訴人亦自承其於民國（下同）九十六年九月二十九日同時發函通知凱璿公司與荃富工程行解除契約，亦於訴訟外自承荃富工程行違約，否則其如何解除其與荃富工程行間之系爭合約？原判決竟捨兩造間之契約約定，曲解為僅由上訴人凱璿公司承攬系爭工程之花崗石材料而已，洵屬違誤。
㈡被上訴人固表示其委請蘇明道律師於九十六年九月二十九日發函通知上訴人凱璿公司解除系爭合約，惟締約之承攬人除上訴人外，尚有訴外人荃富工程行，而荃富工程行負責人甲○○於 鈞院行準備程序時證稱：「（問：本件契約，你也是簽約之一方？）是。」「（問：為何本件升富只有控告凱璿，而未告你？）荃富只負責施作，升富開給凱璿是石材的訂金，我負責施作是實作實算。我是施作。」「（問：你的工程款，有否拿到？）有。」等語，足證被上訴人並未發函解除其與荃富工程行之系爭合約，荃富工程行仍繼續完成本件承攬工程。是被上訴人單獨解除與上訴人間之契約，並不生效，兩造間之契約應尚難謂已不存在。從而，被上訴人向上訴人請求其因解約後另締新契約所生之石材價格損害，於法自難謂合。
㈢被上訴人單方更改石材，且所載之單價與市場價格差異甚鉅，上訴人已依民法第八十八條及第九十二條規定撤銷承攬之意思表示：
⑴按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤；因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第八十八條及第九十二條定有明文。兩造與訴外人荃富工程行固有於九十六年九月六日共同簽訂系爭合約，惟上訴人於簽訂系爭合約返家途中，發現被上訴人將兩造原未約定之石材（即9㎝花崗石﹝中興雲石＃606﹞─94×55㎝、6
㎝花崗石﹝中興雲石＃606﹞─90×30㎝、6㎝花崗石﹝中興
雲石＃606﹞─30×30㎝、15㎝﹝中興雲石＃606﹞─94×55
㎝、9㎝﹝中興雲石＃606﹞─94×51.5㎝等5種石材）記載
於系爭合約之第四條石材項內，且所載之單價低於市場價格甚多，而準備該進口石材亦須時間，乃即向被上訴人表示該石材與原約定不同，合約記載不實，該簽約不算數，上訴人無法依契約承作本件工程云云；嗣上訴人尚於同年月二十六日以布袋過溝郵局存證信函第七號函載：「‧‧一、依鹿耳門廣場景觀改善工程合約書第一頁之第四條『工程內容』其材料計五項未經本人同意，竟逕自登載加價於本人負責，經本人多次當面及電話聯絡升富公司及甲○○先生盡能面對面溝通協商，以因應解決之道，但仍置之不理，甚至揚言如不承作，法院見面…，該合約應屬無效。‧‧。基於上述三點，特予再聲明及解除契約」，此有該存證信函可參，查上開未經上訴人同意逕自載入合約之五種石材，其中四種石材（即9㎝花崗石﹝中興雲石＃606﹞─94×55㎝、6㎝花崗石﹝
中興雲石＃606﹞─90×30㎝、15㎝﹝中興雲石＃606﹞─94
×55㎝、9㎝﹝中興雲石＃606﹞─94×51.5㎝）之市場價格
多出該合約所載甚多，此等價格差異，關係上訴人之營業利潤，此等物之性質在交易上自屬重要，且被上訴人趁上訴人未即細閱合約書內容之際，將上訴人原未同意之石材私自記載於合約內，亦屬詐騙行為，上訴人既已表示受騙簽約，該契約無效不願承作等情，即已撤銷承攬之意思表示，乃原判決未審核上情，逕為上訴人敗訴之判決，實屬違誤。
⑵依上訴人凱璿公司上開存證信函所載：「戊○○先生與廟方多位委員於九月十一日傍晚，即當場指定鳳梨尖鑽面花紋，該石材已於前函特別強調，此乃係天然石，花紋無法求一致，且施工為期三個月內完成，如此之規格及期限，實屬強人所難。‧‧。」上訴人於函內載明被上訴人要求當場指定鳳梨尖鑽面花紋，被上訴人之覆函並未否認上情。又上訴人凱璿公司確實於締約時因被上訴人要求石材由荔枝面更改為鳳梨面（波羅面），而於同年月九日即締約後之第三天從金門至中國大陸尋找鳳梨面石材，有上訴人之台灣地區多次入出境證、台灣居民來往大陸簽註證明等足證。另證人丙○○於九十八年六月三十日　鈞院行準備程序時證稱：「（上訴人訴訟代理人戊○○問：上訴人告訴你，我們原來說好的樣本是荔枝面，後我又改為鳳梨面？）不是，剛開始你們說的是荔枝面，結果簽約時是簽一般打鑿很淺的波羅面的，用一般的那種與你們簽約後，你們又要改成另一塊紋路很深的那種，但上訴人說那種根本無法作，他說你們要刁難他，我說沒關係，又要對齊，他無法作，我才說要幫忙」等語，亦與上情一致，足見被上訴人最後擅自更改石材為鳳梨尖鑽面，卻不同意上訴人要求延長時間或縮小施工範圍甚明。
㈣被上訴人要求之規格及期限，實屬強人所難，上訴人已明白表示解除契約：
⑴上訴人凱璿公司於簽訂系爭合約前，曾先提供荔枝面石材樣品予被上訴人參酌，經被上訴人表示同意後始簽約，惟簽約後，被上訴人稱業主表示需要鳳梨面石材，要求上訴人另選擇其他樣品，上訴人凱璿公司乃於同年月九日至大陸尋找其他石材樣品回來，惟業主所挑選的石材表面為深度較深之尖鑽鳳梨面，且要求石材表面紋路須一致（即打鑿後之接縫表面深度需一致）、打鑿方式相同，惟因此等石材從大陸進口需要經專案核准，無法立即施作，且自上訴人從事此種石材施作以來，從無業主如此要求，因打鑿係以人工敲打石材表面，並不是機器裁切，尖鑽鳳梨面因深度較深而更費工，且無法精準至接縫處深度一致、打鑿方式相同，業主竟為此等要求，顯然是刻意刁難，此參證人即被上訴人公司職員林源章在原審結證稱：「當初是因為天后宮要求石材的打鑿面要一致，但庚○○認為這樣無法在三個月內完工」等語，即足證明；上訴人因無法於三個月內施作完成，乃於九十六年九月十四日以朴子海通路郵局存證信函第二十八號載：「然甲方與廟方事前並未與乙方取得變更樣式之石材鳳梨面花紋，即憑單方面意見要求乙方依上項石材規格施工，純屬不合理，乙方即當面說明，建議該石材係屬天然性，其石面花紋的確不可能一致，甲方乃置之不理，亦無電話聯絡，為免日後雙方在合約書條文發生無謂爭議糾紛，乙方特此聲明要求解約。」及於同年月二十六日以上開「布袋過溝郵局」第七號存證信函特予再聲明，可見其已明白表示解除契約在案。
⑵另滿展實業有限公司（下稱滿展公司）在廣場施作之石材，既非尖鑽鳳梨面石材，且該石材打鑿後接縫處深度並不一致、打鑿方式亦不相同，則二者約定施作之石材、打鑿方式既不相同，進口及完工之數量當會有差異；而依被上訴人於原審提出之滿展公司石材進口報單所載，其進口者為機切面、打鑿面深度不一致之石材，於同年十二月三日方才進口，距其與被上訴人訂約日即同年九月六日後近三個月，則如被上訴人亦對滿展公司為如同對上訴人所要求之規格及期限，其亦無法於期限內完工。
㈤關於本件系爭合約之簽約、解約，均由上訴人庚○○代理上訴人凱璿公司為之，因上訴人庚○○與凱璿公司、荃富工程行等共同合夥承作系爭工程，上訴人凱璿公司在台北市，無法南下配合簽約，乃交付公司大、小章予上訴人庚○○，由其出面代理簽約，是關於本件簽約、解約事由，均由上訴人庚○○代理上訴人凱璿公司為之，而依被上訴人起訴狀載：「被告凱璿工程股份有限公司之代理人即被告庚○○」，顯示被上訴人對此情應不爭執。
㈥退步言，設若兩造契約仍屬有效成立，亦因不可歸責於上訴人，而不得將重新發包所增加之工程款轉嫁於上訴人，因債權人依債務不履行之規定，請求債務人賠償損害者，以有可歸責於債務人之事由為限，民法第二百三十條定有明文。設若兩造契約仍屬有效成立，惟系爭合約書所記載之石材均屬於中國大陸生產之石材，其進口均需海關批文，此參系爭合約第十八條其他說明第十二款「甲方必須配合乙方申請該工程材料專案文件」之約定自明；而自申請至取得批文，需時多久，並非上訴人所得控制，乃被上訴人於訂約後二十多日即發函通知表示解除系爭合約，實屬無理，自屬不可歸責於上訴人之事由。基上規定，其自不得將重新發包所增加之工程款轉嫁予上訴人。
㈦再退步言，被上訴人並非以相同條件重新與滿展公司締約，則其要求上訴人等補償石材價差之損失，於法顯難謂合；因比較兩造契約、被上訴人與訴外人滿展公司契約及「台北縣石材商業同業公會」提供之石材價格，被上訴人與訴外人滿展公司契約之石材價格係三者中價格最高者，且高出台北縣石材商業同業公會之石材價格近新台幣（下同）七十五萬元，而上訴人卻為三者價格最低者；又原為兩造未約定之石材（契約書石材項次第二列至六列），兩造契約之石材價格為三十萬五千五百五十五元，較台北縣石材商業同業公會之石材價格為四十六萬三千四百五十元，減少十五萬七千八百九十五元。足見被上訴人獨厚於滿展公司，且觀諸被上訴人對滿展公司提供之石材竟全不要求其為鳳梨尖鑽面、打鑿面條紋一致等情，其既非以相同條件重新與滿展公司締約，則被上訴人對石材價差之損失亦應自行吸收，乃竟反要求上訴人補償其石材價差，於法顯難謂合，亦顯失公平。
貳、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：其於九十六年九月六日與上訴人凱璿公司、訴外人荃富工程行簽訂系爭合約，由上訴人凱璿公司及荃富工程行承攬被上訴人所標得之系爭工程，其中上訴人凱璿公司負責材料部分，荃富工程行則負責施工部分；又被上訴人於當日即簽發如附表所示支票一紙（下稱系爭支票）予上訴人凱璿公司之代理人即上訴人庚○○，作為被上訴人支付上訴人凱璿公司之材料訂金，惟上訴人凱璿公司收取系爭支票後，迄未提出系爭合約書所附石材約定項⒈⒋⒉施工計劃（施工計畫應包括石材產地、產量、材質、運輸工作之規範、說明書﹝含材料裝卸、儲存、安裝及維護之說明書﹞及其他相關技術資料等）、約定項⒈⒋⒋廠商資料（即水泥等材料及石材相關之技術資料及證明文件）、約定項⒈⒌⒊提送天然石材供料廠商之原產地證明文件及保證書正本，嗣經被上訴人委請蘇明道律師於九十六年九月十八日發函通知上訴人凱璿公司於函到後三日內提出，亦未獲置理，且上訴人凱璿公司之代理人庚○○亦向被上訴人明確表示無法於系爭合約所約定完工期限內完工；被上訴人為免因逾期完工遭定作人「台南市鹿耳門天后宮管理委員會」罰款，遂再委請蘇明道律師於同年月二十九日發函通知上訴人凱璿公司表示解除系爭合約，並於同日向訴外人荃富工程行表示解除系爭合約。另轉洽訴外人滿展公司完成系爭工程；徵諸被上訴人與上訴人凱璿公司所簽訂之石材價格為五百四十二萬六千三百五十五元，而被上訴人與滿展公司所簽訂之石材價格為六百四十二萬零九百四十七元，即被上訴人為完成系爭工程所支付之一切費用，大於上訴人凱璿公司依約完成可得之工程款，可知本件解除契約後所增加之工程費用至少有九十九萬四千五百九十二元。本件係因可歸責於上訴人凱璿公司之事由，拒絕履行系爭合約，致被上訴人另以高價轉洽滿展公司完成系爭工程，此價差自係因可歸責於上訴人凱璿公司之未依債之本旨提出給付所生之損害，上訴人凱璿公司就被上訴人所受之損失自應負填補之責；另依系爭合約第十八條第四款規定：「雙方之負責人、簽約人兼為連帶保證人，若雙方依約應負賠償責任時，負責人、簽約人放棄先訴抗辯權並負帶一切賠償責任。」上訴人乙○○為上訴人凱璿公司之負責人，上訴人庚○○為系爭合約即上訴人凱璿公司之簽約人，依上揭約定，上訴人乙○○、庚○○既為系爭合約之連帶保證人，則對解除契約後所增生之工程費用，亦應負責。爰本於承攬契約所衍生之債務不履行損害賠償請求權及連帶責任之法律關係，求為判命：上訴人等應連帶給付被上訴人九十九萬四千五百九十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決）。
三、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠證人即荃富工程行實際負責人甲○○於原審審理時具結證稱：系爭工程荃富工程行是負責施工的部分，凱璿是負責石材的部分等語，參以系爭合約第四條分別詳列系爭工程花崗石材料之價格及施工之價格，第六條第三款亦分別約定材料及工資之請領方式，倘如上訴人所言，係由上訴人凱璿公司與訴外人荃富工程行共同承攬系爭工程之花崗石材料及施工，則系爭合約應無以上開方式約定之必要。
㈡上訴人凱璿公司對系爭工程之花崗石材料價格具有專業，其價格係經兩造同意，並檢視契約內容確認後簽訂，此有上訴人凱璿公司親自用印之系爭合約附卷可稽。上訴人主張該石材與原約定不同，合約記載不實，系爭合約第四條「工程內容」其材料計五項未經其同意，竟逕自登載加價於本人負責，‧‧將上訴人原未同意之石材私自記載於合約內云云，洵與事實不符，為被上訴人所否認。
㈢證人即被上訴人之工地主任林源章於原審審理時具結證稱：「我是系爭工程之工地主任，當初庚○○有提出三種樣本供天后宮選擇，當時天后宮有選出其中一種，天后宮選定之後，庚○○表示如果選定該石材，被告（即上訴人、下同）無法在三個月內完工，原告（即被上訴人、下同）及天后宮都沒有在被告提供的三種石材之外，另外選定其他石材要求被告施作。」「（當時原告及廟方有無要求庚○○就按照天后宮選定的石材來施工就可以？）是，當初庚○○提供經天后宮選定的石材本來就有打鑿面」等語，且系爭工程係台南市鹿耳門天后宮廣場景觀改善工程，其石材樣式理應由天后宮選定，被上訴人應無在天后宮選定石材樣式後，又挑選別的樣品要求上訴人施作，並因而拒絕上訴人施工之理。
㈣證人丙○○於　鈞院行準備程序（98年06月30日）到庭雖證稱：「‧‧第一次談石材問題，佳里公司說要改波羅面，且面的條紋要對齊，‧‧」云云；惟波羅面就是鳳梨面（波羅面是大陸的說法），系爭合約原即約定為鳳梨面（波羅面），業據證人甲○○到庭證述明確，復有該合約書內所附之圖說可按，足見證人丙○○證述佳里公司說要改波羅面云云，顯與事實不符，而具有重大瑕疵。又再鑿面（bush-hammered）係借由敲擊工具（鑿具）的運用，使石板表面達到一致
性粗化的效果，衡情，倘藉由工人敲擊，其面的條紋確實難以對齊，證人證稱被上訴人要求面的條紋要對齊云云，顯係迴護上訴人之證詞，而難採信。
㈤按證人甲○○到庭證稱：「（問：本件契約上，你也是簽約之一方？）是。」「（問：你在被上訴人公司有否聽到上訴人向被上訴人表示如天后宮選定那塊石材，他無法於三個月內完工？）有。」「（問：哪一塊石材？）就是天后宮選定的那塊石材，他說天后宮選的那一塊，它的面無法一致，要同一間工廠生產，才可以在三個月內生產。」「（問：被上訴人有在上訴人提供的三種石材外，另外又選其他石材要凱璿公司施作？）沒有。」「（問：被上訴人有向上訴人表示就按照天后宮選的石材施工就可以？）有。」「（問：被上訴人有否向上訴人表示要將石材改為波羅面？）合約本來就是波羅面，波羅面就是鳳梨面，波羅面是大陸的說法，二者是相同的。」「（問：被上訴人是否要求面的條紋要對齊？）沒有，只要廟方可以交待過去就好。」「（問：被上訴人與上訴人訂契約後，是否要上訴人將天后宮選定的石材改為紋路很深的波羅面？）沒有。」「（問：你在升富公司時有否聽到升富公司跟上訴人表示你只要按照天后宮選定的石材施作就可以？）有。上訴人無法交貨時，他帶一些廠商到升富公司去，升富的經理說如果廟方要更改，可以確認的話就可以更改，要上訴人自己去洽商。」等語；益見被上訴人並無在天后宮選定石材樣式後，又挑選別的樣品要求上訴人施作，並因而拒絕上訴人施工。
㈥另證人丙○○證稱：「上訴人說因為更改樣本‧‧。」「（提示照片，問：之後說要施作的是何部分？提示勘驗筆錄後附照片1、2、3、4）是編號①這張，是上訴人告訴我的。」云云，亦係聽聞上訴人片面之詞，核屬傳聞證據，其既未親自聽聞被上訴人之所述，自難以採為認定事實之證據資料。況證人甲○○已證稱：被上訴人沒有在上訴人提供的三種石材外另外又選其他石材要凱璿公司施作，被上訴人有向上訴人表示就按照天后宮選的石材施工就可以等語，足見證人丙○○證述其聽上訴人說因為更改樣本云云，顯與事實不符，而難採為對被上訴人不利之認定。
㈦證人己○○證稱：「（問：你與上訴人或廟方談過工程事宜？）我去廟沒有去公司。」「（問：有無說到完工時間要拉長？）我沒有進去裡面與他們談。」「（問：是否知道上訴人與何人討論？）不知道，我在外面。」等語，徵諸證人己○○證述：伊未與被上訴人有何接觸，且伊雖協同上訴人前往廟方，惟並未進入廟內，更不知悉上訴人究與何人討論，內容為何？是證人己○○之證述或屬傳聞證據，尚不能遽為上訴人有利之認定。
叁、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人與上訴人凱璿公司、訴外人荃富工程行於九十六年九月六日簽訂系爭合約，工程名稱：鹿耳門廣場景觀改善工程，工程地點：台南市鹿耳門天后宮，工程總價（未稅）七百六十三萬二千一百一十五元，其中石材價格為五百四十二萬六千三百五十五元，至工資部分為二百二十萬五千七百六十元（見原審卷第08至15頁）。
二、被上訴人於簽約日即簽發系爭支票予上訴人凱璿公司之代理人即上訴人庚○○，作為被上訴人支付上訴人凱璿公司之材料訂金。而上訴人庚○○收取系爭支票後，上訴人凱璿公司並未提出合約書所附石材約定項一、四、二之施工計劃、約定項一、四、四廠商資料、約定項一、五、三提送天然石材供料廠商之原產地證明文件及保證書正本，嗣被上訴人遂委請蘇明道律師於九十六年九月十八日發函通知上訴人凱璿公司於函到後三日內提出，惟未獲上訴人凱璿公司置理，因之被上訴人再委請蘇明道律師於九十六年九月二十九日發函通知上訴人凱璿公司解除系爭合約，並於同日向訴外人荃富工程行表示解除系爭合約（見原審卷第48至51頁）。
三、被上訴人委請蘇明道律師發函通知上訴人凱璿公司解除系爭承攬合約後，轉洽由訴外人滿展公司完成系爭工程，被上訴人與滿展公司簽約約定石材價格為六百四十二萬零九百四十七元（見原審卷第53至59頁）。
四、系爭合約第十八條第四款約定：「雙方之負責人、簽約人兼為連帶保證人，若雙方依約應負賠償責任時，負責人、簽約人放棄先訴抗辯權並負帶一切賠償責任。」而上訴人乙○○為上訴人凱璿公司之負責人（即法定代理人），上訴人庚○○則為系爭合約當事人之一即上訴人凱璿公司之簽約人（見原審卷第14至15頁）。
五、系爭合約第十八條第十一款約定：乙方為凱璿公司、荃富工程行共同聯合承攬甲方（即被上訴人）本工程花崗石材料及施工，並互為保證人，共同保證該工程材料及施工責任及乙方對甲方所負之所有責任（見原審卷第14頁）。
六、系爭合約第五條約定：⒈開工期限：甲方前二日通知乙方進場施作，乙方第三天未進場施作視同逾期。⒉完工期限：九十六年十二月五日。⒊工程進度：乙方應配合現場進度施作，‧‧‧如乙方未配合現場進度施作，即視同逾期（見原審卷第09頁）。
七、上訴人凱璿公司於九十六年九月十四日以「朴子海通路郵局」第二十八號存證信函向被上訴人通知：被上訴人要求石材花紋必須一致，但天然石材花紋不可能一致，為免爭議，爰以該存證信函為解除系爭合約之表示（見原審卷第83至85頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人凱璿公司與訴外人荃富工程行是否係共同承攬系爭工程之花崗石材料及施工，或上訴人凱璿公司負責材料部分，而由荃富工程行負責施工部分？
二、被上訴人是否在選定石材樣品後，又挑選別的樣品要求上訴人凱璿公司施作？又系爭石材於工程期間依法令是否能自中國大陸進口？
三、上訴人凱璿公司以「朴子海通路郵局」第二十八號存證信函向被上訴人表示解除系爭合約，是否有理由？
四、若上訴人等應負賠償責任，其金額應為若干？
伍、本院之判斷：
一、上訴人凱璿公司與訴外人荃富工程行是否係共同承攬系爭工程之花崗石材料及施工，或上訴人凱璿公司負責材料部分，而由荃富工程行負責施工部分？
㈠查被上訴人與上訴人凱璿公司、訴外人荃富工程行於九十六年九月六日所簽訂之系爭合約，已約定工程總價（未稅）為七百六十三萬二千一百一十五元，其中石材價格為五百四十二萬六千三百五十五元，而工資部分為二百二十萬五千七百六十元，另被上訴人於訂立系爭合約時係將系爭工程之材料訂金即面額一百五十萬元之系爭支票交予上訴人凱璿公司之代理人庚○○，至於訴外人荃富工程行則未收受任何訂金之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有前揭系爭合約、付款簽收簿及支票影本各一紙在卷可按（見原審卷第52頁），且為上訴人等所不爭執，自屬真實。據此，衡諸一般經驗定則及商業習慣，倘上訴人凱璿公司與訴外人荃富工程行係共同聯合承攬系爭工程之花崗石材料及施工，則為何被上訴人僅將材料訂金交予上訴人凱璿公司，而訴外人荃富工程行卻未收受任何訂金？顯與事理有違。
㈡經本院核閱系爭合約所載，兩造於第四條有關工程內容部分，已分別詳列系爭工程花崗石材料及施工項目之價格，並註明：「本合約金額為未稅價，甲方補貼5%金額給乙方，乙方需開立支票給甲方）等語；而第六條付款辦法部分，於第三款亦分別規定有關系爭材料及工資之請領比例與方式；而證人即荃富工程行實際負責人甲○○於原審及本院審理時已分別具結證稱：「系爭工程荃富工程行是負責施工的部分，凱璿是負責石材的部分。」（見原審卷第0159頁）；「是（指其是否為系爭合約之當事人）。」「我負責承攬施工，但升富要求石材、施工要在一起，我才介紹上訴人作石材。」「荃富只負責施作，升富開給凱璿是石材的訂金，我負責施作是實作實算，我是施作。」（見本院卷第136至137頁）等語無訛在卷；據此，若如上訴人所陳係由上訴人凱璿公司與荃富工程行共同承攬系爭工程之花崗石材料及施工，則衡諸情理，系爭合約應無分別詳列系爭工程花崗石材料及施工之價格，並分別約定材料及工資之請領比例與方式之必要。再者，依系爭合約第十八條（其他說明）第十一款約定：「乙方為凱璿工程股份有限公司、荃富工程行共同聯合承攬甲方（即被上訴人）本工程花崗石材料及施工，並互為保證人，共同保證該工程材料及施工責任及乙方對甲方所負之所有責任。」若上訴人凱璿公司與訴外人荃富工程行係共同承攬系爭工程之花岡石材料及施工，則依法上訴人凱璿公司與荃富工程行本即須就系爭工程共同負責，何必於系爭合約第十八條第十一款再約定：上訴人凱璿公司、荃富工程行共同聯合承攬，並互為「保證人」，共同「保證」該「工程材料」及「施工責任」及乙方對甲方所負之所有責任之必要。況若確係由上訴人凱璿公司與荃富工程行共同承攬系爭工程之花崗石材料及施工，則被上訴人就其損害亦可向訴外人荃富工程行請求損害賠償，惟其並未如此為之，而此則益徵被上訴人主張上訴人凱璿公司係負責材料部分，訴外人荃富工程行負責施工部分等語，尚非虛妄，應堪採信。
㈢此外，上訴人等就上訴人凱璿公司與荃富工程共同承攬系爭工程乙情，又無法提出其他確切之證據足資證明或供調查以實其說，則渠等抗辯：凱璿公司與荃富工程行係共同聯合承攬系爭工程之花崗石材料及施工，被上訴人單獨解除與上訴人間之契約，並不生效云云，尚不足採。
二、被上訴人是否在選定石材樣品後，又挑選別的樣品要求上訴人凱璿公司施作？又系爭石材於工程期間依法令是否能自中國大陸進口？
㈠上訴人等雖辯稱：被上訴人在選定石材樣品後，又挑選別的樣品要求上訴人凱璿公司施作，且拒絕凱璿公司施工云云；惟此則非僅為被上訴人所堅決否認，且按證人即被上訴人公司之工地主任林源章於原審審理時已具結證述：「我是系爭工程之工地主任，當初庚○○有提出三種樣本供天后宮選擇，當時天后宮有選出其中一種，天后宮選定之後，庚○○表示如果選定該石材，上訴人無法在三個月內完工，被上訴人及天后宮都沒有在上訴人提供的三種石材之外，另外選定其他石材要求上訴人施作。」「是（指被上訴人及廟方有無要求庚○○就按照天后宮選定之石材施工即可），當初庚○○提供經天后宮選定的石材本來就有打鑿面。」（見原審卷第0108頁）等情；另證人即荃富工程行實際負責人甲○○於本院審理時亦具結證稱：「有（指其在被上訴人公司有否聽到上訴人向被上訴人表示如天后宮選定那塊石材，其無法於三個月內完工）。」「就是天后宮選定的那塊石材（指哪一塊石材），他說天后宮選的那一塊，它的面無法一致，要同一間工廠生產，才可以在三個月內生產。」「沒有（指被上訴人有在上訴人提供之三種石材外，另又選其他石材要凱璿公司施作）。」「有（指被上訴人有無向上訴人表示按天后宮選的石材施工即可）。」「合約本來就是波羅面，波羅面就是鳳梨面，波羅面是大陸的說法，二者是相同的（指被上訴人有否向上訴人表示要將石材改為波羅面）。」「沒有（指被上訴人是否要求面的條紋要對齊），只要廟方可以交待過去就好。」「沒有（指被上訴人與上訴人訂契約後，是否要上訴人將天后宮選定之石材改為紋路很深的波羅面）。」「有（指其在升富公司時有否聽到升富公司跟上訴人表示只要按照天后宮選定的石材施作就可）。上訴人無法交貨時，他帶一些廠商到升富公司去，升富的經理說如果廟方要更改，可以確認的話就可以更改，要上訴人自己去洽商。」（見本院卷第133至135頁）等語無訛在卷；可見被上訴人並無在天后宮選定系爭工程之石材樣式後，又挑選別的樣品要求上訴人凱璿公司施作，並因而拒絕上訴人凱璿公司施工等情形。再者，系爭工程乃係台南市鹿耳門天后宮廣場景觀改善工程，究其石材樣式本應由台南市鹿耳門天后宮選定，始合乎常理；易言之，被上訴人應無在台南市鹿耳門天后宮選定石材樣式後，又挑選別的樣品要求上訴人施作，並因而拒絕上訴人施工之理。
㈡至證人丙○○及己○○分別於本院審理時之證述內容（見本院卷第113至118頁），姑不論已為被上訴人所堅決否認，且與本院所認定之事實不符，致不足採；且究其所述而與本件事實之認定有關之內容，均非親眼目睹或耳聞者，即皆屬傳聞證據，自尚不能採為有利上訴人等之論據。另被上訴人惟恐系爭工程逾期完工遭定作人罰款，乃轉洽訴外人滿展公司完成系爭工程，且於九十六年九月二十六日與訴外人滿展公司簽訂工程承攬合約書後，訴外人滿展公司已於九十六年十月間（兩造約定之工程期間內，見該合約第五條）進口系爭工程所需用之石材，有被上訴人提出之滿展公司進口報單影本附卷可參（見原審卷第113至120頁）；另經本院向「經濟部國際貿易局」函詢專案進口中國大陸製石製品之相關規定，則據該局函覆稱：「未開放之中國大陸製石材，依規定不准進口，惟另依據『臺灣地區與大陸地區貿易許可辦法』第七條第一項第十三款『其他經主管機關專案核准之物品』之輸入條件，‧‧進口廠商得敘明理由向本局專案申請。‧‧至廠商專案申請案件之核辦日數，一般而言，約二至四星期。」有該局九十八年四月二十日貿服字第009800044810號函一紙在卷可按（見本院卷第68至69頁）。可見祇要符合「臺灣地區與大陸地區貿易許可辦法」之輸入條件，並向經濟部國際貿易局敘明理由，仍得以專案申請方式進口中國大陸製石材，應無疑義。
㈢此外，上訴人等就此亦無法提出其他確切之證據足資證明或供調查以實其說；從而，上訴人等辯稱：被上訴人在選定石材樣品後，又挑選別的樣品要求上訴人施作，且拒絕上訴人施工，另系爭石材於其工程期間不能自中國大陸進口云云，仍不足採信。
三、上訴人凱璿公司以「朴子海通路郵局」第二十八號存證信函向被上訴人表示解除系爭合約，是否有理由？
㈠按債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約，民法第二百五十六條定有明文；依此，債權人惟於有民法第二百二十六條因可歸責於債務人之事由，致給付不能之情形，始得依同法第二百五十六條規定，解除雙方之契約。
㈡查本件被上訴人與上訴人凱璿公司、訴外人荃富工程行於九十六年九月六日簽訂系爭合約後，被上訴人並未在台南市鹿耳門天后宮選定系爭工程施用之石材樣品後，又挑選別的樣品要求上訴人凱璿公司施作，並因而拒絕上訴人凱璿公司施工，已如前述，並為本院所是認；則上訴人凱璿公司以被上訴人拒絕上訴人凱璿公司施工為由，於九十六年九月十四日以「朴子海通路」郵局第二十八號存證信函，通知被上訴人表示解除契約，揆諸前揭說明，尚於法無據，自不生解除契約之效力。
四、若上訴人等應負賠償責任，其金額應為若干？
㈠按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；且解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百三十一條第一項、第二百六十條亦分別定有明文。次按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係屬指因債務不履行之損害賠償而言，此觀本院五十五年台上字第二七二七號判例即明（最高法院74年度台上字第2580號判決參照）。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第二百十六條規定甚明。故損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院97年度台上字第2601號判決參照）。
㈡查本件上訴人凱璿公司與被上訴人簽訂系爭合約後，並未依約定提出合約書所附石材約定項⒈⒋⒉施工計劃（施工計畫應包括石材產地、產量、材質、運輸工作之規範、說明書﹝含材料裝卸、儲存、安裝及維護之說明書﹞及其他相關技術資料等）、約定項⒈⒋⒋廠商資料（即水泥等材料及石材相關之技術資料及證明文件）、約定項⒈⒌⒊提送天然石材供料廠商之原產地證明文件及保證書正本，亦未進場施作，因此被上訴人遂委請蘇明道律師於九十六年九月十八日發函通知上訴人凱璿公司於函到後三日內提出，惟未獲上訴人凱璿公司置理；嗣被上訴人再委請蘇明道律師於同年月二十九日發函通知上訴人凱璿公司，表示解除系爭合約，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，且為上訴人等所不爭執；依此，於上訴人凱璿公司遲延給付後，被上訴人既已定相當期限催告其履行，詎上訴人凱璿公司於期限內仍未予履行，則被上訴人依上開規定於九十六年九月二十九日發函通知上訴人凱璿公司表示解除系爭合約，於法自屬有據。
㈢上訴人凱璿公司遲延給付後，被上訴人雖已依法解除系爭合約，惟揆諸前揭說明，被上訴人依法仍得請求上訴人凱璿公司賠償因其遲延所致生之損害。按本件被上訴人通知上訴人凱璿公司及訴外人荃富工程行解除系爭合約後，已轉洽訴外人滿展公司完成系爭工程，而被上訴人與滿展公司簽定之工程承攬合約書所約定之石材價格為六百四十二萬零九百四十七元，已為上訴人等所不爭執；至被上訴人與上訴人凱璿公司所約定之石材部分之價格為五百四十二萬六千三百五十五元，二者價格差額為九十九萬四千五百九十二元（即6,420,947－5,426,355＝994,592），自係上訴人凱璿公司因遲延
給付致被上訴人所生之損害，應堪認定。另兩造所訂之系爭合約第十八條第四款已約定：「雙方之負責人、簽約人兼為連帶保證人，若雙方依約應負賠償責任時，負責人、簽約人放棄先訴抗辯權並負帶一切賠償責任。」而上訴人乙○○為上訴人凱璿公司之負責人（即法定代理人），至上訴人庚○○則為系爭合約當事人之一即上訴人凱璿公司之簽約人，已為上訴人等所不爭執；則被上訴人依上開規定及系爭合約第十八條第四款之約定，請求上訴人凱璿公司、乙○○及庚○○應連帶賠償其損失九十九萬四千五百九十二元，於法自屬有據。
陸、綜上所述，被上訴人主張其於九十六年九月六日與上訴人凱璿公司、訴外人荃富工程行簽訂系爭合約，其中上訴人凱璿公司負責材料部分，且被上訴人於當日即簽發系爭支票一紙予上訴人凱璿公司之代理人即上訴人庚○○，作為被上訴人支付上訴人凱璿公司之材料訂金，惟上訴人凱璿公司收取系爭支票後，迄未提出前揭系爭合約書所附石材約定項施工計劃、廠商資料、提送天然石材供料廠商之原產地證明文件及保證書正本，嗣經被上訴人委請律師於九十六年九月十八日發函通知上訴人凱璿公司於函到後三日內提出，亦未獲置理；被上訴人遂再委請律師於同年月二十九日發函通知上訴人凱璿公司表示解除系爭合約。期間被上訴人惟恐工程逾期完工遭定作人罰款，乃轉洽訴外人滿展公司完成系爭工程；徵諸被上訴人與上訴人凱璿公司所簽定之石材價格為五百四十二萬六千三百五十五元，而被上訴人與滿展公司所簽訂之石材價格為六百四十二萬零九百四十七元，即被上訴人為完成系爭工程所支付之一切費用，已因本件解除系爭合約致增加九十九萬四千五百九十二元之工程款，且係因可歸責於上訴人凱璿公司之事由所致，則此價差自係因可歸責於上訴人凱璿公司之未依債之本旨提出給付所生之損害，自應由上訴人凱璿公司負填補之責；另依系爭合約第十八條第四款約定，上訴人凱璿公司之負責人、系爭合約之簽約人兼為連帶保證人，並放棄先訴抗辯權，渠等就被上訴人所受之損失自應負連帶賠償責任；爰本於解除契約所衍生之債務不履行損害賠償請求權及連帶責任之法律關係，請求判決：上訴人等應連帶給付被上訴人九十九萬四千五百九十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即97年06月14日，見原審卷第66至68頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判決命上訴人等如數給付，並依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額，而為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回其上訴。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條及第八十五條第二項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　20　　日民事第三庭 審判長法　官 蘇清恭
法　官　王浦傑
法　官　張世展
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　20　　日書記官 吳秋賢
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│附表： │
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│編號│發　票　日 │ 票 面 金 額 │付 款 人│ 票 據 號 碼 │備考 │
│ │ │ （新 台 幣） │ │ │ │
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│001 │96年10月22日│1,500,000元 │京城銀行佳里分│ 0000000 │ │
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