98年度建上易字第7號｜民事：返還訂金｜裁判日期：99 年 04 月 06 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　98年度建上易字第7號上　訴　人　新盛東實業有限公司法定代理人　丙 ○ ○ 訴訟代理人　奚淑芳　律師張雯峰　律師上　一　人複代理人　黃曉薇　律師被上訴人　和展營造工程有限公司法定代理人　甲○○○ 訴訟代理人　蘇正信　律師蔡進欽　律師蔡弘琳　律師上列當事人間請求返還訂金事件，上訴人對於中華民國98年5月26日台灣台南地方法院（96年度建字第44號）第一審判決提起上訴，被上訴人並減縮訴之聲明，本院於99年3月23日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決（除減縮部分外）命上訴人給付超過新台幣柒拾捌萬叁仟零柒拾捌元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。事實及理由甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：「．．㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者．．」；又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項分別定有明文。本件被上訴人於原審起訴請被上訴人應給付新台幣（下同）1,151,298元本息，其中代為施工部分之工資金額22,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，雖經原審判決命上訴人亦應如數給付被上訴人，嗣被上訴人於本院99年3月23日言詞辯論時撤回此部分金額及利息之請求，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上說明，自應准許。乙、實體部分：一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）95年4月28日簽訂枕木工程承攬合約書（下稱系爭合約），由上訴人承作被上訴人所承包系爭「台南市鹿耳門溪堤岸回收枕木舖設工程」（下稱系爭工程），總工程款1,142,400元，被上訴人並已依約支付定金342,720元。觀諸系爭合約書第3條「工程期限及施工範圍」約定：「⒈材料進場：上訴人應自甲方（即被上訴人）支付訂金日起30天內陸續進場」、「⒊完工期限：⑴分三階段進場組立施工⑵每階段由甲方（即被上訴人）通知後5天內進場⑶每階段20個工作天內完成」等情，足證上訴人負有按時施工義務，詎上訴人於95年8月12日第一階段進場，施作枕木590支後，剩餘2,162支即未再繼續施作，經被上訴人多次與上訴人協調未果，被上訴人爰於95年12月17日正式發函通知上訴人即日起終止合約，顯見本件工程確係可歸責於上訴人之事由。本件上訴人收取被上訴人定金後拒絕履行契約，依民法承攬及第249條第3款、第229條第2項、第3項、第231條第1項、第254條、第258條、260條、第263 條規定，即應對被上訴人負返還定金及債務不履行之損害賠償責任。被上訴人請求明細如下： ⒈加倍返還定金685,440元（342,720元×2＝685,440元）。 ⒉施工價差：依兩造約定每支枕木施工單價為357元（計算式：340×1.05＝357），被上訴人委由訴外人東林興業有限公司（下稱東林公司）承作上訴人未施作2,162支枕木，合計支出1,247,075元（計算式：1,247,652×2162/2163＝1,247 ,075），計多支出475,241元（計算式：1,247,075－2,162 ×357＝475,241），應由上訴人賠償。 ⒊代為施工部分：依兩造簽訂之系爭合約書第1條「交貨方式」，價格為含運送達台南工地，含裁工、鑽工、卸貨、舖工、不含螺絲等語觀之，關於枕木固定孔架、螺絲固定及所需輔助機具（如發電機）費用，亦均屬上訴人應負擔之工作及費用；是關於枕木固定孔加大及螺絲固定工資22,500元（此部分已於本院審理時撤回）及發電機租金3,000元，亦應由上訴人負擔。 ⒋為減縮工期趕工所增加之費用：查上訴人自95年8月12日第1次進場施工後，即自行停工，迨至95年12月17日止，已延遲4個月，顯難於期限內完工，為此被上訴人不得已增加人力、機具趕工，俾減少對業主應負之違約罰款，合計支出粗工工資33,600元、重機工資40,255元，合計73,855元。 ⒌工程逾期罰款：被上訴人因逾期完工，遭科罰違約金38,703元，亦應由上訴人賠償。蓋依台南市「鹿耳門排水改善工程㈡」之工程進度預定表所示，因採階段性工程施作方法，系爭工程施工期限總計40日，乃上訴人竟長達40餘日未進場施工，終至工程逾期，自係上訴人延遲進場施工所致，從而被上訴人因此所受逾期違約罰款，自應由上訴人負責賠償。綜上，合計1,298,739元，扣除已施作枕木590支未付價款147,441元，上訴人尚應賠償被上訴人1,151,298元（原審判命上訴人如數給付1,151,298元本息，上訴人聲明不服）。被上訴人除上開減縮部分外，答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：本件因台南市政府辦理系爭工程變更設計，准被上訴人於94年11月8日至95年10月16日停工，系爭工程既為被上訴人承攬工程之分包工程，故原工程工期變更影響上訴人分包工程之進程，致不能如期分階段於20天內完成施工，因此，停工階段因被上訴人無法交付工地致生分包工程工期展延之結果，被上訴人即應負有受領遲延之責，上訴人就此並無可歸責之事由。次查上訴人於590支回收枕木部分完工後，被上訴人雖分別於95年11月4日及95年12月7日催告上訴人進料施工以繼續次階段工程。然被上訴人早已於95年12月初前已將工程發包予東林興業有限公司（下稱東林公司），而東林公司於95年12月7日約已完成工程11分之7，並於同年月11日完工，則被上訴人第2次催告上訴人進料施工時，工地既交付東林公司，已無法重覆交付工地予上訴人。是被上訴人拒絕交付工地，上訴人自無從為契約上之給付，所導致給付遲延之結果，上訴人應無可歸責之事由。退萬步言，縱認解除契約可歸責於上訴人，被上訴人所請求項目亦僅施工差額價部分475,241是其損害，扣除被上訴人應給付之工程款147,441元後，僅餘327,800元，至被上訴人其餘請求均與系爭工程無關。又上訴人因被上訴人拒絕上訴人之施工亦受有損害共668,121元，此部分上訴人主張抵銷等語，資為抗辯。上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人承攬台南市政府發包之系爭工程，於94年7月4日申報開工，完工期限180日曆天，又自94年11月8日起至95年10月16日止，配合台南市政府辦理停工343日，預定應完工日期至95年12月8日。㈡兩造於95年4月28日簽訂系爭合約，由上訴人承作被上訴人所承包系爭工程，總工程款1,142,400元，被上訴人並已依約支付定金342,720元及部分工程款63,189元。㈢系爭合約書，約定數量3,200支回收枕木，每支340元，總價（含稅）1,142,400元，價格包含運送至台南工地、含裁工、鑽工、卸貨、鋪工、不含鏍絲。另依系爭合約第3條工程期限及施工範圍第4項變更設計：如因本工程有變更設計或其它工程的影響，乙方（指上訴人）被迫暫停施工時，甲方（指被上訴人）應賠償乙方已發生之材料及加工成本; 第5 條工程變更，甲方對本工程有增減之項目，其工程費用，應依照合理價位議定之，因變更工程或天災地變致完工日期延後，影響工期，甲方應同意修正本合約之完工日期。㈣上訴人於95年8月12日進場施工，自10月2日起至10月16日止計完成枕木590支。㈤被上訴人於95年11月4日以（和展）土字第951001號函催告上訴人進場施工，於95年12月7日以以台南郵局41支局204號存證信函催告上訴人進場施工；並於95年12月17日以台南郵局41支局第211號存證信函解除系爭契約。㈥被上訴人承攬台南市政府之系爭工程，依工程結算驗收證明書之預定及實際竣工日期均為95年12月12日，然經認逾期4 天。㈦訴外人東林興業有限公司於95年12月初進場施工至12月11日完工，合計施作2,162支枕木，並已支付工程款1,247,050元完畢。㈧被上訴人支付訴外人方素華即華貴紅木扶手行22,500元，支付訴外人葉福源即福源工作所費用3,000元，支付訴外人陳慶祥即煌賓企業社工資33,600元，支付訴外人謝依孜即宇泰環保工程行租金37,275元，支付訴外人鄭明雄即立豐企業社費用2,980元（見本院卷第30頁）。四、得心證之理由：㈠被上訴人主張：兩造於95年4月28日簽訂系爭合約，由上訴人承作被上訴人所承包之系爭工程，依系爭合約約定數量3,200支回收枕木，每支340元，總價（含稅）1,142,400元，上訴人於95年8月12日進場施工，自10月2日起至10月16日止計完成枕木590支後，停止施工。經被上訴人於95年11月4日以（和展）土字第951001號函催告上訴人進場施工，又於95年12月7日以以台南郵局41支局204號存證信函催告上訴人進場施工；上訴人均未再進場施工，被上訴人並於95年12月17日以台南郵局41支局第211號存證信函解除系爭契約（見原審補字卷第8至14頁）等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。是系爭工程依兩造簽訂之系爭合約第3條第3款約定「⒊完工期限：⑴分三階段進場組立施工。⑵每階段由甲方（即被上訴人）通知後5天內進場。⑶每階段20個工作天內完成」等情，上訴人即應依約於完工期限內施工。上訴人固辯稱：台南市政府辦理工程變更設計，准被上訴人於94年11月8日至95年10月16日停工，停工階段因被上訴人無法交付工地致生工程展延之結果；又被上訴人第2次催告上訴人進料施工時，工地已交付東林公司，無法重覆交付工地予上訴人，被上訴人應負受領遲延之責云云。然查被上訴人分別於95年11月4日及同年12月7日催告上訴人進場施工等情，為兩造所不爭執，上訴人於受催告時，本即應依上開契約條款約定之完工期限約定進場施工，與受催告之前因台南市政府辦理工程變更設計而准被上訴人於94年11月8日至95年10月16日停工並無任何關係。況上訴人就被上訴人於第1次即95年11月4日催告進場施工時，乃因枕木尚未進口至台灣以致未能施工乙節自認在卷（見原審卷第200頁），顯見上訴人當時乃因無枕木可供施工而未能進場施做，與上開停工無關。再者，被上訴人於第2次即95年12月7日催告上訴人進場施工後，上訴人遲於同年12月11日時始進口枕木728支等情，亦為上訴人所自認（見原審卷第200頁），觀之上開枕木進口數量遠不足上訴人依約應施做枕木之數量，枕木進口時間亦在被上訴人兩次催告上訴人進場施工時間之後，則上訴人於被上訴人催告進場施工之際，確實因無枕木之庫存至未能施工乙情，應可認定。上訴人雖事後翻異其詞辯稱：其前於95年2月21 日及同年3月5日向訴外人揚珊公司實業有限公司購買枕木共2,850支，有足夠之庫存云云，並請求傳訊證人彭秀美，然上訴人縱於95年2、3月間購得足量之枕木，亦未必可證明其於被上訴人二次催告進場施工時有足夠之庫存，遑論上訴人已明白自承第一次接獲被上訴人催告時，一方面希望被上訴人調整枕木單價，一方面進口枕木等語（見原審卷第200頁），可見上訴人此部分所辯實無足採，其聲請傳喚證人彭秀美亦無必要，附此敘明。又查：系爭契約第4條固有：「⒈ 本工程所用材料按合約規格及數量施工為原則，若甲方設計需要變更時，依採用之材料另行計價。」之約定，然上訴人僅泛言被上訴人以變更設計為由，拖延上訴人交貨及施工云云，惟未就被上訴人設計是否有變更，以及該變更是否導致採用材料有變更而有另行計價之必要等情，舉證以實其說，自難認其抗辯為真實。且查台南市政府因辦理工程變更設計而准被上訴人於94年11月8日至95年10月16日停工，該期間乃於上訴人拒未施工給付遲延之前，亦難認與上訴人之遲延有何因果關係，上訴人此部分抗辯，亦不足採憑。至上訴人又抗辯：依契約第3條第2款規定，甲方（即被上訴人）需於雙方同意進場日期前7日，再通知乙方（即上訴人）確認云云。惟查系爭工程第一階段，業據上訴人於95年8月12日進場施工，上訴人並已完成枕木590支，為兩造不爭執，可見雙方對如何進場施工之期限已有合意；而兩造對完工期限另有同約第3條第3款之規定（即⑴分三階段進場組立施工。⑵每階段由甲方【即被上訴人】通知後5天內進場。⑶每階段 20個工作天內完成等情，見原審補字卷第8頁），則應認本條係兩造就系爭工程如何完工之特別約定。難認第一階段施工以後，被上訴人對上訴人進場後於第二階段以後之施工，仍須經上訴人之確認。否則，上訴人不予確認，系爭工程將永無完工之日，不符契約真意。此部分上訴人之抗辯，亦不足取。另上訴人辯稱：被上訴人所受損害，係因兩造簽約後，被上訴人停工將近四個月，造成枕木價格波動甚大，以致兩造訂約時枕木價格與被上訴人與東林公司簽約之枕木價差過大，被上訴人就其所受之損害亦與有過失云云。然查被上訴人上揭損失，乃係因兩造契約後可歸責上訴人受催告仍未進場施作（上訴人亦未備有枕木施工），致生之損失，非因可歸責於被上訴人之事由所致，已如上述，且如何可歸責於被上訴人之事由暨有何情事變更之情形使系爭合約顯失公平等情，亦未據上訴人舉證以實其說，上訴人執此抗辯被上訴人與有過失，自不足採。㈡又按「承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。」民法第490條第1項、第503條定有明文。倘有可歸責於承攬人即上訴人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人即被上訴人自得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。本件經查：依證人即東林公司之負責人陳伯宗於原審證稱：「我是東林公司的負責人，我有承包原告（即被上訴人，下同）之台南市鹿耳門溪堤岸枕木鋪設工程，有簽定書面契約，應該是在95年底簽的契約，確定日期不記得了，我在95年12月初有進場施工」、「我主要是在自己的工廠加工後再將枕木運到工地組立，所以我從12月初進場到完工沒有多久」、「（你進場期間是否有見到被告（指上訴人，下同）公司的人員進場施作？）沒有」、「（請詢問證人契約書是95年12月21日簽訂的，與你回答實際施作期間是95年12月初不符，原因為何？）這個工程是因為原告有完工期限，所以我們就先行趕工，後來趕工完，欲請款，因沒有合約無法開立發票，所以才補簽合約」、「（你們作原告的工程，到底用多少數量的枕木？）是依合約書記載的2163支，但是我們不是接到訂單後再去買枕木，我們平常就會買枕木在公司放」、「枕木有兩種規格，長度都一樣，其中一種規格是15×20×240公分，一種規格是18×23×240公分，在工程上可以通用，我們承包原告公司工程所使用的就是15×20×240公分，我們再將之裁剪成原告需要的規格15×20×110公分，承包原告公司的枕木工程，東林公司原本就有庫存數量」（見原審建字卷第28至30頁、第55頁）等語，堪認被上訴人於95年12月間，確實因上訴人未能如期進場施工，乃於95年12月初先請證人陳伯宗先行進場施工，並同時催告促請上訴人依約施工，應僅係被上訴人為確保系爭工程如期完工，俾免因上訴人之延宕致其與台南市政府之合約違約，蒙受損失之舉。上訴人雖一再辯稱因被上訴人將系爭工程交由訴外人東林公司施作，致其無法進場施作，被上訴人受領遲延而有可歸責之事由云云，然上訴人於被上訴人二次催告均未進場施作，參以上訴人於本院亦自承因枕木議價及價金給付等因素未進場施作（見本院卷第98頁背面），顯然因上訴人拒絕進場施作在先，被上訴人始另請證人陳伯宗進場施工，是上訴人辯稱被上訴人受領遲延云云，自不足採。又依系爭合約第3條「工程期限及施工範圍」約定：「⒈材料進場：上訴人應自甲方（即被上訴人）支付訂金日起30天內陸續進場」、「⒊完工期限：⑴分三階段進場組立施工。⑵每階段由甲方（即被上訴人）通知後5天內進場。⑶每階段20個工作天內完成」等情，有上開系爭合約附卷可稽，可見上訴人負有按時施工義務，而上訴人業於95年8月12日第一階段進場，施作枕木590支後，剩餘2,162支即未再繼續施作等情，為兩造所不爭。嗣經被上訴人先後於同年11月4日、12月7日二度以存證信函催告上訴人進場施工，期間長達40餘日，亦有上開存證信函附卷可憑（見同上卷第9至12頁），並於95年12月17日以台南郵局41支局第211號存證信函解除系爭契約（以上見原審補字卷第8至14頁）。上訴人又辯稱：被上訴人之催告並未定期限云云，並不足取。從而，被上訴人主張因可歸責於上訴人之履行遲延，被上訴人乃定相當期限為履行之催告，並因上訴人於限期內仍未履行而行使解除權，即日起解除兩造間系爭合約並請求上訴人損害賠償，於法有據。㈢被上訴人所受損害之範圍： ⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：「一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。．．」民法第259條第1款、第2款定有明文。兩造系爭合約業為被上訴人解除，為兩造所不爭，則因兩造契約之解除後失效，被上訴人請求上訴人應返還其所受之定金342,720元部分，即無不合。至於上訴人是否應加倍返還其所受之定金？經查：按「定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金」，民法第249條第3款定有明文。又「契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用」（最高法院71年台上字第2992號判例參照）。則可見原則上，因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務。又「查民法上所謂『給付不能』，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用；或買賣之物法令禁止交易，而無法交付等是。至給付困難，如買受人無資力支付價金；或應給付之物有瑕疵而能補正者，則難謂為給付不能。」、「按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。」、「如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付。」（最高法院94年度台上字第1963號、93年度台上字第42號、82年度台上字第2364號判決參照）。本件經查：兩造簽訂系爭工程合約書後，上訴人曾為一部履行，已如上述，嗣其餘部分停工，經被上訴人催告後，仍未於相當期限內完成系爭工程，已如上述，並有被上訴人本件施工後離職之工務經理乙○○於本院到庭證述上訴人雖經通知施工，仍說船運未到，後來因為工期快到，我們再叫第三人來施作等情（見本院卷第155頁），可資佐證。是上訴人就系爭工程僅係遲延未為全部履行，且依兩造所簽訂上開合約書中，並無特別約定上訴人就系爭工程若有給付遲延時，應將自被上訴人受領之定金加倍返還之約定；又上訴人已曾為一部履行，並準備俟枕木船貨運到時再繼續施工，無因遲延而致給付不能之情形，則依上開說明，被上訴人於解除契約後，請求上訴人加倍返還已受領之訂金，於法無據。 ⒉增加工程費部分：按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第503條定有明文。從而： ⑴被上訴人主張：依兩造約定每支枕木施工單價為357元（計算式：340×1.05＝357），其委由訴外人東林公司承作上訴人未施作部分2,162支枕木，所支出1,247,075元（計算式：1,247,652×2162/2163＝1,247,075），則被上訴人計多支出475,241元（計算式：1,247,075－2,162×357＝475,241 ），應由上訴人賠償，為有理由，應予准許。 ⑵為減縮工期趕工所增加之費用：被上訴人主張系爭工程係因上訴人遲未進場施工，而有施工拖延之情，被上訴人為能如期完工，而增加人力、機具趕工，因而增加工程費用即粗工工資33,600元、重機工資40,255元，此部分應由上訴人賠償云云，並提出統一發票四紙為證（見原審補字卷第19至20頁），此有上開證人乙○○於本院證稱：「（上訴人第一批料以後有無來現場？）施工中有來，做到一半就沒有來」、「第一批料進來的，他們只做一部分，剩下沒有做完的，我們有叫人來做」、「剛開始他們有進口材料，施作一小段，之後我們有請上訴人來施作，他們沒有來，後來因為工期快到了，我們再叫人來施作。」「（提示補字卷第17至20頁，這些收據、發票這是你們當初請人施作？）是的」、「（提示補字卷第19頁證物五，有壹張機械出租是租什麼機械？）租卡車，．．他們下的貨不在工地，所以我們還要請堆高機來搬」、「剷土機是要用於整理枕木堆置的場地」（見本院卷第156至157頁）等語，可見被上訴人此部分增加之支出，確與上訴人之給付遲延顯有因果關係，則被上訴人依民法第503條及同法第260條之規定，請求上訴人賠償粗工工資33,600元、重機工資40,255元，經核並無違誤，是被上訴人此部分請求，於法有據，應予准許。 ⑶工程逾期罰款：依台南市「鹿耳門排水改善工程㈡」之工程進度預定表所示，採階段性工程施作方法，系爭工程施工期限總計40日，上訴人長達40餘日未進場施工，終至工程逾期4日，自係因可歸責於上訴人之延遲給付所致，被上訴人因逾期完工，原預定竣工日期為95年12月8日，實際竣工日為 95年12月12日，逾期總天數4日，而受有違約金38,703元之損害，有台南市政府系爭工程結算驗收證明書附卷可稽（見原審補字卷第21頁、本院卷第75、76頁），其請求上訴人賠償，為有理由，應予准許。 ⑷至代為施工部分：被上訴人主張關於枕木固定孔加大及螺絲固定工資22,500元及發電機租金3,000元，亦應由上訴人負擔云云，並提出華貴紅木扶手行對帳明細表、褔源工作所應收帳款明細表各1份為據（見原審補字卷第17至18頁）。然查：依兩造簽訂之系爭合約第1條約定「交貨方式：⒈以上價格為含運送達台南工地，含裁工、鑽工、卸貨、舖工、不含螺絲」等語觀之，足見上訴人原承攬系爭工程之範圍本即不包含關於枕木固定孔架、螺絲固定及所需輔助機具（如發電機）等費用，參以證人陳伯宗於原審證稱：「（工程合約書上記載單價549.348是包含哪些工程？）是包含材料、五金、工資、運費」、「枕木裁剪、鑽孔都在東林公司的工廠內完成後才送至工地組裝」等語（見原審卷第56、57頁）；證人即兩造簽訂系爭合約當時任職被上訴人公司之工務經理乙○○亦於本院證稱：「（發包給東林公司有無包含材料、五金、鑽孔、裁剪、運費、工資等？）是全部交給他們施作」（見本院卷第156頁）等語，則包含枕木固定孔加大及五金部分，均已由東林公司承包在內，被上訴人所列此部分之請求，自均難認與上訴人未進場施工致工期延宕有關。此部分其中工資22,500業據被上訴人撤回起訴，有本院言詞辯論筆錄可據，另有關代工部分之發電機租金3,000元，亦非為上訴人遲延給付所支出之必要費用部分，此部分被上訴人之主張即有未合，為無理由，不應准許。 ⑸綜上，被上訴人受有損害之金額合計為930,519元（342,720+475,241+33,600+40,255+38,703＝930,519）。則被上訴人主張系爭工程因可歸責於上訴人之事由受有上揭損害，扣除上訴人已施作枕木590支之價款147,441元後，得請求上訴人給付783,078元，於法有據，逾此金額之請求則為無理由，不應准許。㈣至上訴人所抗辯之兩造訂立系爭合約後，其分別於95年5月9日、5月15日向國外購買枕木，訂金共358,018元，因被上訴人變更設計致其不能進貨造成上開貨款遭沒收；又其於95年10月16日第一階段施作完成後，向國外進貨支付訂金205,271元亦遭沒入；另95年12月12日枕木到貨後通知被上訴人，被上訴人未支付104,832元，以上損失共計668,121元，就此部分之損害主張抵銷云云。然上訴人始終未舉證證明兩造訂約後被上訴人有變更設計之情形，且上訴人既與被上訴人訂約施工，在被催告履行合約之前，並無庫存枕木，已如上述，而本件契約之所以給付遲延，乃係因可歸責上訴人自己之事由，上訴人復未舉證被上訴人有何可歸責之事由，則上訴人之上開損失即認屬實，亦難認被上訴人應負何責任。從而，上訴人為抵銷之抗辯，即有不合，難認有理由。㈤又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1 項及第203條所明定。查本件被上訴人請求上訴人賠償之前揭金額，並未據被上訴人主張定有給付之期限，則被上訴人請求自本起訴狀繕本送達之翌日（96年5月18日，見原審訴字卷第7頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。五、又被上訴人本於民法承攬契約解除後損害賠償之法律關係，及債務不履行損害賠償等之法律關係，提起本件訴訟請求上訴人返還上揭定金及損害賠償之給付，此種起訴之形態為學理上所稱重疊之訴之合併，其訴訟標的雖有數項，然僅有單一之聲明，法院應就原告所主張之數項訴訟標的逐一審理，如其中一項標的之請求為無理由時，仍須就他項標的之請求審判，若認其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判，法院如就數項標的同時判決，則為法所不許。因之，本院既認被上訴人解除契約後依債務不履行損害賠償之法律關係，請求為有理由時，就其他訴訟標的部分即毋庸更為審判，併此敘明。六、綜上所述，本件上訴人因可歸責於己之事由致給付遲延系爭工程無法如期完成，為被上訴人解除合約，即無不合；從而，被上訴人依民法解除契約後債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人給付930,519元，扣除上訴人已施作590支枕木被上訴人尚未付之價款147,441元後，被上訴人得請求上訴人給付783,078元，及自96年5月18日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，判命上訴人給付，並就該部分依被上訴人之聲請，酌定相當擔保金額宣告假執行，經核並無不合，上訴人就此部分提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴；至原審判命上訴人給付超過上開應准許部分（除撤回部分外），及該部分假執行之聲請，上訴人求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。又本件上訴人應給付之金額，並未逾150萬元，上訴人自不得上訴第三審，本判決宣示後即行確定，自亦無就該部分併為諭知免假執行之必要，附此敘明。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 99 年 4 月 6 日民事第二庭審判長法官陳光秀法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 99 年 4 月 8 日書記官吳銘添

臺灣高等法院臺南分院98年度建上易字第7號

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