臺灣高等法院 臺南分院99年度上字第15號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　99年度上字第15號

上訴人

即原告

采虹室內裝修設計有限公司

法定代理人

吳文才

訴訟代理人

黃泰翔

訴訟代理人

陳 鎮 律師

上訴人

即被告

璿永企業社即馮天昌

被上訴人

金全益金屬工廠有限公司

法定代理人

林義傑

上二人共同訴訟代理人

陳姝樺 律師

複代理人

宋思瑩

上列當事人間請求返還不當得利事件，兩造對於中華民國98年10月23日臺灣雲林地方法院第一審判決（96年度訴字第553號）各自提起上訴，本院於101年3月27日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴人采虹室內裝修設計有限公司（下稱上訴人采虹公司）

一、上訴人采虹公司起訴主張：

㈠上訴人采虹公司於94年2月19日將其所承攬之「馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）淡水院區醫療大樓新建工程之鉛板、銅網工程」（下稱系爭工程），以總價新台幣（下同）9,566,361元轉包由對造上訴人璿永企業社即馮天昌（下稱璿永企業社）承作，並由被上訴人金全益金屬工廠有限公司（下稱金全益公司）為璿永企業社之連帶保證人。嗣因系爭工程之材料規格尺寸變更，兩造合意變更各工項單價【變更後各工項單價＝（變更後尺寸÷變更前尺寸）×變更前各工項單價】，並將工程款由總價承包改為實作實算。又璿永企業社至95年11月22日止，已陸續向上訴人采虹公司請領11,630,870元。但系爭工程經上訴人采虹公司自行丈量發現璿永企業社實作數量如原審判決附表一所示，其實作可領取之金額為11,619,057元（不含點工部分12,000元），扣除10％之保留款，加計點工12,000元，即可領取10,469,151元，然璿永企業社浮報工程數量請領之11,630,870元，加計上訴人采虹公司代璿永企業社支出垃圾清運費用140,364元，本件璿永企業社共計向上訴人采虹公司溢領1,302,083元工程款，核屬不當得利；另金全益公司為璿永企業社之連帶保證人，應就璿永企業社之債務，負連帶清償責任。為此，爰依侵權行為及不當得利之法律關係，暨民法第179條前段、第182條第2項、第184條第1項前段、第213條第1項、第2項、第273條第1項之規定，本訴請求璿永企業社及金全益公司連帶給付溢領之工程款1,302,083元及法定遲延利息。原審就本訴部分，為伊敗訴之判決，尚有未洽，爰提起上訴。

二、反訴部分：

㈠璿永企業社已向上訴人采虹公司溢領工程款，其反訴請求上訴人采虹公司再給付其工程款，顯無理由。

㈡

⒈關於鉛板天地部分，鑑定人計算方式有二種，一為計算至牆心、一為計算至牆外皮，但依施工設計標準「鉛板地坪轉折剖面施工詳圖」（見璿永企業社97年10月3日陳報鑑定意見狀圖號B、張號1-6，見原審卷二第84之11頁），從圖面上看，是施工到牆心，故認為鑑定報告中計算到牆心部分較為可採。兩造於97年8月26日會同臺北市建築師公會建築師會勘時，均同意「鉛板尺寸量到牆心為準」，此為卷附是日臺北市建築師公會鑑定案件會勘紀錄五、會勘概況欄第4點所明載，故璿永企業社事後再主張鉛板尺寸應計算至牆外皮，即非可採。

⒉鉛板重疊部分，鑑定報告書雖認為鉛板重疊部分以完成面積20分之1計算係一般慣例，但並未說明依據，又鑑定人於101年2月1日之函文，係針對函查之命題回覆，就一般慣例之理由依據並未說明，亦未提出多數或累積案例供參考，函覆內容於法即有未合，自不足採。蓋一般工程係以完成的面積計算，至於要如何重疊是成本計算的問題，若將重疊之耗材一併計入不合理。另璿永企業社主張的重量與是否重疊計價沒有關係，且璿永企業社對於重量多於23公斤亦無舉證。兩造簽訂之系爭工程合約書並未約定系爭鉛板施工面積之計算方式須將重疊部分計入，亦即兩造並未約定鉛板係以「展開面積」計算，則不論依工程慣例或一般社會經驗，系爭鉛板均係以「完成面積」計算，始稱合理。又在本件囑託臺北市建築師公會為第一次鑑定前，命兩造就鑑定事項提出意見，璿永企業社並未主張須就鉛板重疊部分列入鑑定，亦見兩造並未約定系爭鉛板施工面積之計算方式須將重疊部分計入。

⒊關於木心板部分，系爭工程合約約定的是2層，但是後來約定實作實算，現場的木心板實際上也只有1層，因天地牆面之銅網均只披覆1層，所以只有1層木心板，鑑定人就木心板以2倍計算，應屬有誤。鑑定當天有一些部分，因為院方已經運作使用，無法實施測量，璿永企業社若主張這部分有施作，應該由璿永企業社負舉證責任。

⒋第五版04-101-2房間名稱為內科加護病房，不是第四版之隔離室。另會議室、醫師辦公室、護理長辦公室、儀器室及配藥室，並無具輻射源之相關設備，理應無施作，上訴人主張不應計入，璿永企業社反此主張應舉證證明。

⒌後續鑑定報告附件五之會勘紀錄第6點有載明02-201-4天地未施作，此為璿永企業社所不爭執，故就此部分之施作數量應予扣除。

⒍璿永企業社主張將①04-107配藥室5mm部分；②04-115配藥室5mm部分；③02-201-⑶pet/ct造影室20mm部分；④10-104-⑶131碘病房30mm部分；⑤04-130-1清潔淋浴區3mm部分；

⑥後棟四層隔離室3mm部分（下稱04-107配藥室等6處）之鉛板數量計入並不可採：

①第一次鑑定時，證人張宏結亦有到現場會同鑑定人會勘，但其無法具體指出上開6處，如確實有施作，張宏結當時應該可以具體指出，且第一次會勘紀錄也記載兩造對於法院提供的資料無異議，張宏結事後作證時依圖面主張有施作，應不可採。另依法院提供的資料02-201-⑶pet/ct造影室的鉛板厚度是8mm，10-104-⑶131碘病房厚度是15mm，結果第三次鑑定時被上訴人璿永企業社所提出之厚度與前揭厚度不符，02-201-⑶pet/ct造影室的鉛板厚度是20mm，10-104-⑶131碘病房厚度是30mm，從上開厚度亦可看出被上訴人璿永企業社本身也不知道實際施作的厚度為何。因為前後的陳述不一，故第三次的鑑定報告全部不可採。

②璿永企業社於其97年6月6日陳報鑑定意見狀第四點，請求法院命鑑定機關應計算「現場實際測量」施作之數量，而非以圖面作為計算標準等語。顯見璿永企業社亦認非進行現場實際測量，不足以計算實際施作之數量，嗣經法院命鑑定人做第二次鑑定，並未能進行現場實際測量，自不能單憑圖面作為計算標準。然而，璿永企業社於第二次鑑定後，卻又再要求依圖面就上開空間為計算施作數量，顯見其主張前後反覆及矛盾，且有違禁反言及誠信原則，並不可採。準此，鑑定人第三次鑑定報告係依據鑑定報告附件一之圖面計算所得，自不足採。

③證人陳東興於原審98年6月10日審理時之證詞無法證明璿永企業社實際的施工數量為何。證人陳東興另證稱：「（提示圖面及表〉圖面的部分日期是記載9月22日，但是表記載的日期是11月24日，到底哪個日期才是你製作圖面的日期？）時間太久我忘記了。」，惟依璿永企業社給上訴人采虹公司的存證信函，完工的日期是94年12月5日，顯見圖表都是在施工完成之前就已經製作的，圖表實無法真實反應璿永企業社施工數量。

④證人李明祺於上開期日雖到庭作證，但其無法確認施作數量，查驗時證人李明祺也未能全部參與，故其證詞並無法採為有利於璿永企業社之證明。證人張宏結為璿永企業社之員工，對於璿永企業社於言詞辯論時要求其指出第三次鑑定之上開6處施作地點，猶能在完工後之3年6個月餘從容在圖面上明確標示指出位置，並就數據問題清楚回答。然就上訴人采虹公司訴訟代理人要求其單純依空間之名稱標示在圖面上之坐落位置時，證人張宏結卻找不到，其證詞存有偏頗，可信度極低，不足採信。

⑤上開空間並無具輻射源之相關設備，不可能亦無需施作鉛板，璿永企業社反此之主張，除非經實際丈量，否則不足憑取。

三、於本院聲明：

㈠本訴部分：

⒈原判決廢棄。

⒉璿永企業社及金全益公司應連帶給付上訴人采虹公司1,302,083元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

⒊訴訟費用由被上訴人連帶負擔。

㈡⒉反訴部分：

⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，璿永企業社在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。

⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

貳、上訴人璿永企業社之抗辯及反訴主張略以：

一、本訴部份：按不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之采虹公司，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任。本案兩造間簽訂系爭工程合約，而璿永企業社亦依約施作，並依實際施作項目請款，故采虹公司主張璿永企業社溢領之1,302,083元係無法律上之原因，係未實際施作云云，自應由上訴人采虹公司負舉證責任。璿永企業社早已於94年12月5日完工，且實際施作之工程項目及數量，已超過已請領之工程款，上訴人采虹公司就已給付之部分工程款請求璿永企業社返還，為無理由等語。原判決為采虹公司敗訴部分，尚無不合。

二、反訴部分：

㈠系爭工程之材料規格尺寸變更，兩造合意變更各工項單價【變更後各工項單價＝（變更後尺寸÷變更前尺寸）×變更前各工項單價】，並將工程款由總價承包改為實作實算。璿永企業社依兩造合意變更後之各工項單價向采虹公司請款，至95年11月22日止，已向采虹公司請領11,630,870元（加計5％之營業稅）。而璿永企業社實際完工之工程項目及數量如原審附表二所示，依兩造合意變更各工項單價改為實作實算之金額係14,831,034元（含點工部分12,000元），加計5％營業稅後再扣除采虹公司已給付之金額，采虹公司應再給付璿永企業社4,135,654元。璿永企業社於94年12月5日完工後，兩造就璿永企業社實際施工之工程項目及數量均無共識，經璿永企業社以存證信函通知采虹公司給付工程款，均未置理，為此，爰依系爭工程契約法律關係提起反訴，請求采虹公司給付工程款4,135,654元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行（原審判命采虹公司給付2,086,901本息＜詳如原審判決附表三所示＞，而駁回其餘請求）。

㈡

⒈關於鉛板天地部分，主張應計算至牆外皮始為正確：

①鉛板施作至牆外皮乃施作之慣例，因如僅施作至牆心，X光可能折射就會外洩，故施作至牆外皮才能真正防止X光外洩。實際上。璿永企業社亦確實施作至牆外皮。另采虹公司提出之「鉛板地坪轉折剖面施工詳圖」記載係第四次的修正版，與璿永企業社主張要採用的第五版也不符合。

②證人陳東興、李明祺、張宏結證詞亦可證明璿永企業社確實施作至牆外皮。

③璿永企業社所提供之鉛板施作照片1冊亦可證明璿永企業社施工至牆外皮。

⒉關於鉛板重疊部分，主張應計算重疊始為正確：

①第一份、第二份鑑定報告均有計算鉛板重疊部分，此乃施作慣例。如果不重疊可能會有縫隙，X光可能也會外洩。另在采虹公司起訴時系爭工程合約所附工程採購發包廠商報價表，備註欄有記載23公斤，這就是每平方公尺施作23公斤，亦即當初兩造在計算時就已經有預計到重疊部分，如果超過23公斤，重疊超過部分就是實作實算，且鑑定報告僅以20分之1來計算，實屬合理。

②於第二份鑑定報告第2頁七、鑑定經過部分，即載明：會勘後再開會討論達6項共識如下：㈥鉛板重疊部分，另列項目提供法院參考。可見鉛板有重疊部分，此乃兩造於鑑定時之共識無誤，采虹公司於鑑定後又推翻其詞，實不可採。

③璿永企業社所提供之鉛板施作照片1冊，可證明施工確有重疊部分。

⒊關於木心板部分，主張鑑定報告以2倍計算為正確：關於木心板部分，被告確實施作2層木心板，第一份、第二份鑑定報告中均以2倍計算木心板，鑑定人確已在現場看到施作2層的木心板，且第二份鑑定報告結果亦指出「依被告所提鉛板銅網構建圖，木心板係2層，中間夾銅絲網，因此木心板數量需乘以2」。可見不論依圖面或實際施工，木心板確實為2層，故應以2倍計算。

⒋關於第三次鑑定報告中就6處未鑑定數量部分，亦經證人陳東興、李明祺、張宏結證明確有施作，且依賴朝俊建築師事所99年4月6日總發文字第14號函所示，該事務所明確回覆該6處確已依據圖面標示位置及厚度施作鉛板。故工程款項應將第三次鑑定報告所計算之數量列入：

⑴第二次鑑定報告，計有04-107配藥室等6處未鑑定數量。前開6處，第二次鑑定報告書中均指出「院方表示已營業，不同意入內作破壞檢視」。

⑵依證人陳東興於98年6月10日於法院之證述內容可認定：第五版的修正版是最後的確定版，亦即「馬偕紀念醫院淡水院區醫療大樓新建工程鉛板施工位置數量表」（即反訴原告98年3月4日所提民事聲請調查證據狀所附之附件一，參原審卷三第17至27頁）是最後確定版，係依現場完工所製作。又證人李明祺之證詞可認定：施作鉛板屏蔽是依照建築師的圖來施作，建築師給我們的圖面就是我們要督促施工單位完成的內容，系爭工程坤福營造都會請馬偕醫院及賴朝俊建築師依圖面作階段性查驗工作，一定要查驗通過，才會進行下一個階段工程；再依證人張宏結之證詞可認定，第二份鑑定報告中未列計之上開6處，璿永企業社均有施作。

⒌依系爭工程合約書第6條第5項、第12條內容，工程款每期估驗作價90％，保留款為10％，於工程完工經業主監造單位（行政院原子能委員會）驗收合格結清處理一切糾紛，暨雙方代收付款項及一切因施工衍生之糾紛後付8％，尾款轉為保固金，保固2年期滿後付清餘款。璿永企業社主張保固期已屆，故采虹公司應給付此部分之保留款及保固金。

⒍璿永企業社否認采虹公司曾代支付垃圾清運費140,364元，此部分應由采虹公司負舉證責任。

⒎加總上開金額，璿永企業社主張其實作之總工程款為14,831,035元（元以下4捨5入），加計5％之營業稅後為15,572,586元，故采虹公司應再給付璿永企業社4,135,654元。

三、於本院聲明：

㈠本訴部分：

⒈上訴人采虹公司之上訴駁回。

⒉第二審訴訟費用由采虹公司負擔。

⒊如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

㈡反訴部分：

⒈原判決關於駁回璿永企業社在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。

⒉上開廢棄部分，采虹公司應再給付璿永企業社新台幣2,048,753元，及自97年1月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⒊第一、二審訴訟費用均由采虹公司負擔。

⒋第二、三項聲明，請准提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為擔保宣告假執行。

叁、被上訴人金全益公司之抗辯略以：

一、上訴人采虹公司就已給付之部分工程款請求璿永企業社返還，為無理由，已如前述。從而上訴人采虹公司依系爭工程合約所約定關於被上訴人金全益公司應負連帶保證責任，亦無理由，自應予以駁回。

二、原審為上訴人采虹公司敗訴之判決並無不合，於本院聲明：

①上訴駁回。②第二審訴訟費用由上訴人負擔。③如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

肆、

一、兩造不爭執之事項：

㈠采虹公司於94年2月19日將其所承攬之系爭工程，以總價9,566,361元轉包由璿永企業社承作，被上訴人金全益公司為璿永企業社之連帶保證人，嗣因系爭工程之材料規格尺寸變更，兩造合意變更各工項單價（如附表記載之單價），並將工程款由總價承包改為實作實算。

㈡璿永公司迄今向上訴人采虹公司請領11,630,870元（含5％之營業稅）。

㈢系爭工程業已完工，並經馬偕醫院驗收完畢。

㈣02-201-4控制室部分工程，璿永企業社並未施作，鑑定報告誤計入此部分數額，應予扣除。

㈤上訴人采虹公司應支付璿永企業社點工費用12,000元。以上事實，有系爭工程承攬合約書、馬偕醫院97年4月7日馬紀社基董工字第0970000655號、賴朝俊建築師事務所97年1月22日總發文字第3號、坤福營造股份有限公司（下稱坤福公司）97年3月4日97坤造字第32號函文各1份（見原審卷一第9至23頁、第193至208頁、第248頁、第175頁、第243頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，應堪認定為真實。

二、兩造爭執事項：

㈠鉛板天地屏蔽部分，依施工設計標準應計算至牆心抑或牆外皮？

㈡鉛板部分是否應計算重疊部分？重疊部分是否以完成面積20分之1計算？其計算方法是否為工程一般慣例？

㈢現場實際施作之木心板係1道抑或2道？

㈣04-107配藥室等6處，璿永企業社是否已依約施工？

㈤會議室、醫師辦公室、護理長辦公室、儀器室及配藥室等處，璿永企業社是否施作銅網及鉛板工程？

㈥璿永企業社是否未依「鉛板銅網工程施工說明書」第12條、第15條清運垃圾，而由上訴人采虹公司代為支出垃圾清運費用140,364元？

㈦璿永企業社得否請求上訴人采虹公司給付保留款及保固金？

伍、本院之判斷

一、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，民法第490條第1項定有明文。依該條規定之文義，定作人對於承攬人負有支付報酬之義務，且此報酬債權，以工作之完成或交付時為清償支付之時期；換言之，承攬人若已完成或交付所承作之工作，自得向定作人請求其支付報酬。又按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條亦有明文，是當事人主張有利於己之事實，他造對之有爭執者，有提出證據以證明其事實為真實之責任。又主張積極事實者應負舉證之責任，乃為舉證責任分配之原則。本件上訴人采虹公司起訴主張璿永企業社所施作工程之數量不及其已領得工程款之數量，璿永企業社則主張其所施作之數量超出已領取之款項，反訴請求上訴人采虹公司給付工程款。璿永企業社就其施作工程數量之積極事實，為有利於己之事實，依前揭說明，自應由璿永企業社負舉證責任。

二、鉛板天地屏蔽部分應計算至牆外皮：

㈠按系爭工程原係由坤福公司承作馬偕醫院淡水院區急診醫療大樓新建工程，坤福公司再將其所承作之鉛板、銅網工程轉包由采虹公司承攬，為兩造所不爭執。又系爭工程著重之重點在於施作空間是否以鉛板、銅網完整包覆達到防止輻射逸漏之效果，坤福公司與采虹公司約定應以達到業主規範要求作為驗收標準，有坤福公司前揭97年3月4日函文可考（見原審卷一第243頁）。證人即系爭工程進行時之坤福公司工地主任李明祺亦於言詞辯論時證稱：系爭鉛板屏蔽工程是我在坤福公司任職時負責的工程之一，我有去現場督促采虹公司及璿永企業社施工，我不太記得天地部分是施作至牆心或牆外皮，但當時有考慮到牆與天花板必須要緊密接合，否則會有輻射外洩之問題；管線原則上是預留在牆心，如有偏差就會修正等語（見原審卷三第79至80頁），則依坤福公司之函文及證人李明祺證述可知璿永企業社施作系爭工程之目的，係以鉛板、銅網完整包覆施工處防止輻射逸漏。

㈡又依證人李明祺於原審另證稱：依璿永企業社所提照片冊第16頁編號④之照片顯示，地上之鉛板看起來已施作到牆的外皮等語（見原審卷三第80頁）。證人即璿永企業社員工張宏結亦證稱：我施作之內容就是要將鉛皮貼滿，如有門、窗，就要作開口及包覆之動作；天地部分都要施作到牆外皮，因為之前曾有工程未鋪超過牆心，結果發生輻射外洩之情形，需要打掉重作等語（見原審卷三第82頁反面），亦即如僅將鉛皮鋪至牆心，輻射線極可能從搭接處逸漏，故須將鉛皮貼至牆外皮，另參酌璿永企業社所提照片冊第16頁編號④之照片，可知管路係預留於牆心，然鉛板鋪設之範圍則已超過牆心而貼至牆外皮一節，堪以認定。

㈢采虹公司主張兩造於97年8月26日會同臺北市建築師公會建築師會勘時，均同意「鉛板尺寸量到牆心為準」，有是日臺北市建築師公會鑑定案件會勘紀錄五、會勘概況欄第4點記載足佐，且依施工設計標準「鉛板地坪轉折剖面施工詳圖」，鉛板天地屏蔽部分應僅施工至牆心云云，惟查，原審將兩造爭執事項中之相關工程款項送請臺北市建築師公會鑑定，依該會臺北縣淡水鎮○○路45號馬偕醫院淡水院區新建工程糾紛後續鑑定鑑定報告書（下稱鑑定報告書二）第2頁七、鑑定經過欄末尾已記載：「未達成共識部分為地板與頂板內鉛板之計算分別依原告（即采虹公司）(計算至牆心)及被告（即璿永企業社）(計算至牆外皮)意見計算」，有鑑定報告書二可稽（見原審卷二第134至161頁），再者，於鑑定報告書二第3頁捌、鑑定結果欄說明（三）記載：原工程合約並無約定鉛板天地部分需施作至牆外皮或牆心，而現場院方不允許作破壞檢視，故鑑定人吳丙南、王文安建築師無法判定系爭工程鉛板天地屏蔽部分係施作至牆外皮或牆心等情，亦有鑑定報告書二可按（見原審卷二第139頁），足徵采虹公司依台北市建築師公會鑑定案件會勘紀錄五、會勘概況欄第4點記載，主張兩造已於97年8月26日會勘時，同意「鉛板尺寸量到牆心為準」，從而鉛板尺寸應計算至牆心部分云云，顯係誤解，即非可採。

㈣是璿永企業社主張其鉛板天地屏蔽部分（即如附表三編號2天地4mm、5天地8mm、6天地15mm部分）施工至牆外皮，應堪採信。

三、鉛板部分應以完成面積20分之1計算重疊部分：

㈠本件工程之目的在以鉛板、銅網完整包覆施工處防止輻射逸漏，已如前述。衡情璿永企業社如以對接之方式（即不重疊之方式）安裝鉛板，鉛板可能無法完全密合，輻射線即可能自接縫中逸漏，故采虹公司雖稱以對接方式亦可通過檢測云云，即難採信，參酌雙方工程合約書附件「鉛板銅網工程施工說明書」第11點內容，乙方即璿永企業社於訂約完成後雙方約定之時間內，需提出材料資料（含材質、尺寸規格）及報告、施工計劃（包含人員、進度、使用材料資料、施工分割及連接或搭接方式，施工安裝方法順序……）；依圖說繪製各類施工單元圖、分割圖、與各不同材質相接大樣圖、各種現況收邊大樣圖、需完全符合業主、監造單位、工地等要求，且需經甲方（即采虹公司）及本案業主、監造單位簽認，簽章後方可據以備料。另附件「放射線防護工程」亦載明承包商應於施工前提送樣品、材料及施工說明書，並繪製施工大樣圖，包括各種不同尺寸房間之配置、所用材料之規格、尺寸及其連接、安裝等方法，經建築師核准後方得開始製作及施工；且卷附之系爭工程鉛板牆面施工立面大樣圖，第

四、五次修正版圖號Ｂ張號1-8就此部分亦有相關鉛版重疊之施工說明（見原審卷二第100頁），再者璿永企業社業已完成系爭工程，並經業主馬偕醫院驗收完成，亦如前述，且為兩造所不爭執。是璿永企業社既已於施工前將搭接（即重疊之方式）之安裝方法送請采虹公司及建築師確認，采虹公司知悉璿永企業社採用搭接之方式，並就璿永企業社之施工方式未加以爭執，嗣後另主張重疊部分不應予計入云云，顯無足採。

㈡又兩造原約定系爭工程以總價9,566,361元由璿永企業社承作。嗣因系爭工程之材料規格尺寸變更，兩造合意變更各工項單價，並將工程款由總價承包改為實作實算，顯見璿永企業社施作之系爭工程成本，已遠超過原訂約定之承攬報酬，故以璿永企業社實際施作之數量計算其承攬報酬，如前述，采虹公司知悉璿永企業社採用搭接之方式，並就璿永企業社之施工方式未加以爭執，就重疊部分將會增加成本一事，亦可預見，參以采虹公司向坤福公司請款之請款申請單上亦有註明重疊部分（見本院卷一第175頁），是依兩造嗣後變更以實作實算之方式計算報酬，就璿永企業社採用搭接而重疊之部分，自應計入，始與采虹公司向坤福公司請款之方式相符，並與常情無違，故璿永企業社主張重疊部分應予計入尚非無據，又如前述，原審曾送請臺北市建築師公會鑑定，依該會臺北縣淡水鎮○○路45號馬偕醫院淡水院區新建工程糾紛鑑定報告書（下稱鑑定報告書一）第2頁八、鑑定分析及結果欄1.C記載「如合約未指明以淨面積計算，依一般慣例，重疊部分亦應計入」等語，亦有鑑定報告書一足佐，又經本院再次就「一般慣例」函詢台北市建築師公會結果認：「本案施工圖有標示重疊部分之尺寸，於計算數量時即應計入，若數量計算以淨面積計算時，則其單價分析表亦應考慮重疊部分之估價在內；這就是工程上的『一般慣例』」等語，有該會101年2月1日第101(十五)鑑字第0247號函在卷可參（見本院卷二第232頁），從而鉛板部分計算重疊部分應屬可採，雖證人賴朝俊於本院審理時證稱重疊部分，應由承攬人吸收等語，惟其對於對接方式有無達到防止逸漏的效果或有無重疊之問題，均稱不清楚或是屬於專業問題而無法回答，是證人此部份之證詞顯屬臆測之詞，無從遽予採信。

㈢末按，依鑑定報告書一、二所示，系爭工程璿永企業社施作之鉛板有重疊部分5cm，佔淨面積20分之1，從而璿永企業社主張鉛板部分應以完成面積20分之1計算重疊部分，實屬有據。

四、現場實際施作之木心板應係2道。

㈠依兩造合約所附之鉛板銅網構建圖（見鑑定報告二第14頁附件八），木心板係2層，中間夾銅絲網，故依兩造契約之約定，木心板中間夾層需包覆銅絲網，故須施作2層木心板。另經鑑定人實地勘查後，亦認璿永企業社施作之木心板為2道，亦有鑑定報告一在卷可按，參酌證人即系爭工程之設計監造建築師賴朝俊於本院證稱：關於系爭工程施作之木心板是2層…已有矽酸鈣板，木心板還是需要做2層等語（見本院卷一第149頁），復經本院再向台北市建築師公會函詢有關木心板施作部分，經該會以中華民國99年4月6日99 (十五)鑑字第0686號函復結果為：「有關木心板部分依據建築師之設計圖計算（詳980116(98)(十四)鑑字第0078號補充鑑定報告書附件八）」等語，有該函在卷可稽（見本院卷一第102頁）是采虹公司主張因已有矽酸鈣板，施作之木心板僅為1道云云，應屬無據。

㈡從而，木心板係以2道計算，其位置及數量詳如備註(十一）所載。

五、璿永企業社就04-107配藥室等6處已依約及設計圖面施作銅網及鉛板工程：

㈠經查，依賴朝俊建築師事務所99年4月6日總發文字第14號函所示：「該六處確已依據圖面標示位置及厚度施作鉛板，依據本所與現場監造余仁彬確認」等語（見本院卷一第105頁），核證人賴朝俊於本院證稱「理論上施工圖有，就應完成，有電話問過現場監造余仁彬先生，說應該都已完成。」（見本院卷一第148頁反面）等語相符，另證人陳東興證述：第5次修正版之鉛板施工位置數量表為最後確定之修正版本，圖表的數量、厚度都是依照坤福公司給我們的資料記載繪製上去等語。又04-107配藥室等6處會議室既均列載於前揭第5次修正版鉛板施工位置數量表上，且采虹公司製作之第5次修正版圖面確亦包含上開各處施工位置，有第5次修正版圖面及數量表附卷可佐，衡情即應於工程查驗時就施工範圍是否與圖面相符為確認，亦與證人李明祺證述：我是負責督促坤福公司下包廠商做好圖面上所要求的工作，階段性工作完成後，坤福公司都會請馬偕醫院及賴朝俊建築師做階段性查驗工作，如有不符圖面設計，會請他們限期改善，再做複驗，查驗通過後才會進行下一階段工程等語。馬偕醫院和賴朝俊建築師作查驗時，我大部分都有參與，但有1、2次沒有，我不確定次數，…，當時查驗是看施工範圍是否符合規定等語相符，堪認04-107配藥室等6處於系爭工程查驗時就該6處確已依據圖面標示位置及厚度施作鉛板一節業已確認無訛。雖證人李明祺另證述：沒有辦法確認璿永企業社每處施作鉛板及銅網之位置及數量等語，核與前揭證述不同，亦與查驗之工作性質相違尚無足採。

㈡再者，證人張宏結證稱：04-107配藥室及04-115配藥室我有實際施工，鉛板的施作厚度應該是0.5cm；02-201-⑶pet/ct造影室也有施工，除了圖面（見原審卷三第22頁）上10mm部分外，標示圖面上20mm的部分也有施作，鉛板1層是0.5cm，所以我們做了4層鉛板；10-104-⑶131碘病房圖面（見原審卷三第27頁）上30mm部分，我們施作了6層鉛板，這道牆我們做了2、3天還沒做完，04-130-1清潔淋浴區部分有實際施作，這個房間是梯形，且是拿來洗澡，卻要施作鉛板來隔絕X光，所以我印象很深刻，鉛板厚度是0.3cm；後棟4樓的隔離室3mm的鉛板有實際施作，這部分只有施作一個L面，馬偕後棟4樓都是我施作的等語，對於施工之天數或場所等情，均供述綦祥，參酌采虹公司所自行製作之95年1月25日付款明細（見本院卷二第129頁），亦有給付30mm鉛屏蔽之款項，而30mm鉛板僅用在131碘病房，從而此部分亦足資為施作在131碘病房之證明，卷附采虹公司向坤福公司請款申請單上鉛板數量可知，均超過璿永企業社請求采虹公司給付之數量（見本院卷一第175頁），亦超過包含此6處之數量。足徵璿永企業社應有施作04-107配藥室等6處。又系爭工程施作時間為94、95年間，所施作之區域有近百處、從而於鑑定人97年8月26日第一次至馬偕醫院淡水院區進行會勘時，證人張宏結因事隔數年而未能指出04-107配藥室等6處之施工位置一節，亦屬人情之常，亦不能因此遽認證人之證言不足採信。

㈢至璿永企業社雖就02-201-4控制室部分確實並未施作一節，並不爭執，然原審遽以第5次修正版圖面上繪製之施工位置其中02-201-4控制室部分，璿永企業社並未全部完成，進而論斷第5次修正版圖面上雖有繪製04-107配藥室等6處施工處，尚難證明其確已施作，亦有未合，均附此敘明。

六、會議室、醫師辦公室、護理長辦公室、儀器室及配藥室等處，璿永企業社是否施作銅網及鉛板工程？采虹公司雖主張會議室、醫師辦公室、護理長辦公室、儀器室及配藥室等處（下稱會議室等5處），並無輻射源之相關設備，理應無庸施作。然會議室（即04-106、04-116）、醫師辦公室（即04-105、04-117）、加護病房護理長辦公室（即04-104、04-114）、儀器室（即04-103、04-118）、配藥室（即04-107、04-115）均列載於前揭第5次修正版鉛板施工位置數量表上，依該表之記載，上開各處牆面均應施作5mm之鉛板，采虹公司製作之第5次修正版圖面確亦包含上開各處施工位置，有第5次修正版圖面及數量表附卷可佐（見原審卷三第24頁）。是依兩造之工程合約，會議室等5處確應施作鉛板。且經鑑定人實地勘查鑑定結果，除配藥室共壁不計數量外，會議室、醫師辦公室、護理長辦公室、儀器室均有施作鉛板並計算數量如鑑定報告一附件㈨所示，故采虹公司主張該5處無輻射源，璿永企業社無庸施作鉛板，要難採信。

七、璿永企業社是否未依「鉛板銅網工程施工說明書」第12條、第15條清運垃圾，而由采虹公司代為支出垃圾清運費用140,364元？采虹公司主張依兩造簽訂之契約，璿永企業社施工完成後需清潔現場後交采虹公司，如未依約清潔，采虹公司代為雇工處理，費用由最近一期工程款中扣除，璿永企業社於本件施工期間，采虹公司曾代其出垃圾清運費140,364元，此為有利於采虹公司之事實，依前揭法條及實務見解，即應由采虹公司負舉證責任。經查，關於前揭約定固有卷附之工程合約書所附鉛板銅網工程施工說明書在卷可參，又采虹公司雖提出存證信函、製作之付款明細表、付款明細、應付帳款明細等件為證，然查，上開文件均係采虹公司所製作，並未經璿永企業社簽認，又采虹公司於本院所提出之僱工處理支出垃圾清運費之憑證之金額為12,600元（見本院卷二第218頁），與前揭采虹公司製作之付款明細表中第二至四期各期之扣款清潔費用為17,880元明顯不符（見本院卷二第105頁以下），自難僅憑采虹公司單方製作應付帳款明細資料，逕認采虹公司確已代為支出垃圾清運費140,364元。

八、璿永企業社請求采虹公司給付保留款及保固金為有理由。兩造於工程合約約定工程款於璿永企業社依約施工並經采虹公司與建築師檢驗認可後估驗計價，每期估驗計價90％，保留款為10％於工程完工後經業主監造單位（行政院原子能委員會）驗收合格，結清雙方代收付款項、一切因施工衍生之糾紛後付款8％，尾款轉為保固金，保固期滿後付清餘款；工程在正常情況下使用，自驗收日起璿永企業社負責保固2年等情，有工程合約書1份附卷可稽。又馬偕醫院淡水院區急診醫療大樓新建工程已於96年9月28日經業主驗收合格，馬偕醫院並已啟用營業，有前揭賴朝俊建築師事務所97年1月22日總發文字第3號、坤福公司97年3月4日坤造字第32號、98年4月7日98坤造字第67號、馬偕醫院97年4月7日馬紀社基董工字第0970000655號函文各1份（見原審卷一第175頁、第243頁、卷三第47頁、卷一第248頁）及鑑定報告二在卷可參，是就系爭工程業經業主監造單位驗收合格，至本院辯論期日即101年3月27日保固期限2年亦已屆期一節，業據兩造均表示無意見（見本院卷第253頁反面），另采虹公司並未舉證雙方另有因施工衍生之糾紛須經結算，故璿永企業社依合約第6條第5項請求采虹公司給付8％之保留款部分，及2％保固金部分，均屬有據，均應准許。

九、綜上，本院認璿永企業社於系爭工程鉛板天地部分施作之數量應計算至牆外皮，重疊部分應加計20分之1（然應扣除兩造同意並未施作之02-201-4控制室8mm部分），另木心板則應以雙面2道計算，另參鑑定報告一、二、三鑑定結果之各項施作數量，采虹公司應給付璿永企業社之金額應如附表所示（各項細目施作之數量詳如備註㈠至所示）。即總金額應為14,831,034元（元以下4捨5入），加計5％之營業稅後為15,572,586元，因無庸扣除保留款及保固金部分則璿永企業社可領之金額應為15,572,586元，而璿永企業社已向采虹公司請領之金額為11,630,870元，璿永企業社施作之數量逾已支領之報酬，采虹公司依約應再給付璿永企業社3,941,716元。

十、綜上所述，本院認為璿永企業社就系爭工程依約實際施作數量加乘單價後之最終可領金額應為15,572,586元，則璿永企業社已向采虹公司請領之11,630,870元係依承攬契約所得請領之報酬，璿永企業社所受之利益非無法律上之原因，亦未對采虹公司有何侵權行為，采虹公司依不當得利及侵權行為之法律關係請求璿永企業社返還1,302,083元，並請求被上訴人金全益公司負連帶責任，即屬無據。另璿永企業社依系爭工程承攬契約，請求采虹公司再給付3,941,716元，於法有據。應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審判決駁回采虹公司應再給付璿永企業社1,854,815元、及自97年1月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，洵有未洽，璿永企業社上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，係有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請供擔保為准、免假執行之宣告，至於逾上開應予准許部分，原審為璿永企業社敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，璿永企業社此部分上訴，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，併駁回之。另原審就2,086,901元本息應准許部分，命采虹公司給付，並依兩造之聲請，分別酌定兩造准、免假執行之擔保金額，併宣告之，亦無違誤，采虹公司就此部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

、據上論結，本件上訴人采虹室內裝修設計有限公司之上訴為無理由，上訴人璿永企業社即馮天昌之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。